理机理伦的成生序程法立当正

1、正当立法程序生成的伦理机理刘爱龙【摘要】立法程序是一种宪法性法律程序，因而对其生成机理的探讨，必须立基民主宪政的大背景， 在正当法律程序如何生成的视域中进行。在对当今流行的四种程序正义论模式进行学理检讨之后，我们不 难发现，“真理一致论”是正当法律程序的最佳分析工具。真理一致论中的立法程序，既要求形成合意基 础上的主体间性，即有着不同利益需求和价值取向的公民作相互的交流、表达、妥协，以及基于此上而形 成的一致性意见;又要求形成主客体问的相互吻合性，即用以指导立法者运作立法权的建基于主体问性的 价值观念以及法律所欲表达和实现的具体价值目标，都必须符合客观的社会和法的历史与逻辑发展规律。 事实上。

2、依托于这一伦理机理而生成的正当立法程序，其与人类生活目的及价值的实现具有直接的内在一 致性。一、问题及其意义目下，伴随着规范性法律文件的大量出台，立法不公正的现象业已成为建构“和谐社会”的不和谐音， 日益为人们所关注。在造成立法不公的诸多原因中，一个重要因素是立法程序的不合法、不正当。事实上， 基于其“造法之法”的独特程序法地位，立法程序的正当性是良法得以生成的逻辑前提。然而，关于正当 立法程序的学术探讨却一直受到忽视，原因既在于传统上我们对程序法的研究不够重视，更在于传统上关 于法的本质的片面观点窒息了我们对立法程序进行正当性分析的学术空间。而今，在法制和社会发展的新 的历史时代，为了最大限

3、度地避免恶法的滋生、促成良法的涌流，我们有理由“认真对待”立法程序的正 当性。认真对待正当立法程序，其首要之处在于探究它是如何生成的。与此同时，这一层面的分析，其焦点 在于对立法程序生成的伦理机理进行探讨，因为在某种意义上，正当性即意味着合伦理性。要探究立法程序生成的伦理机理，一个关键的前提问题乃是要探究正当程序如何得以生成。原因在于， 如果视立法程序为法律程序的一种，那么，正当立法程序就理应具有作为正当程序的一切程序共性。而对 正当程序的分析，从宏观层面来把握，则一般可在两个维度上进行，即实证的历史分析维度和形而上的学 理分析维度：前者为我们提供正当程序得以产生的经验分析框架;后者为我们提供

4、正当程序何以成立的学 理分析渊源。从历史实证角度来考察，正当程序在西方具有悠久的历史渊源。古罗马时代，自然正义的两项基本要 求，即“任何人不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”就已具有了正当法律程 序的意蕴并相应地发展为司法科学的基本准则。事实上，人们不难发现，这一历史的理论逻辑在于，正当 法律程序乃是在人民对自身权利的争取与维护过程中，伴随着现代法治宪政国家的出现而正式出现的，其 产生的历史足以表征着对人权保护的发展与前进的历史脚步。正当法律程序的目的旨在依托法律程序自身的合理性来判断结果的有效性和公正性。其内在的逻辑进 路在于：无论结果如何，只要同意程序即意味着接受了结

5、果。换言之，其结果的公正性乃在于程序本身是 公正的、合法的因而是大家所普遍接受的。这也就意味着正当立法程序应当具有交涉性和反思性，意味着该种程序是社会主体在经由反复博弈、 商谈、协调的过程中得以产生的选择性结果，其本质是人民“自己为自己立法”。不仅如此，正当立法程 序的特点还在于，在法治宪政的历史实践中，从立法主体运作立法权的行为过程着眼，特别重视立法程序 之合理设计，以程序的合法性来确保立法结果的正当性。尽管它也重视立法的实体规则，但却以程序公正、 合法为达成制定优良法律这一立法目标的前提。正是从这一特点出发，正当立法程序无疑对立法实践具有非常现实的意义。因为在某项法案产生之前 并不存在任何

6、该法案的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下判断该项立法是否有效或被接受的唯一 依据，即是立法过程是否依照立法程序进行，这也就导致了在立法实践中程序决定实体具有普遍性意义。而且，在正当程序模式下，立法程序通过程序主体的内部制约机制，促成程序内在价值的实现，程序的内 在价值本身成为立法的直接目标，程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。这也就意味着实现了程 序的内在价值亦即实现了程序的外在价值，从而使得立法程序的工具价值与目的价值获致了内在的统一。 较之严格规则模式下立法目标的实现依靠诸种外在监督与法律细则化，该种设计模式节约了社会成本，提 高了立法的效益3。有鉴于正当程序和正当立法程序之间

7、的一般与特殊的逻辑关联，正当立法程序的理论渊源无疑来自正 当程序，那么，接下来展开的对程序正义论的学理检讨，其目的旨在通过该种分析和甄别，择取一种最具 说服力与解释力的理论模式，以此来担当我们所要论述的正当立法程序生成的学理基础。二、程序正义论的学理检讨一切关于程序正义的理论都旨在解决程序的合法性、正当性问题，依此，正当立法程序所要解决的关 键问题，就是为何经由特定程序而制定的法律就具有合法的强制性。卢曼与帕森斯的系统理论在某种意义上可以被视为一种程序正义论。因为根据系统论，系统的功能无 所不包，“系统制造自我.并（经由学习过程）自我承认：通过程序具有合法性，重要的不是正义 将实现（甚至根本不

8、存在正义），而是系统发挥功效，借此来降低社会的复合性。”1也因而，于卢曼看 来，一个完全一致地被贯彻的纯程序理论，丝毫不再容忍内容。但值得注意的是，一个完全排斥内容的系 统论功能主义程序理论对于法律来说于事无补。原因在于，法的合法性问题决非单单只是系统的纯粹逻辑 演绎结果，毋宁说任何为人们所合理承认与接受的法的强制性背后都凝聚着立法者与公众的强烈的价值选 择与伦理考量。因而，法的合法性问题在纯粹形式的功能主义程序理论中无法获得满意的解释，基于人类 实践理性的理由，法律程序的合法性必须从程序所导致的实质性伦理结果来审视。契约模式作为一种力图获得实质性道德内容的非功能主义程序理论，乃是经由卢梭、霍

9、布斯等人的社 会契约论滥觞而来，其在当代的主要表现就是罗尔斯的正义论。在罗尔斯看来，获得可以普遍化且具有合 法性的规范的途径在于：“道德判断者置身于假设的原始状态中，排除权力差别，保证每个人有平等的自 由，以及一一这是吸引人之处一一每一个人被置于对地位的无知之中，人自身在一个未来的秩序中处在这 个位置上（无知之幕）。” “在这种假设的原始状态中，契约参加者将在下列两个方面达到一致：1.两个基 本原理，即在平等的基本自由和机会平等上的平等权利，2.两个优先原则，即自由优先及正义优先于效率 和生活标准。”1但问题是，为什么假设的契约参加者恰好能获得这些规则?考夫曼指出，究其实质，在 于罗尔斯的正义

10、观预先假设了其所生活于其中的社会一美国式的具体内容，因而，“在罗尔斯的原始状态 中达成一致的东西，与我们今天对道德和法的理解一致，一旦停止作这种理解，罗尔斯的论证的说服力也 就终结了。”1哈贝马斯等人所提出的程序正义的商谈模式与罗尔斯的正义论恰恰相反：“应该在道德论证中被解决 的任务，不可能独断地完成，而要求合作。道德论证旨在恢复被破坏的合意。因为在规范引导的相互作用 领域中的冲突，直接源于一个被破坏的规范性同意。”1哈贝马斯提出了从理性的沟通程序中获得真实 的及正确的内容这一任务。在此，理论商谈关涉经验性事实的真实性，实践商谈关涉规范性论述的正确性。 因而，哈贝马斯理论要解决的问题是，“是否

11、允许像真实的事实一样，去类似地说明公正的规范性，换句 话，是否存在一个与观察的不证自明性相适应的价值的不证自明性。进一步的特殊问题是，法律论证究竟 是否适于理性商谈模式。”考夫曼指出，哈贝马斯并非不知道惟有一个能获得合理说明的合意方能成为真 理及正确性的标准，但问题是，究竟是什么赋予合意以合法性?在哈贝马斯看来，答案就是“更好地论证 的效力”，亦即仅能通过商谈的形式特征来解释，而非通过陈述的逻辑一致性或经验的不证自明性获得解 释。那么，能够将合理说明的合意证实为真理及正确性标准的商谈的形式特征又是什么？“哈贝马斯将这 个标准视为理想对话情势的条件：所有对话的参加者机会平等，言谈自由，没有特权，

12、诚实，免于强 制。”1但正如考夫曼所指出的，哈贝马斯的契约论理想商谈模式由于拒斥优先原则而致使一切商谈成 果皆保持着不确定性，因而，其“更好地论证的原则”最终会滑向康德式的源自纯形式的，充满神秘质料 的理论陷阱。也因而，考夫曼认为，在这一问题上罗尔斯的模式具有优势，“因为可以从这个模式的差别 化原则中，推导出具体论证的伦理优先性，尤其可从这一原则中导出，即应给予处境不利的人优先决定的论证。”由此，考夫曼得出的结论是，“商谈理论或合意理论详尽地显示出，无论如何，内容主要源于经 验。谁认为他只是从形式、从纯程序中获得内容，谁就落败于自我欺骗。如果内容至少也源于经验，那么， 它不是绝对有效的。因此，

13、合意原则不仅也没有保证真理的终极理由，而且从未保证说服力、可能性、 有风险的决定。”1因之，真理合意论必须被拓展为真理一致论。在考夫曼看来，从理性原则中产生了商谈的三个支柱：论证原则，合意及一致原则和缺陷原则。根据 论证原则，理性的商谈产生于一个自由的论证共同体，在这一共同体中，所有论证都是允许的，其目标旨 在通过合意建立主体间性，而认识与承认则恰恰就处于彼此的交互作用中。有鉴于任何合意都不具有终极 有效性，毋宁说除了合意原则本身外，每一个陈述与推理、每一个论证基本上都是有缺陷的因而原则上是 可修正的，因之，论证原则需要通过合意及一致原则和缺陷原则来补充。但问题是，理性的论证究竟能证 明什么呢

14、?根据波普尔的“批判理性主义”，一个实证的说明和验证只有通过它们在事实面前的失败去证 伪陈述、反驳理论，而无法封闭地和强迫地获得证明。因而，证伪在科学中发挥着极为重要的作用，法学 亦不例外。譬如“正确的法”或“善良风俗”是什么等问题从正面难以回答，但我们却可以断定绝对不公 正和绝对不道德是什么。但值得注意的是，实践科学具有不仅要证伪而且要证立的双重任务。因而，立基 经验的归纳就必不可少。合意模式失足之处就在于此，因为它认为没有经验和实体性内容的考量也是可行 的。这是基于一种认为真理仅仅关涉到对实际的陈述而与实际无关的真理合意论，而非一种认为陈述应与 实际相吻合的真理符合论。因而，在此真理的发现

15、就变成一个自在自为的行为，这个行为于结果而言是必 要的，同时也将达成合意的恶认为是合法的。因之，尽管一个已达成的合意是良法存在的重要标志，但合 意本身却绝不可能是一个终极理由。从根本看，合意理论所追求的纯形式是不可能的1。因而，判定陈述真实性与正确性的固有标准就相应地转化为：多个论及到同一对象的相互独立的主体， 达成实质性而非形式性的一致认识，这就是考夫曼所提出的程序正义的“真理一致理论”。这一理论的基 础乃在于这样一种考量：每一个认识中的主观因素，出自其他的源泉;相反，每一个客观的因素，源于自 身的存在。因此，相互对立的主观因素相互削弱或完全抵消;反之，客观因素全部指向存在的统一点，并 证明

16、是合理的。这也就是说，实践性、规范性商谈必须有自己的“对象”。一方面，这种程序对象在程序 开始前是未完全确定的，相反，是作为具有法律关系特征的历史事件预先摆在那里的;另一方面，这种程 序对象仅仅是在程序中获得其详细的和具体的轮廓。因之，规范科学一伦理学、规范理论、法学一的“对 象”绝非实体，而是关系、关联。哈贝马斯式的旨在合意的理性商谈并不言说什么是真实的或正确的，也 不言说我们应该做什么。它没有替代商谈伙伴的知识与经验，而以完善这些知识与经验为前提。因而，惟 有当论证伙伴赋予商谈以内容即“主题”时，他才能获得真实的、正确的结论。由此，我们可以得出结论， 能成为正义商谈之“对象”或“主题”的，

17、必然是兼具实然与应然之双重属性的作为一切社会关系之总和 的“人”。因为只有这种意义上的对象才能把法之发现过程中的主体与客体、主观与客观、认识与实践、 实然与应然等因素相互结合起来。也因而，考夫曼的真理一致论乃是真理符合论和真理合意论二者的有机 结合1。三、“真理一致论”视域中的立法程序立基上述分析，不难发现，考夫曼的关于程序正义的真理一致论具有解释优势。如果说真理一致论是 上述四种程序正义论模式中的最佳理想类型，那么，该种理论就应当为立法程序的理论阐释特别是其伦理 正当性阐释提供一种颇为有效的分析工具。作为真理符合论与真理合意论之有机结合产物的真理一致论，一方面表明，从真理符合论来看，立法 程

18、序必须是对既存的人类生活与社会关系规律性的一种客观性描述，而且它还应该是在立基对现有社会关 系与人类生活发展趋势的准确把握所作出的能导引人类生活迈向理想状态的一种制度性安排与规范性指 引。在此，立法程序的客观性即是其与现实生活规律性的同一性。这也就意味着立法程序只有反映社会生 活的普遍规律特别是社会生产方式以及基于此上的社会法权关系的普遍规律，立法程序方具有正确性。另 一方面表明，从真理合意论来看，由于对社会普遍规律的把握决非是一个轻易的、一蹴而就的过程，毋宁 说乃是一个持续的、需要通过艰苦探索与发掘的实践过程。与此同时，作为实现这一目标的手段，立基交 涉性、反思性的理性商谈经由实践检验就成为

19、一个达成真理合意的最佳方法。因为只有在主体间的相互交 流与互动、相互砥砺与磨合的机制中，一种真理性的认识才有可能达成。问题的关键在于，即或是基于“所 有对话的参加者机会平等，言谈自由，没有特权，诚实，免于强制”的理想对话情势也并非是作为商谈结 果之合意的正确性、真理性的充分条件，与此同时，一种立基经验实践的实质性、实体性的价值评价尺度 作为必要条件就应该被引入其中以保证论辩与商谈沿着正确的轨道前进，从而避免纯粹形式的理性商谈所 导致的言谈结果的不确定性以及可能出现的反社会性、反人道性。因之，从宏观层面来把握，可以这样认为，如果真理合意论存在理论商谈与实践商谈两种不同形式， 前者关涉经验性事实的

20、真实性，后者关涉规范性论述的正确性，前者是真理的范畴，后者是价值的范畴， 那么，为立法程序提供了立基民主商谈的达成合意、发现真理的认知路径也就相应存在两种：（1）从理论 商谈这一形式所具有的功能看，立法程序的内容无疑来自现实社会中人类在政治、法律等方面实践经验的 总结，立法程序内容的真实性也就意味着它必须能在政治、法律实践过程中获得检验与甄别而绝非偶然性 与任意性产物；（2）从实践商谈这一形式所具有的功能看，立法程序之规范性论述的正确性必然是立法者亦 即人民自己经由价值排序与整合之理性选择的结果表达。亦即是说，基于规范的应然特性，立法程序的规 范性论述因而并非只是对现实社会的政治、法律实践结果

21、的简单摹写，毋宁应该是超越既有的（因而并非 一定正确的）法权关系的一种基于正义秩序理想（法的本质价值）的应然表述。而且，从理论商谈与实践商 谈的相互关系来考察，前者为立法程序提供纯粹形式的合意基础以确保其形式正义，后者为立法程序提供 渊源于经验基础上的实质性价值内容从而确保其实体正义。因而我们可以说，真理一致论视域下的立法程 序兼有形式正义和实体正义的双重内涵，这就意味着对正当立法程序的具体分析就必须转向对其形式要件 与实质要件的具体探究。真理一致论视域下的立法程序必须表明，达成立法程序的正义秩序理想这一价值合意的客观性、真理 性乃是一种排斥任何单个人主观任意的产物，它通过如下的方式来实现：在

22、人民主权的基本理念指导下， 任何单个立法者对社会政治、法律实践以及基于此上所型构的社会法权关系的每一个认识中的主观因素， 都必须出自其他的源泉。亦即是说，立法主体对立法程序所应表达的诸如公平、效率、秩序、自由等法律 价值的主观感受与体验.必须立其他人的立场来考虑，在此，作为立法主体的主体性让位于一种全体社会 民众的主体间性。这就意味着一种以顾及他人的主观感受与体认为衡量标准的价值合意能够使各种对立、 冲突的主观因素相互削弱或完全抵消，从而迈向价值的客观真理性。与此相反，立法程序内容中的每一个客观因素，都源于自身的存在。亦即是说，社会法权关系作为人 之政治、法律以及基于此上的人的权益的客观性存在

23、，乃是立法程序的规范内容所指向与将欲实现的对象， 而对幸福生活的企盼与渴求也必须通过理想的立法程序以及由此产生的良法来推进与实现，因而，在规范 性的立法程序与规律性的法权要求和人类生存目的之间必须具有内在的一贯性和一致性。因之，立法程序 的规范内容与价值取向最终都渊源于形式各样的法律实践，且都指向了立基对现实的人类生存状态的批判 与反思基础而形成的理想生活状态之美好图景。从这里可以看出，作为社会关系之总和的人以及基于此上 的一切人类生存目的与意义的价值拷问，就成为在立法程序形成过程中的全部客观要素所指向的存在统一 点，且立法程序本身的合理性依托前者获得证明。这样一来，立基真理一致论的立法程序如

24、何来获致其与人类生活目的的内在一致性，也就成了分析立 法程序生成的伦理机理所必须加以考察的一个关键问题。原因在于，作为法律规范之特殊形态的立法程序首先必须反映出其之所以为法律的共性，那就是一切 法律都应当证明它是能够导引人类达致、实现幸福生活的可欲的生存方式。这种手段与目的间的内在一致 性关系决定了立法程序不仅应当是对人类生活的目的性价值之反思性基础上的价值合意产物，而且应当具 有型构幸福生活之外在制度形态的能力。其次，立法程序作为良法生成的制度性保障措施乃是评判其他一 切法律是否合法与正当的直接判据，这一“造法之法”的独特功能属性又决定了立法程序更须证明其必须 与人类生活目的具有直接的同一性

25、。秉承上述真理一致论视域下的立法程序的相关分析，我们不难发现，要得以使立法程序的生成与人类 生活目的具有内在统一性，必须从两个方面着手：其一，立法程序所欲实现的价值目标必须经由充分的民 主商谈得以确立;其二，理想的立法程序必须立基现实的法权关系并超越该种法权关系。作为认识性之合意结果的立法程序的价值目标根源于人类对自身政治、法律实践的理性反思基础上， 其本身又是该种反思的结果。从历史实证角度看，立法程序的价值目标之预设乃至立法程序本身的出现， 都表征着人类法治与宪政文明的动态发展历程，标识着主体权利自觉意识的萌动与勃发。前资本主义时期的以“人对人的依赖关系”为基础的法律类型在本质上毋须任何立法

26、程序，因为一切 规范的产生都依赖于君主的个人意志，至于法律规范的价值目标，自然在于把维护君主统治和身份等级作 为第一要务，民众的权益仅仅是前者的边际效益和副产品;资本主义时期的以“人对物的依赖关系”为基 础的法律类型本身即是挣脱身份束缚的产物，民众对自身权利的要求与争取本身乃是产生这一时期法律的 原动力。这一时期的民众权益通过法治与宪政的形式得以固化下来，这就意味着，平等、人权、民主、自 由等政治要求也逐渐以法律规范的形式通过立法得以表达出来，并相应地凝结为立法原则。有鉴于法律原 则的普遍性规范效力，因而立法程序的价值目标就在于实现这些立法原则。值得注意的是，尽管资本主义 时期的法律由于“从身

27、份到契约”的运动而挣脱了人身依附的锁链，但基于其对物的依赖关系的本质特 征，人类终究无法摆脱现实的物欲负累而难以迈向自由的彼岸世界，也因而尽管形式合理性受到马克斯？ 韦伯等西方学术大儒的极力推崇并标榜为西方文明的独特贡献，但资本主义法律的实质正义无法得到保证 则是不争的事实。因之，一种发轫于人的本性、以人的自由个性为基础的法律类型必将取而代之，该种新 型法律类型不仅使法的内容与形式得以统一，而且也使得立基前者的法的形式正义与实质正义获得了统 一。也因而，富勒意义上的法的内在道德与外在道德在立法程序当中的统一才具有了现实可行性。这一历史实证的法现象发展的经验与逻辑轨迹，无疑昭示着包括立法程序在内

28、的所有法律处于一种向 人类生活的理想状态永恒进发的过程当中。虽然并非是一种纯粹的逻辑推演，其中需要人类排除诸多困难， 历经政治与法律实践的一次次检验得以不断确证，但立法程序生成于人类对其生活目的的拷问与价值择取 当中并随着对自身生活的深入认识而不断科学化则是不争的事实。在立法程序形成过程当中，无论是达成 合意的民主商谈形式，抑或是赋予该种商谈以主导性价值的实质内容择取，都根源于人对其自身本质的认 识。现实的法权关系无疑是立法程序得以立足的客观实践基础，但理想的立法程序无疑并不能满足于仅仅 迎合既有的法权关系，它毋宁是在对存在于既有法权关系与人类生活目的所规定的理想生活图景之间的二 元张力中所获致的一种反思性的制度设计结果。因之，从立法程序的生成过程可以看出，