法律尽职调查与风险防范

1、法律尽职调查与风险防范1. 法律尽职调查概述法律尽职调查的概念尽职调查也称审慎调查，指在收购过程中，交易方对目标公司的资产、负债、经 营、财务状况、法律关系以及目标企业所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。尽职调查分为法律尽职调查、财务尽职调查、其他尽职调查。法律尽职调查，指合作双方在达成交易之前，乙方委托律师对交易双方背景、交 易标的的合法性以及交易模式和程序进行调查， 了解情况并形成书面报告， 供交易一方作为 法律风险防范的重要参考。“尽职”一是指律师应当尽其所能进行调查； 二是这种“尽其所能”应当是在律师的能 力范围内，具有审慎性和合理性。法律尽职调查的意义从法律角度确认被调查对象

2、的合法性，从而可以更加有效的甄别合作者；通过尽职调查，委托人及律师可以发现交易中可能存在的法律障碍，为委托人确定促使交易对方对被调查对象的相关情况进行真实的陈述与保证；律师的尽职调查报告是委托人决定是否交易的依据之一， 为委托人降低了交易风险；审核并确定被调查对象所提供的交易相关资料的真实性、准确性和完整性；协助委托人更加充分的了解被调查对象的组织机构、资产和业务的产权状况和法律状态，从而在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况；发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度，双方可以就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务。2. 企业并购中的法律尽

3、职调查企业并购中法律尽职调查的作用公司并购中法律尽职调查的必要性 在企业并购中，收购方可能存在诸多法律风险，如：目标公司的主体资格和行为能力以及行为程序在交易中的合法有效性，这可能导 致整个并购是无效的；目标公司存在防御收购的条款、内容或规定，可能导致并购不能继续进展或成本 增加的情况；董事会的控制权转移问题，确保收购方对目标公司的实际控制事宜；因并购发生的职工、董事、经理补偿、补贴情形，这涉及公司控制权转移需要预 计的成本；目标公司赋予企业资产的价值差异以及权利完整和法律瑕疵风险，以准确评估收 购价款及风险；注册取得和许可取得知识产权的合法有效性及存在或可能存在的侵权事宜；关键合同或承诺一般

4、基于合作方的身份和良好地位，在替换后，可能因此导致目 标公司失去该份合同及承诺，如目标公司重要职员、供应商和客户是否会继续留 下；或有负债导致不可确定性的成本承担；可能存在的行政责任风险，严重将导致目标企业被罚款、限期整改、停业等致命性后果；目标公司资产、财务账册、文件的真实有效性所形成的特别法律保护等。公司并购中法律尽职调查的作用在并购业务中，法律尽职调查的目的就在于尽可能的认知对方全部的、真实的情况， 也就是那些能够帮助决定是否继续进行合作程序的重要事实， 补救双方在信息认知上的不平 衡，尽可能规避风险，实现利益最大化。成功的法律尽职调查一方面可以在一定程度上改变收购方与出让方或目标公司信

5、息不 对称的不利状况， 另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题， 买卖双 方可就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判， 收购方可以主动决定在何种条件下继续进行 收购活动，进而为实际进行收购活动奠定成功基础。企业并购中法律尽职调查的范围在专业资质范围内给出意见就调查事项的法律后果给出意见企业并购中法律尽职调查的内容对目标公司的组织和产权结构进行调查目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。 历次董事会和股东会的会议记录、 股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、 股票转让记录、 相关的股东或第三人签署的有关选举、 股票的处置或收购的协议、 所有的与 股东

6、沟通的季度、 年度或其他定期的报告、 从事经营业务的范围、 经营范围内经营声誉及纳 税证明、 有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。 有关业务合并、 资产处置或收购不管是否完成） 的所有协议、 有关目标公司被卖方出售的所有文件， 包括但不限于收购协 议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。对附属法律文件的调查附属法律文件指 目标公司即期附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所签订的各项 契约。主要包括：目标公司所有附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5% 资本金股票的人员）以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、 所有公司与上述所

7、列单位和人员签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效） 有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关 于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。对目标公司债务和或有义务的调查债务和或有义务主要是指目标公司及其附属机构在并购前对外所发生的债务以及可能 发生的义务。调查的内容包括但不限于以下范围：） 目标公司和附属机构所欠债务清单。） 证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文 件。） 所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合 同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公

8、司和附 属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。） 涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。) 由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。) 与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有由目标公司或其附属机构，或 独立的会计师递交给借款者的相关文件。对地方政府规定的调查对地方政府规定的调查主要包括二类内容：地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定。地方政府、部门对企业的特殊政策。如：签发给目标公司的各类许可证明的 复印件；递交给政府管理机构，进行沟通的报告和文件的复印件。对税务政策的调查包括：由目标公司制作的或关于目标公司

9、及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。有关增资税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的账户信息。有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。对目标公司财务数据的调查所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。所有审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产平衡表、收入报表、独立会 计师对这些报表所出的报告。所有来自审计师对目标公司管理建议和报告，以及目标公司与审计师之

10、间往来的 函件。内部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预算和项目的备忘录。资产总量和可接受审查的账目。销售、经营收入和土地使用权。销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。形式上的项目和可能发生责任的平衡表。外汇汇率调整的详细情况。各类储备的详细情况。过去 5 年主要经营和账目变化的审查。采纳新的会计准则对原因会计准则的影响。目标功能哦公司审计师的姓名、地址和联络方式。对目标公司已有管理和人才资源的调查主要人才的个人档案。聘用合同资料。政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。报送目标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇情况。所

11、有的选择权和股票增值权的价格细目表。员工利益计划。对法律纠纷情况调查正在进行的、或已经受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查(包括国内或国外)情况 清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等。所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件。法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、 裁定、命令、禁令、执行令的清单。由律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件。所有提出专利、商标和其他知识产权侵权行为的函件。所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。是否存在被进行反倾销调查的情况。对资产情况的调查合法拥有或租赁拥有的不动产，指明每一幅不动产的所有

12、权、方位、使用情况。上述资产抵押、质押及其保险情况。出租或承租的履行情况。所有有关不动产的评估报告。存货的细目表。设备使用状况。有关有形资产收购或处置的有效协议。对目标公司经营状态的调查主要对目标公司近三年经营状态的调查，包括：目标公司及其附属机构对外签订的所有协议，包括合资协议、战略联盟协议、合伙协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。一定时期内所有的已购资产的供货商的情况清单。主要购货和供货合同的复印件以及价格确定、相关条件及特许权规定的说明。所有的市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件以及独 立销售商或分拨商的名单。目标公司及其附属机构产品的消费者的清单。有关存货

13、管理程序的说明材料。目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。目标公司产品销售过程中使用的标准格式，包括但不限于订购单、售货单、分配 表格等。一定时期内对外作出的有关产品质量的保证文件。有关广告、公共关系的书面协议和广告品的拷贝。对目标公司保险情况调查目标公司参加的所有的保险合同、保险证明和保险单。目标公司参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种 保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。对目标公司实质性协议的调查有关实质性合同履行过程中产生的违约情况，影响或合理的认为会影响目标公司 及其附属机构的有关情况。其他一些上述事项中尚未列出的实质性合同或协议，包括但不限于：需要第

14、三方同意才能履行的协议；作为计划中的交易活动的结果可能导致违约的协议；以任何方法在目标公司和其他实际的和潜在的竞争对手签署的限制竞争的协 议或谅解备忘录。对环境问题的调查目标公司及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告。目标公司及其附属机构根据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响 环境所作的陈述或报告的复印件。针对目标公司和其附属机构的有关环境问题作出的通报、投诉、诉讼，或其他相 类似文件。对市场开拓和价格问题的调查(市场开放程度和价格水平)来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价 格趋势等文件

15、。有关访问和征求消费者、供应商或分拨商意见的报告。来自销售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。公开的或不公开的价格清单。涉及价格或促销计划交易的通告。足以表明销售和购买的标准条款和有关条件的文件。有关价格浮动的政策，如打折、合作性广告等。有关知识产权的调查所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、版权、专利 和其他知识产权。一种非法律的技术性评估和特殊知识构成并在市场上获得成功的知识性集成，如 被采纳使用的可行性研究报告。涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件。列出非专利保护的专有产品的清单，这些专有产品之所以不申请专利是为了保证

16、它的专业性秘密。所有目标公司知识产权的注册证明文件，包括知识产权的国内注册证明、省的注 册证明、国外注册证明。足以证明下列情况的所有文件：正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、服务标识、版权、专利的文件；正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件；需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件；申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、服务标识、版权、专利等知识产 权的文件；国内或国外拒绝注册的商标、服务标识，包括法律诉讼的情况；其他影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、 技术或其他知识产权的协议；所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属 机

17、构作为当事人，并对其有约束力的协议，以及目标公司或其附属机构或第 三者的专有信息或知识产权有关的协议。对目标公司的其他调查所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动的报告， 包括支付给政府官员的情况。由投资银行、 工程公司、 管理咨询机构、 会计师事务所或集团机构对目标公司或其经营活动所作的近期分析，如市场调研、信用报告和其他类型的报告。所有涉及目标公司或其附属机构的业务、 经营或产品的具有重要意义的管理、 市场 开拓、销售或类似的报告。所有目标公司或其附属机构对外发布的新闻报道，所有涉及目标公司或其附属机构或它们的产品、 服务或其他重大事件的报道和介绍 手册。任何根据你的判

18、断对并购者来说是重要的、 需要披露的涉及到目标公司的业务的财 务情况的信息和文件。2.3 企业并购中法律尽职调查的程序委托方与律师事务所签订“专项法律顾问合同” ；律师与委托方及目标企业签署“尽职调查保密协议书” ；律师根据受托的业务起草 “尽职调查清单” ，清单的主要内容是需要目标企业提供 的各类文件，一般情况下包括：组织架构文件，各类资产的文件，各种贷款、融 资文件，重大合同、协议，经营业务所涉及的政府审批或许可，企业的各种税务 文件，企业雇员的劳动文件，企业的各类保险文件，企业涉及的各类诉讼、仲裁、 争议的文件；律师将其准备好的尽职调查清单经委托方确认后发至目标企业；收到目标企业提供的资

19、料后，核对复印件与原件，以及现场核查等，并做好资料 清单，由双方代表签字确认；律师按照委托合同约定对所收集资料进行研究，并向委托方汇报；律师对收到的资料进行研究判断， 如需进一步了解， 应再次起草 “尽职调查清单” ， 以此类推，直至查明情况；律师对尽职调查所获取的全部资料，应反复研究判断，进行相应核查验证，在核查验证过程中，将制作工作笔录，并尽可能地取得目标企业对工作笔录的书面确 认；如资料不全、情况不详，律师应要求目标企业作出声明和保证；对所有文件资料进行整理和归档，并制订必要的工作底稿，注明资料来源；起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告；2.4 企业并购中法律尽职调查的途径取

20、得目标企业的配合，调阅目标企业的档案资料及其他文件材料；约见目标企业的管理层或业务人员，配合调查有关情况，并制作谈话笔录；通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标企业的宣传介绍及其他资料等；提交经过精心设计的适合调查工作文采的问卷清单 ；根据目标企业提供的线索、信息以及其他渠道进行调查；通过目标企业注册登记机关调查目标企业的成立、变更、年检、注销、吊销等情 况；通过相应的主管机关调查不动产的转让、抵押和权益的质押等情况；通过目标企业所在地人民政府及所属相关职能部门调查；通过目标企业的债权人、债务人调查；通过收集文字资料、约谈并纪律、走访、查阅政府相关职能部门的档案；与相关方核对事实；实地考察；委

21、托其他律师事务所、相关专业机构进行调查；3. 企业并购法律尽职调查示例房地产企业收购法律尽职调查房地产公司并购的法定条件 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产项目时，应当符合以下条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；25%按照出让合同约定进行投资开发， 属于房屋建设工程的， 完成开发投资总额的以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证；房地产公司并购法律尽职调查的服务内容房地产公司的股东及其出资状况、排它权或优先权的存在与否；房地产公司的土地财产现状；房地产公司的房地产开发项目的法律现状；房

22、地产项目涉及的税费种类及其实际的缴纳信息；财务状况、财产状况资产和负债数额；财产形态和财产现状；) 合同状况；债权债务状况；合同关系人及其合同履行现状；) 房地产公司税务信息和状况) 人员信息和合同状况；1)2)3)4)5)6)7)8)9)10)11)12)13)14)15)16)17)3.2) 分支机构和对外投资。房地产公司并购法律尽职调查所需的文件公司营业执照；公司章程；合资或合作合同；验资报告；股东出资无他项权利声明；公司所有的土地合同和土地证书；公司所有的房地产开发项目名单；公司各房地产开发项目的法律现状声明；公司各房地产开发项目已经获得所有政府部门和相关单位的批文、批示、合同；公司各

23、房地产开发项目涉及的税、费缴纳现状及其票据；公司各房地产开发项目达到可申请施工许可证的法律状态时还需要办理的证照目录，完成需要的程序和时间、相关的政府部门描述；历年财务报告；房地产公司的财产目录和财产权证、财产现状、财产使用人或控制人；房地产公司所有合同目录；房地产公司所有合同的履行现状说明；房地产公司债权债务明细表；房地产公司债权债务单位名称、有关合同文书等文件。收购上市公司法律尽职调查应当着重考虑如下法律问题：1）收购方是国内法人，还是境外法人或自然人？上市公司收购管理办法对收购方有限制性要求的，不得收购上市公司。2）被收购方是股权分置前的上市公司，还是已经完成股权分置改革的上市公司？ 未

24、进行股权分置改革的公司可以采取协议收购非流通股的方式进行，已经进行股 权分置改革的上市公司就不能通过以上方式进行，只能收购流通股，达到一定持 股比例后，要进行要约收购。3）收购方式是直接收购还是间接收购？ 上市公司直接收购，有通过证券市场进行集中竞价收购和协议收购两种，间接收 购是指收购上市公司母公司或大股东公司（一般为非上市公司）的股权。 按新的上市公司收购办法，无论是直接收购（包括要约收购和协议收购）还是间 接收购，达到一定的持股比例（ 5% 到 30% ）后，要进行收购信息披露和向证监 会报告，并进行要约收购。4）收购的目的是将来增发新股还是进行资产转换、间接上市，还是财务性投资，包 装

25、后转让获利？ 国家的相关法律对收购上市公司后都有禁止出售的时间，从一年到三年不等，如 果出于目的，收购包装后再出售，可能不能实现目的。如果收购后是为了增资扩 股，进行融资，这是收购上市公司的常见目的，那就要考虑，标的公司是不是符 合再次发行的条件，及再次发行时间的间隔。5）支付方式是现金支付还是股权支付？ 在国内企业的收购中许可股权置换或股权支付的方式，在外商收购国内公司时， 也已经允许以股权作为支付方式， 但对非流通股权，就涉及股权的价格确定问题， 对于全流通的上市公司，股权置换也要收购方有足够价值的股权，不然没有收购 别人，反被被收购方给收购了。6）企业并购中的模式选择？企业收购的方式有：

26、 （1）现金收购； （2 ）股权置换；（3）债转股（只能在特殊的 情况下用，应用面很窄） ；（ 4）托管的方式进行控制； （5 ）信托的方式规避披露要 求；（6 ）定向增发。7）企业并购中的法律风险 一方面主要是被并购标的公司产生的风险，另一方面主要是从法律角度谈风险。a）体制风险，即有关政府不按经济原则办事，在转让时附带其他非经济条件；b）公司方面的瑕疵，如公司的股权有禁售期限，公司章程中有反收购条款，公 司的董事有任期、轮换比例有限制等；c）有外商投资比例的限制，或民营进入的限制；d）公司的资产、土地、知识产权、债务（尤其是银行债务） ；e）公司的职工安置、保险福利问题；f）公司与母公司的

27、独立性，资产、人员、财务、业务是否界限清楚；g）公司与母公司；外资并购境内企业法律尽职调查2006 年 8 月 8 日关于外国投资者并购境内企业的规定 ，明确了外国投资者并购境内企业存在两种情况股权并购或资产并购，规定 首次引入尽职调查的制度， 要求“外国投资者以股权并购境内公司， 境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任 顾问”。外资并购国内企业的主要法律风险法律尽职调查之重点国家监管层面法律风险：产业准入风险；涉及产业安全和反垄断调查风险。目标公司层面法律风险：公司现状、历史沿革以及经营范围方面的风险；公司股份转让中的有限购买权风险，限售风险和国有股风险；表决机制障碍风险；其他

28、相关的中国国情的风险。境外投资者层面法律风险：是否具备外资并购主体资格的风险；退出渠道的风险。外资并购国内企业法律尽职调查的主要内容1) 对中国现行产业政策和目标企业的经营范围进行调查；2) 对中国的反垄断政策进行调查；对地方政府允诺的优惠条件进行合法性调查；调查与目标企业有关的组织结构和股权结构的证明文件；调查与目标企业有关的附属性文件；调查目标企业财务状况；调查目标企业的管理层和职工情况；调查目标企业的经营情况；调查中国的知识产权法律和目标企业的知识产权情况；调查与目标企业有关的法律纠纷情况；调查和目标企业有关的环境问题；调查中国的税务政策和目标企业的纳税情况；调查目标企业的保险情况；调查

29、目标企业债务和或有义务；调查目标企业的企业文化；对弥补企业的其他调查；a) 有投行、管理咨询机构、工程公司、会计师事务所、行业协会、消费者协会 或其他机构对目标企业或其经营活动所作的近期分析报告，如市场调研、信 用报告和其他类型的报告；b) 所有涉及目标企业或其附属机构的业务、 经营或产品的具有重要意义的管理、市场开拓、销售或类似的报告；所有目标企业或其附属机构对外发布的新闻报道；所有设计目标企业或其附属机构对外发布的新闻报道；所有涉及目标企业或其附属机构或它们的产品、服务或其他重大时间的报道 和介绍手册；其他并购方认为重要的、需要披露的涉及到目标企业的业务和财务情况的信 息和文件。收购国有企

30、业的法律尽职调查关于主体资格政府批准； 主体资格适格审查、 专业资质与行业许可审查；注册资本与资本出资； 所有附属财产担保品与担保； 环保权权属登记、他项权利登记记载；银行贷款与未偿债务；问题；不正当会计行为；公司管制的缺陷；隐蔽的非公平独立核算的交易；确定资产a) 土地使用权，确定是出让还是划拨，或为集体所有土地。b) 固定资产，必须审查目标公司签订的贷款协议，核实目标公司的资产上是否设定任何债权负担；可以在工商局进行动产是否被作为担保品进行调 查；对无形资产是否被质押进行调查。确定负债借款文件是否有效并可根据法律予以强制执行；是否作出担保；是否充分履行有关法规、规章，包括遵守纳税及环保规章

31、；是否存在可能严重影响目标公司财政状况的任何未决诉讼或其他法律程序； 是否存在未知负债。) 税收审查a) 预提税；b) 印花税；对目标企业是否有滞纳税款进行尽职调查。) 产业政策审查) 国有股权收购程序的审查a) 根据国有资产管理法律法规的要求，对目标公司资产进行评估；b) 收购事项经目标公司职工代表大会通过；收购项目经国有资产管理部门审查和批准；收购完成时，根据国有资产管理法律法规的要求办理资产产权变更手续。Pre-IPO 收购项目的法律尽职调查私募股权基金投资企业之前对企业的考察、 评估是全方位的，涉及到企业的方方面面。 其中主要集中在企业产品的种类、市场垄断程度(竞争壁垒) 、服务营销策略、商业模式、 管理层历史业绩、融资目标、法律状况、财务状况等等方面。尽职调查的内容主要包括但不限于以下方面：a) 主体资格、经营范围；b) 资产及财务，包括税务情况；债权、债务情况；重要交易合同；知识产权情况；管理