《刑法》第条：刑法的具体概念与根本原则

1、刑法第1条：刑法的具体概念与根本原则刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定的法律或法律规范”的方式，这可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是刑法的具体概念，如果满瓯足于抽象概念，并以之为基石建构理论体轷系，那么至多只能形成一个抽象概念式的钏体系，即拉伦茨批判的那种“外部的体系醣”。因此，刑法解释共同体应该谋求刑法的具体概念的共识。一、刑法概念具揎体化的法条依据具体概念和抽象概念的咂区分是黑格尔提

2、出来的。黑格尔认为不包盈含任何具体内容，没有任何差别的自我同硕一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下态的概念。具体概念则是辩证逻辑下的概念帻。任何一个具体概念，都有一般、特殊传、个别三个环节，这三个环节揭示了概念罘的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这搋个环节。具体概念并不是对抽象概念的简瘵单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念溧从一般经由特殊上升到个别，从而使概念伤达到思维中的具体，使作为概念体系的理岸论达到逻辑与历史的一致。由于“外部移的体系”中最一般的概念，其意义空洞化斤极为严重因为抽象概念的抽象程度越滢高，内容就越空洞，拉伦茨赞同在外部体专系之外另行构建由

3、法律原则及其具体化所组成的内部体系，这种内部体系是借助于雷“规定功能的概念”而实现的。在此，拉镣伦茨没有采用具体概念这个用语，以避免抿黑格尔的观念论世界观，但强调“规定功汕能的概念”不是抽象概念，它与黑格尔所麇谓具体概念具有相似功能，即它们都关切企因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切断之意义脉络。参见前引，第332馑、333335、348、355页。花笔者认为，回避黑格尔的观念论是正确的，但连具体概念这个术语一起否弃则不应絷该。与抽象概念形成鲜明对比的正是具体概念；对具体概念一词，不需要完全在黑叼格尔意义上使用，正如也可以不在这个意拇义上使用抽象概念一词；如果回避具体概乡念一词，会导致否定具

4、体概念与抽象概念窆区分本身；从文字经济性而言，具体概念犯一词也比规定功能的概念一词更简约。根痼据辩证逻辑，具体概念和抽象概念不是相挥互对立的两种概念，而是同一概念的不同逻辑阶段，所以概念从抽象概念上升为具粪体概念也发生在同一理论体系的同一逻辑过程。所谓法学的外部体系与内部体系是闺对概念辩证运动的否定，同时也是对理论体系与规范体系的混淆。所以，本文不采哚用规定功能的概念一词，而使用具体概念鲇这个用语。刑法学主要是对特定法秩序妊下的刑法问题进行体系性解答，其不同于赆个别性解答的功能在于解答的深刻性和融脂贯性。参见德N.霍恩：法律科学拇与法哲学导论，罗莉译，法律出版社X欷X年版，第42页。刑法的具体

5、概念是刑尉法学的基石概念，基石概念不仅以浓缩的莽方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的勹信息，也具有决定整个学科体系如何展开掉的方法论功能。参见刘大椿：科学哲学蟊，人民出版社1998年版，第63雹64页。“一旦定义形成，为适合定义而篼被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活萨生生的事实。正是这一现象使得定义如此庇重要而又如此危险，它们提供了对法律世屦界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义耵的可能性”。美博西格诺：法律之迸门，邓子滨译，华夏出版社2002年诱版，第1页。因此，刑法的概念必须反映骞我国实定刑法的存在，即我国的而非外国孱的、当代的而非它代的、现实的而非想象“的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体

6、概念，才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世界观和方法论的基础。那么，肆到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？咳刑法第1条为我们提供了法条依据，这礞在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国鼹刑法学应珍视该条，把该条作为刑法概念番具体化谋求共同语言的出发点。理由如下狄：首先，刑法第1条最为集中地反惚映了我国实定刑法的存在性。刑法第谌1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，政根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体靼经验及实际情况，制定本法。”自始以来庳，该条就是立法者用以表述刑法观的载体。参见高铭暄编著：中华人民共和国刑巧法的孕育和诞生，法律出版社1981窄年版，第11页

7、。所谓刑法观，在理论逻傍辑上就是刑法的具体概念问题。刑法檎第1条制定于1979年，修订于199吹7年，前后有重大变化，这些显见的立法裥史实反映了刑法的具体概念的发展。如果绋不去阐明这些重大变化的观念意义和方法菹意义，就无法获致刑法的具体概念，而只蓖能使刑法学建基于刑法的抽象概念之上。倪学界并没有把该条当作刑法的概念问题加以理解。刑法教科书一般将此条定性为眉“刑法的根据”即“制定刑法的根据”，侠认为包括宪法根据和实践根据两个方面，归并在“刑法的概念”之后加以阐释，尽管它同刑法的概念问题一样也属于“刑法概菹说”的范畴。参见高铭暄、马克昌主编：迥刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社XX年版，第17

8、页；前引，第29页。刑法教科书一般在定义刑法的抽要象概念之后把该条作为立法史知识介述，蔹随后在漫长的刑法学展开中再也不提该条了。这样一来，面向司法实本践的刑法学擒体系就失去了依据该条对刑法的概念进行具体化的机会，此条的体系性地位和司法焘功能都无从谈起。以刑法的抽象概念为基娘底的刑法学，或许在许多个别问题上能够邕进行合乎我国刑事正义的解答，但这种解答难以具有深刻性，更何况其对我国特有谅刑法问题之体系性解答难有融贯性。其谟次，是否在刑法的概念内阐述刑法根据，醵关系到对刑法根据的理解深度。“的祆”这种短语结构，表达了两个事物间的关系，但有两种关系非常不同：一是有笞如“我的杯子”，某个杯子虽属于“我”

9、棺，但并非“我”的固有成分，丢掉这个杯和子“我”还是“我”；二是有如“我的灵反魂”，“我”与“我的灵魂”并不相互外椿在，丢掉灵魂“我”将不再是“我”。那戗么，当人们谈到“刑法的根据”时，实际亍上是在类似“我的杯子”的意义上理解“魂刑法的根据”。如果把刑法的根据看作刑兽法的概念的有机组成部分，则会注意到刑法的根据与刑法概念的其他要素诸如刑法坨的目的、立法者的政策、刑法的形式等因衬素之间的关系，那么刑法的根据问题在其赵与刑法的概念之间构成的部分与整体的诠例释学循环中将得到深入的阐释。而一旦把刑法的根据作为刑法的概念之后的问题来把握，则刑法的根据就像当下被对待的那恶样，成为一个孤立的知识片段，不可能

10、被羊深入理解。再次，将该条作为刑法的根坨据问题，也必然抹煞“根据”与“结合”的语义差别和语用功能。这在后面的讨论镄中会看得很清楚。二、刑法概念具体化濞的理论进路概念在思维之中运动，由抽揞象概念上升到具体概念。由刑法概念具体忧化这一显示运动的短语决定，如题所示的臀理论进路也充满动态性。在刑法内容的夭立法表述上，刑法第1条的“结合”钧一词首先表现了刑法概念的运动。这是刑铢法的抽象概念走向具体概念的第一步。我啬国传统哲学方法论也强调运动变化，认为炱天地万物之理，无独必有对，故万象虽“喜多”而皆有对，可名之为“两”；两不立祚则一不可见，因此讲“一”的往往只从“暖两”上讲。参见嵇文甫：晚明思想史论比，东

11、方出版社1996年版，第203206页。方法论的动态性，源于本体票论的动态性。传统本体论认为，“在天地夕言，则天地中有太极；在万物言，则万物维中各有太极”，“统体一太极”、“物物峋一太极”，转引自韦政通：中国思想史浃，吉林出版集团有限责任公司XX年版暖，第825、826页。“太极既为之体鹜，则阴阳皆为其用”。转引自前引B11崭，第206页。那么，刑法内容是由什迹么结合而成的呢？在方法论上可归为“两”。根据刑法第1条，其一是“我国瘐同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”；镐其二呢？该条在文字上付之阙如，是因为该条恰切地省略了主语。概言之，其二应归结为“立法者的刑法政策”，亦即“立丧法者的刑法政策”与

12、“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”相结合，决定了鲼刑法内容的立法表述。从语义逻辑上分析，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实二际情况”包含相互联系又相互区别的两个方面，即我国官方同犯罪作斗争的具体经亡验及实际情况和我国民间同犯罪作斗争的堆具体经验及实际情况；但从语用逻辑上分肚析，前一方面已为“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”罚相结合的实际上是后一方面。在这种语用钠意义上，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”可化约为“刑法生活”这个诌术语。总之，是立法者的刑法政策与当代墼社会的刑法生活相结合，决定了刑法内容的立法表述。这里可以看到，立法上的“结合”只是结合过程的一步，

13、因为立法上结合的阶段性成果只是刑法文本。在立法之后，即司法实践中如何活化这种结摆合，就进入了理论视域，留待后面探讨。赠在立法结合问题上进一步动态考量，则璀涉及到刑法的生活性或生成性问题。所谓刑法的生活性或生成性，是指刑法的内容繁经由社会成员自发互动而形成之属性。应空该说，任何刑法都不可能将刑法的生活性论或生成性彻底剥离，但也无可否认，历史妖上许多时候刑法的生活性或生成性是被极大抑制的，从而刑法几乎只是刑事政策的缚工具。改革开放以前，我们没有刑法典，忒仅有的一些刑法规定正是这种单纯的政策跣工具。即便是1979年的刑法典，其刑戊法观也高度政治化，这表现为当时第1条鹜中“结合”所涉专政和革命的具体经

14、验等翕因素。改革开放将我国带入民主法制的轨柯道，主流刑法观渐渐发生了变化，这反映啮在1997年修订后的现行第1条中。最萑重要一点，就是顺应民主化进程，刑法内磅容重新回到生活基点之上。刑法内容之发葫生机理由计划和革命转向市场和生成，这浸不是对立法权的削弱，相反，是使立法权拍真正具有权威性的进步。当下，立法机关和社会成员借助发达的互联网而互动的立灰法前奏，表明现在的刑法主要是从生活的况土壤中长出来的，而不是由政治的机器中造出来的。这恰是司法法律与政治法律的区别。英弗里德利希冯哈耶克：渝法律、立法与自由，邓正来等译，中槿国大百科全书出版社2000年版，第213页。造出来的东西与长出来的东西相棘比，一

15、是前者简单后者复杂，人们对后者心存敬畏；二是对于造出来的东西，谁造绕的谁有发言权，但对于长出来的东西，人酃人皆可能有发言权。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个胙稳定而严密的体系而存在的。它只以分散蝣的、不完美和不稳定的形式，存在于众多慷个人的心智中，一切知识的分散性和不完苕美性，是社会科学必须首先面对的两个基疵本事实。哲学家和逻辑学家经常作为仅驼仅是人类心智的不完美因素而不屑一顾邮的东西，在社会科学中变成了一个至关重要的基本事实。相反的绝对主义观点，即知识，尤其是对特定环境的具体例知识，仿佛是一成不变的和客观的，即它对所有的人都一样，这是社会科学中穴一些经久不衰的谬误的根源

16、。”英弗里德里希A哈耶克：科学的反革命：理性滥用之研究，冯克利译，译林出版馅社XX年版，第26页。在司法实践中，辩方对于行为规范具有相当的发言权。刑蚶法学应当关注支配被告人个人行为的观念而不是民众惯用的推测性观念，一旦满足莅于“平均人”这个典型的实证主义概念，蒗参见前引B15，第219页。就止步于“以平均人为对象的作为命令的决定规范璋”。参见陈家林：论我国刑法学中的几斑对基础性概念，载中南大学学报X葺X年第2期，第206页。这种“平均人绯”只是抽象的存在，在现实中是不存在的。一旦行为规范被抽象化即实证主义化，唢行为规范就必然被看作是刑法规定好了的癯，只须向公众单向度宣示、规诫、指引、捡指示的规

17、范，参见王安异：裁判规范还蠕是行为规范对滥用职权罪的功能性考察，载现代法学XX年第4期，第118页。而这里的公众、个人也就只是葶一种抽象，具体的社会成员就仅仅被作为绢行为规范的客体处理。因此，长出来的刑楫法预示着司法逻辑，而造出来的刑法则预示着执法逻辑。刑法学应及时反映刑法的碘生成性并尊重司法逻辑。刑法生活和刑法政策参与刑法型构之前的法律过滤，以及祠两者被过滤之后互相“结合”的比重，都貘是宪法决定的。前面已然提及，“根据”逗不是“结合”。刑法教科书的传统解说把蔷“根据宪法”看作刑法的法律根据是没错虢的，但把“结合”看作刑法的实践根碑据就错了。“结合”的施动者与被动者在陔“结合”中是横向关系，而

18、“根据”的施动者与被动者在“根据”中是纵向关系。宪法根据是立法者的刑法政策与现实社会闾的刑法生活及其相结合的上位概念，把“娌结合”看做刑法的实践根据就犯了把仃刑法生活与宪法等量齐观的错误。宪法的乎精神是民主的精神和人权的精神。所谓民主，是少数服从多数，以防止少数人专制裁。故而，民主是一种整体主义的宏观判断，一个人不能因为政府没有听他的就说不利民主。所谓人权，是自由、平等等基本权吩利，人权对抗的是多数人暴政。故而，人佐权是一种个体主义的微观判断，一个人完全可以指摘民主政府侵犯了他的人权。根疡据宪法制定刑法，就是要体现民主与人权的精神。因此，要确保刑法生活在刑彝法型构中的基础性地位和控制性作用，要

19、烘确保刑法政策在刑法型构中的抉择性地位鬼和调节性作用。立法上的“根据”需要在蚝司法中加以落实，这就是宪法的刑事司法鳋化问题，留待后面探讨。在立法根据问题上，也需进一步动态考量。这涉及到刑蠹法规范的当为性与存在性的关系。在民主语境下，刑法的规范性不仅仅意味着刑法佳的拘束力，拉伦茨将规范性效力或规范性啡特质理解为拘束性。参见前引，第132、78页。还意味着刑法被普遍接受的舌社会事实。在“世界最大的刑法学输出国握”德国，有存在论与规范论之争。争论焦雨点在于规范是由现实形成，还是规范只从凇规范中来。Roxin批判Welzel的存在论，但还不是彻底的规范论立场。添因为对存在论的借鉴，始自19世纪的形式规

20、范论演进到当今主流的实质规范论，段即法益论。但形式的规范论依然存在。Jakobs即主张形式规范论，他认为法产益是属于规范世界以外的存在世界，对于遂规范系统是不重要的。Jakobs坚持琰一元的、纯粹的、激进的规范论。Sch疴nemann对之加以批判，指其为循牍环论证的法实证主义。Schnema绨nn既反对一元的规范论，也反对一元的存在论，主张并存论。参见许玉秀：当霆代刑法思潮，中国民主法制出版社XX煨年版，第4、6、7、819、25喙27页。笔者认为，既应区分当为与实存、价值与事实，又应将当为、价值统一于浃实存、事实，而不使其处于二元状态。唯整有如此，才能说刑法规范按照宪法精神把睚刑法政策与刑法

21、生活结合起来了。具体冀而言，在当为、价值的意义上，规范是一种指令，即行为模式；在实存、事实的意拥义上，指令必须与特定社会事实相对应才能成为客观存在的规范。因此，规范是一且种对应于大体上被社会成员所遵守、并被守他们感到有约束力的社会事实的行为模式嘹。制裁理论仅仅对这种遵从作了行为主义的外部观察，从而把规范的效力按照认知坨主义方式，理解为规范本身所具有的某种芭客观力量。这种逻辑是不能为民主和人权臁理念所接受的。规范的约束力，来源于规他范本身被行动者或旁观者内在地体验为有纥效，这种受约束的特殊体验在语言上以道脯义语词和短语来表现。规范被社会成员广泛感到有效，并不排除对实施违背模式之行为的人施加额外的

22、有组织的制裁。制定法来自于立法权威，但立法权威所由来的最高权威必然以不成文法的形式存在。如腽果社会成员遵守立法的法律意识与他们对正义的渴望分裂了，立法不再被接受为有俭效，服从立法仅仅处于对制裁的恐惧，那腭么立法权也就摇摇欲坠了。参见丹麦阿尔夫罗斯：指令与规范，雷磊译懋，中国法制出版社XX年版，第991雎22页。以上说明，对刑法生活的基本尊佼重与刑法政策的适度运用，是刑法规范的规范性和正当性的源泉。有学者认为，“嗡由国家制定与认可并由国家强制力保证实笏施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们罅履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认搴定犯罪和科处刑罚的法律规范，就是刑法懋规范”。“犯罪后将受到刑事制裁，

23、从而使一般人作出不实施犯罪行为的意思决定妃”。前引，第30、31页。这种刑法沛规范观不免有过重的行为主义外部观察意房味。一般人之所以不实施犯罪，固然有害魇怕刑事制裁的因素在起作用，但对此种消艿极因素的比重不宜看得过重，因为一般人楣主要是因为对刑法规范的有效感才不实施瘘犯罪的，古训说“民不畏死何以死惧之”；刑罚威慑对于预防少数潜在犯罪人犯罪惋才起主要作用。如果忽视一般与个别的关吓系，刑法规范的当为性与存在性就无法统一起来。立法者根据宪法，将刑法政策惑与社会的刑法生活相结合，以决定刑法内黠容，这是“制定”的意涵之一；另一意涵孪是把刑法内容通过刑法的形式加以表钎述。刑法的概念通过刑法的制定而从趼一般

24、达到特殊，司法实践则把刑法的概念由特殊上升到个别，从而实现刑法概念真魑正的具体化。刑法用在司法，就是馅第1条表述的“为了惩罚犯罪，保护人民帻”。由于刑法是司法法而不是行政法，参阎见日大塚仁：刑法概说，冯军译，中国人民大学出版社XX年版，第20掣页。故刑法必须被看作是供控辩审共霹用的话语平台。所以，“为了惩罚犯罪，瀣保护人民”包括“为了惩罚犯罪”和“为疬了保护人民”两个方面。所谓“为了惩罚废犯罪”，就是刑法的法益保护之用，刑法第2条的法益保护原则用在此处菖，为控方奠定了话语平台。所谓“为了保漫护人民”，就是刑法的人权保障之用癞，刑法第3至5条的罪刑法定原则用在此处，这为辩方奠定了话语平台。作为诉

25、统一体的“为了惩罚犯罪，保护人民”，米则用在裁判，从而为法官奠定了话语平台。能否将惩罚犯罪与保护人民看作手段与目的关系？否。刑法之所以要保护馒人民，不是因为人民受到了犯罪的威胁或侵害，而是因为人民受到刑事权力的威胁卩。刑事追诉权甚或刑事审判权对社会成员价的威胁，并不一定都构成犯罪，不能说只培要其不构成犯罪就不需要保护人民了，更供不能说只有在确定其构成犯罪之后才去保揪护人民。把惩罚犯罪与保护人民看作手段杜与目的的关系，实际上是把刑法错当作了睥行政法。三、刑法第1条的规范地位水如前所述，在刑法学的体系中，刑法砚第1条是刑法的具体概念问题，刑法的呛具体概念是刑法学的基石概念。这是该条的理论地位。但在

26、刑法规范的体系中，则面不能说该条是刑法的具体概念，有学者把法律概念、政策也看作法的要素，笔者认为，它们是不能同作为法律规范表现形态的法律规则、原则并列的，因为法律概念曦是法学的要素，法律概念的语词载体则是囡法律规范的构成要素，而政策或是政策性裼原则或是法律规范的一个解释依据。而应说该条是刑法的根本原则。这是该条的规扛范地位。对刑法的具体概念的阐释，为理徵解刑法根本原则提供了理论前提。黑格尔沟指出，具体概念是一种发生影响的、构建绞的、形成的原则，是一切生命的原则，因味之同时也是彻底具体之事物。参见前引思，第334335页。只要去除其中的歪观念论成分，其关于具体概念乃是原则的锚思想有值得借鉴之处。

27、相对于抽象概念的锶形式性和封闭性，刑法的具体概念是实质杏性和开放性；相对于法律规则的形式性和矛封闭性，刑法的根本原则也具有实质性和开放性。刑法学体系的实质性和开放性是瘙对刑法规范体系的实质性和开放性的反映和阐释。这里的论述中至少有两个疑问仍乞须解答：首先，原则是不是规范？有学霄者认为，“由于规范的内容是禁止做什么吕、允许做什么、应当做什么，故刑法总则胆中的许多一般性、原则性规定，并不属于簸刑法规范”。前引，第30页。这反映骐了法学界的一个传统，即把规范与规则等同。参见法学词典编辑委员会编：法学词典，上海辞书出版社1984年版，第618页；前引B24张文显主编刺书，第70页。如果把法的安定性作为

28、刑缟法的主导理念，参见前引，第20页。用就易产生这种倾向。规则是“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后酪果”的规范，原始时期的法律都只表现为法律规则。参见美罗斯科庞德：催通过法律的社会控制，沈宗灵译，商务陕印书馆XX年版，第27页。规则对于法锊律的基础性和重要性甚至以“共同谬见”阗的形式表现出来“认为法律是一种让事实适应规则的机械体系，这是如此众多方的外行人对法律共同持有的谬见”。美赋伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社XX年版，第76页薄。规则何以重要？是因为规则的社会功能掠在于最大程度地化简期望领域的复杂性和偶在性，把复杂性和偶在性的负担从意识中卸载下来。参见德尼克拉斯

29、卢曼竹：法社会学，宾凯、赵春燕译，世纪昼出版集团、上海人民出版社XX年版，第芒78页；美弗朗西斯福山：大分裂：人类本性与社会秩序的重建，刘榜噻离等译，中国社会科学出版社2002年蛩版，第190191页。但是，规则换的局限性也正是在于对期望领域复杂性和喳偶在性的化简上。一方面，规则无视案件情境，不适应复杂社会的人性需求。古典嗥时期后的罗马法就突破了规则体系，将衡平的概念广泛引入法定权利与义务之中，因此使一般法规的严苛得以缓和，体现了平西方法律传统中“旨在使人性升华的法律胲改革的原则”。参见前引B30，第4546、64页。如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏规蔽了纠纷的诸多潜在

30、关联因素，于是适用规则时必定不考虑纠纷的具体情境，而这会经常使规则的基础价值无法完美实现。参脒见美理查德A.波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第121、5657页。鹃唯规则论是法律形式主义，其对于常规案件力能胜任，但对于例外案件则力所不及旁。如果一个国家的刑法规范观局限于唯规泗则论，则其刑法必然冷酷无情而难于满足狙对个案正义的人性需求。当下，我国正在桓全面推进依法治国，要让民众在每一个司呻法案件中都感受到公平正义，就不能把规锐范与规则等同。另一方面，唯规则论抹煞首了法律自身的活力，难以适应法律发展的鸱需要。“作为一种活的社会制度的法律，髹适用中的法律，就如同社会生活的

31、任何其他方面一样，是具体的、主观的和关乎个世人的。”前引B30，第7475页。卢曼指出，在多变的复杂社会中，规范不稳定并非坏事，而是符合日常生活需要的刀规范性条件，同时也是法律发展的前提。每个社会都需要根据各自的复杂性程度为身规范期望的充分多样性创建空间，把期望艚之间的矛盾以及对无处不在的冲突的容忍锩看成是社会系统的正常状态，甚至把冲突芴看成系统在过度复杂的环境下维持存在的清前提条件。参见前引B31尼克拉斯卢曼书，第91、78、100101页楝。当下，我国正处于社会转型期，变化日毁新月异、目不暇接，法律不仅要维持现有逞秩序，也要促进秩序转型，因此不能坚持屡唯规则论。第三，规则并没有告诉我们什早

32、么时候该遵循它，参见前引B33，第6韬0页。何况规则与规则之间的矛盾、冲突丽绝无法靠规则本身来解决。这在充满变化丞的改革时代尤为明显。在当代复杂社会护，“将法体系重构为不仅是法规则，而且耳是法原则之总体的法的结构理论，在论证饮理论上对应了强调权衡为一种突出的法律麟证立模式”。德乌尔弗里德诺伊曼煊：法律论证学，张青波译，法律出版鋈社XX年版，第16页。不同于法律规则痤通常具有的“假定处理制裁”或者“差行为模式法律后果”的结构，原则“是吹一种用来进行法律论证的权威性出发点”霭。参见前引B29，第27页。Sch助nemann就认为原则在刑法规范中被堇应用得比其他法领域广泛得多。参见前引B20，第17

33、页。法律原则通常具有主睡导性法律思想的特质，参见前引，第3爻53页。它赋予法律规则以价值导向，决鞍定法律规则的适用范围，并为解决规则冲突提供价值基准。但法律原则能离开规则氯而直接适用吗？否。法律原则必须通过法惭律规则而实施，其方式有二：一是通过解撖释和适用规则而实施；二是通过处理规则隅的例外而以标准之形态实施。庞德把“标堵准”定义为“法律所规定的一种行为尺度伴”。并且他举例说，马车通过一条单轨铁夥道，火车的速度每小时30英里，此时“舱停下来，看一看和听一听”的规则是适用粜的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过韧一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的登速度达每小时100英里，此时上述规则疥就不适用了

34、，只好适用“适当注意以免他腴人受到不合理损害危险”之标准。参见前引B29，第29页。在刑法规范中，也瞀有标准现象。例如，故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。参见陈子平：刑法总论，元照琪出版有限公司XX年版，第8页。类似的踣论述还可参见美保罗H.罗宾逊：礅刑法的结构与功能，何秉松、王桂萍筐译，中国民主法制出版社XX年版，第2颀10211页。刑法中所有行为规范其入实都可作这类表述。它们由两部分构成：乜针对常规情境“不得怎样”的行为规则和胙针对例外情境“正当怎样”并不犯法的标准。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，前引B33，第刺64页。但在特殊情境下，杀人

35、却可能是合法的。随着社会复杂性和民众法律需求囚的增加，特殊总是努力反对普遍，结果是馄规则和标准之间的界线模糊了。有规则就有特例，而标准就是要将特例处理制度化泛，就是要克服法律规则的情境不敏感性、众冷漠的客观性；标准要求重视案件情境，茵要求获得实质正义。社会越复杂，受规制鲳的行为越具流动性，规则之治就越需辅之麈以标准之治；在复杂而人道的社会里存在则的法治只能是规则和标准并举之治。参见朝前引B33，第5659、400页。嵬标准的副作用很明显，比如模糊性，但标铩准的副作用则是形式法治走向全面法治的必要代价。亚里士多德提出的作为形式正茵义的“校正正义”概念，比复仇更有助于鄱实现公正，因为校正正义确立了

36、司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此输就一概否定个人化正义，校正正义只是从媵复仇到全面法治观念的进步过程中的一个卓中间阶段。根据法官个人在案件中的利害魄关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议缎双方的个性、身份、外貌或其他个人特点甫而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的象方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这芡是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为廊这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予笈肯定和重视的个人化正义。参见前引B3浅3，第392398页。全面推进依法治国所要求的，是一种以规则为基础

37、以标绰准为补充从而实施原则的法律规范综合体系。当然，标准越重要，法官的司法能力儡就要越高。参见前引B33，第399页铱。其次，第1条是不是根本原则？在刑法学上，刑法原则一般被分为基本原则和具体原则两级，这值得商榷。刑法学认为猎刑法第3至5条表述的三项基本原则是宴最高的原则，那么这三项基本原则的内在统一性何在呢？必须存在高于这三项基本踺原则的根本原则，才能确保它们的内在统淌一性。这个根本原则，就是第1条表述的躲原则，可名之为“刑法正义原则”。当然檠，总则第一章章名并没有提及第1条，但这并不妨碍把第1条定性为刑法的根本原鸺则。在第1条根本原则的统摄之下，刑法暮的基本原则分为两翼：一翼为第2条，另貉

38、一翼为第3至5条。第2条是保护性原则、追诉性原则、凸显政策性的原则，而第扑3条至第5条为保障性原则、辩护性原则禺、凸显公理性的原则。参见刘远：论刑法的司法逻辑精神，载法学论坛X铴X年第2期。上面提到的两种统一性全在让于第1条。第1条彰显了刑法之一“体”篡，第2条至第5条彰显了刑法之两“用”。这种一体两用的结构为以司法逻辑理解赡和架构刑法提供了前提，也合乎我国传统哲学关于太极为体、阴阳为用的本体论架髫构。这里要说明两点：其一，第2条何谣以称得上基本原则？常识认为第2条是“咙刑法的任务”，这并没有错，但“刑法的颖任务”只是该条的规范内容，并不是该条獯的规范地位。正如常识认为第3条的规范内容是“罪刑

39、法定”，但要明确其规范地位，须加上“原则”二字。同理，第2条的规范地位是原则，即法益保护原则，这颡与说该条的规范内容是刑法任务并不矛盾圾。在原则规则标准这一刑法规范谱系理中，第2条不是原则又是什么呢！可能有虢人质疑说，刑法总则第一章的标题分宏明是“刑法的任务、基本原则和适用范围倪”，刑法的任务与基本原则之间以顿号隔掰开，规定刑法任务的第2条怎么会是基本鹪原则呢？应该承认，此标题表述之初，立芽法者可能不认为刑法的任务属于基本原则塾。但这不要紧，因为立法者不能被视为一璺群特定的观念一经形成就永远不变的人，磕其应被视为一个组织体，该组织体的认知够、意志、情感都在与时俱进，当需要赋予銎固有法律文字新的

40、含义而文字本身又能承吏载时，立法者无需修改立法。因此，从刑芮法是司法法而不是行政法这种理念出发，箬完全可以认为刑法任务属于基本原则范畴魔，只是由于对刑法任务的强调才将其与其淝他基本原则单列。这在语言上也不存在障噢碍。例如，刑法学对刑法第22条犯皇罪预备就习惯于这样解释，认为“准备工螫具”属于“制造条件”，但“由于准备犯惧罪工具是犯罪预备行为最常见的形式，所拔以我国刑法第22条将其明列出来”汤，而“制造条件”就指“其他为实施犯罪琚创造便利条件的行为”。参见前引高铭翡暄、马克昌主编书，第165页。其二媳，第3至5条何以整体性地被定性为一个农基本原则？将第3至5条总称为罪刑法定念原则是合理的。首先，

41、罪刑法定原则被公娩认为有形式和实质两个侧面，第3条着重雎于形式侧面，第4、5条着重于实质侧面。其次，许多大陆法系刑法学著作就只讲畎罪刑法定原则，并在罪刑法定原则之内讲犀平等和公正。参见日西田典之：日骒本刑法总论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社XX年版，第3243页；日松宫孝明：刑法总论讲义瀵，钱叶六译，中国人民大学出版社XX年督版，第1321页；前引B23大塚仁骑书，第6774页；日山口厚：伽刑法总论，付立庆译，中国人民大学出啜版社XX年版，第922页；法卡诏斯东斯特法尼等：法国刑法总论精义搓，罗结珍译，中国政法大学出版社19聆98年版，第113180页。再次，敏将第3至5条作整体性理解

42、和把握可以避免不良后果。例如，学界关于法条竞合是否可以补充适用重法优于轻法的问题，否棍定说强调罪刑法定原则高于罪刑相适应原卷则，肯定说强调罪刑相适应原则有时高于罪刑法定原则，这种讨论就把罪刑相适应鹧与罪刑法定对立起来了；且不论孰是孰非罗，单说肯定说占上风时，有时可以不讲罪綮刑法定的观念就开始流行了，这种观念具寿有脱离法条竞合这个具体问题而泛滥的趋秫势，这对于法治实践是危险的。如果将第3至5条规定的原则统一为罪刑法定原则咽，肯定说和否定说之争就不对罪刑法定原则构成威胁了。四、刑法根本原则的司蒹法实践前面将刑法第1条所承载的袂刑法根本原则名之为“刑法正义原则”，那么刑法正义如何实现呢？这就要诉诸刑

43、法是司法法而不是行政法的命题。不能简氇单地把司法法与行政法的区别归结为前者诔以法的安定性后者以法的合目的性为指导原理。参见前引，第20页。司法法处闲理的是诉讼双方和法官之间的三角结构，癖追求的价值目标是公正，而所谓公正首先瘰意味着不偏不倚。法官的公正仰赖于“兼锭听则明”这一定纷止争的不二法则，而“兼听则明”本身就预设了纷争双方视角的差异和法官对分歧视域的融合。这不同于辟行政法。行政法虽然也追求公平正义，但纯行政执法毕竟主要是以行政机关的视角统署制相对人的视角，“不由分说”的执法方鄣式具有漠视视角差异的倾向；尽管当代行韧政法的实施也融入了一些司法化手段，如扌行政复议，但它毕竟不同于司法性的行政讶

44、诉讼，行政诉讼无疑也只是行政法实施极疵为次要的方式。而刑法的运作方式主要是杂司法方式，这决定了刑法规范应以司法逻偕辑的多重视域被理解和商谈。在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自己有利悠的规范，都运用合法或非法这个法律符码约对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而审案法官要对争议双方伏所给出的已经内含合法或非法评价的对立浠规范给予二次评价，这属于“二阶观察”荩。法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会猖各子系统从经济、政治、科学、艺术等领永域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在漂横向上的冲突关系，卢曼称之为规范的“栎社会维度”。法院要在之前的沟通与当下的

45、沟通之间保持可联接性，呈现的是法律揖系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼殷称之为规范的“时间维度”。法律规范以瓒程式的形式从人格、角色和价值中分化出俎来，并呈现出“如果那么”的条暨件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”祈。卢曼指出，法律系统需要不断经历“变迷化选择稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规挟范“变化”的契机，然后经过法庭程序这勐个处理“时间维度”的装置对竞争性的各绉种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实跽现“规范性行为期望的一致性一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于一个虚拟的法官视角来观察法官崴的观察，这种观察比法官的二阶观察具有兀更高的反身性，但其社会功能仍然是提高髅前后法律沟通之间的可联接性。参见前引土B31尼克拉斯卢曼书，第12