第24章法律与政治(共19页)

1、第二十三章（24）法与政治(zhngzh)第一节 法与政治的基本(jbn)关系马克思主义认为，政治属于历史(lsh)的范畴，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着阶级的产生而产生，并将随着阶级的消亡而消亡；政治同一定的生产方式相联系，它来源并服务于经济。 马克思主义还认为，政治是一个广泛的社会范畴，在不同的社会条件下，有着不同的具体内容。政治包含着丰富的内容，包括政治行为、政治关系、政治环境等；政治的核心是政治权利，而政治权利的结构形式运行方式则是政治体制；围绕政治权利，在一定的政治现实中活动着的是具有一定政治目标的政治关系的参加者（个人、阶级、政党国家等政治角色）。一、政治的概念（教材386

2、页）为了维护或反对现行国家政权而进行的， 处理阶级关系、政党关系、 民族关系、 国家关系以及其他有关社会关系的活动。二、法与政治的关系一方面，法直接受政治的制约。政治优先于法，对法起引导作用。另一方面，法有相对独立性，法对于政治的功能是客观存在的。1、法直接受政治的制约，有什么样的政治制度、政治现实， 就有什么样的法， 法随着政治制度和政治现实的变化而变化2、法律有其相对独立性，法对于政治的功能乃是不容磨砂的客观存在。三、法对政治的功能1、协调政治关系2、规范政治行为3、促进政治发展解决政治问题从1954年到2009年，作为最高立法机构，全国人民代表大会对中国的政治领域产生了深远影响。第三节

3、执政党政策(zhngc)与法律政党(zhngdng)政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策政党政策：是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则(zhnz)的统称。政策和法律的关系 政策变更是中国历次修宪的动因。例如，随着中国经济政策的变化，1982年、1988年、1999年、2004年的四次修宪逐步承认并保护非公有制经济。第三节 执政党政策与法律政党政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策政党政策：是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。政策和法律的关

4、系 政策变更是中国历次修宪的动因。例如，随着中国经济政策的变化，1982年、1988年、1999年、2004年的四次修宪逐步承认并保护非公有制经济。（一）政策对法的作用（1）党的政策是制定法律的基本依据（2）实施法律不能脱离党的政策指导（3）无法情况(qngkung)，可按党的政策办事（二）法对政策(zhngc)的作用（1）法律以国家(guji)意志的属性保证政策的实现（2）法律以国家强制的属性保证政策的实现（3）法律以国家规范的属性保证政策的实现（三）法律与政策的不同（教材389-390）1、体现的意志不同2、表现的形式不同3、制定的机构、程序不同4、调整范围、方式不同5、稳定程度不同6、保

5、障实施的力量不同三、正确处理法律和政策的关系（教材392页）第四节 法与民主一、民主的含义：广义的，泛指在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制。狭义，主要指国家制度层面的民主。人民当家做主。二、民主的性质 ：阶级性、历史性、手段性与目的性三、民主是法治的基础二、民主是法治的基础 法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架，只能是民主政治。1、民主是法治的基础，没有民主就没有法治。2、 民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。四、法治是民主的保障（教材395页）1、民主成果必须经法治确认和巩固2、民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。民主的制度化、法律

6、化，既是民主的存在形式，也是民主的实现条件。参考资料：众所周知，中国建国后至改革开放之前的相当长一段时间内，政治对法律具有绝对主导性的地位，法律运作要服从意识形态的要求，在那个政治挂帅的年代，不仅法律，而且社会各项其他制度如土地制度、婚姻自由、生育制度等都必须要满足政治正确的要求。罪与非罪的区分等同于革命与反革命、敌我矛盾与人民内部矛盾和社会主义与资本主义的区分，法律标准和政治标准是统一的，无法区分。153改革开放后，由于市场经济的发展，私人冲突的解决和市场预期的保障急需法律，于是法律被抬高到政治的高度，具有了重要的政治意义。但是国家政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对社会

7、经济和私法关系进行调整的同时，却面临法律系统对政治行为普遍化实施的合法性要求。在中国，政治对法律的理解被凝结在“政法” HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m1 o 跳转到该注释 1这个概念中，至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。当然，这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。但是随着中国司法机构设置的完善、统一司法考试制度的实施、法官准入制度的改革以及法学教育的发展，法律系统会变得越来越具有独立性与自我生产性，越来越强调自我合法化、自我确认的统一性要求。而政治系统面对法律则采取了一种分裂性的态度：在具有政治意义的公法

8、关系领域，仍然需要遵守政治逻辑，而在那些不具有政治意义的私法关系领域，就遵守法律。政治系统预设了政治禁忌，要求法律不得违反。这种对法律“取其精华，弃其糟粕”割裂法律的做法势必会与法律的统一性要求发生矛盾，于是，一方面政治权力在社会生活中仍然具有强大的权威，另一方面法律共同体的合法化欲求面对着政治强力而无可奈何。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身整合不了的社会关系进行整合，另一方面为避免自身受法律约束又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治系统在将其运作逻辑贯彻到法律中时，实际上却也会导致法律整体上对政治系统的功能意义的丧失，这种“欲拒还迎”的态度是在任何有着某种程度的法

9、律自治性的国家政治对法律关系的一个基本特点，但是由于政治禁忌的存在，这种态度在中国的政治和法律运作中更加明显。鉴于(jiny)中国政治与法律这种暖昧不清的关系，因此首先从理论上澄清这一关系是很有必要的。国内学者对政法关系的论述都能明显地感受到政法之间的内在冲突，这种论述主要分为三大类：第一类论述力求对政治权力进行合法化规整，如中国有不少学者频频强调政治法立法的重要性 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m2 o 跳转到该注释(zhsh) 2，希望通过立法来规范政治权力。这类论述正确地强调了权力制约的紧迫性，但忽视了政治对于法律的支持性意义。

10、第二类论述着眼于具有实践意识的法律共同体，这种理论过于强调法律的内在逻辑对政治逻辑的抵触(dch)，而没有看到政治对于法律的功能价值 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m3 o 跳转到该注释 3。第三类论述将政治与法律当成各自分离但又相互重叠的自治领域，但这种对于政治与法律关系的考察更多限于规范层面的功能列举，还没有深入到行动的实践层面。通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调，我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么，以及两者在实践中的优劣地位 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673

11、.shtml l m4 o 跳转到该注释 4。西方近现代思想家对于政治与法律关系的理解主要限于政法一体模式：要么是政治决定法律，要么是法律决定政治。这也难以解释中国的现象。就政治决定法律而言，霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m5 o 跳转到该注释 5，以及卢梭的人民主权说和公意说就是这方面的代表 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m6 o 跳转到该注释 6，这些学说的一个共同点是主权者可以任意决定法律内容，法律还只是作为纸面意义上的规范条文，法律尚

12、不是一个行动系统，也即由法律人通过规范所解释的行动系统，在这种理论传统中，法律规范作为主权者的偶然性命令，其效力的延续性尚无法得以解释。法律作为书面性的规范，其内容可以由政治权力任意伸缩，对于那些不具有任意伸缩性的法律实践的决定性意义，并没有为当时的思想家所重视，如英国的普通法传统。就法律决定政治而言，洛克、潘恩、哈耶克，还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表，洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个“合法性”基础，政治系统的任何法外行动，即使有，也从法律上被否定，法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动 HYPERLINK /ArticleHtml

13、/Article_71673.shtml l m7 o 跳转到该注释 7。而纯粹法学派的代表人物凯尔森则将国家当成一种法律现象，在他看来，国家是法律秩序的人格化，国家作为一个法律上的共同体不是一个和它的法律秩序分开的东西，政治科学和法学中的国家法律二元论是错误的。2203-205这些理论的共同点是：国家行政权力系统应有着完全的法律结构，一切政治行为应具有可预期性。以上学说与理论，我们耳熟能详，本文不做深入探讨。对于这些理论来说，不论是政治决定法律，还是法律决定政治，政治和法律都是一体的。就其原因，卢曼指出，“自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的政治-法律系统。这主要是由于

14、国家职能是一个既是政治的又是法律的概念。”3214总的说来，这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。根据社会系统理论，在现代社会，政治与法律已经分化成独立自治但在结构上又相互联系的功能子系统，尽管中国法律系统的自治远没有达到法治国家的水平，但是法律系统的程序、规则与话语开始表现出自我生产性，开始难以被政治权力任意伸缩。因此社会系统理论既可以解释中国法律实践中的某些现象，也能对于中国法律系统不够自治提出一定的批判。“法是一身兼二任的东西，它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。”4139与此类似，

15、本文认为法律系统既是书面规范系统，也是社会行动系统，两者是相互决定的。只有将法律当成一个既包含规范也包含行动的社会系统，我们才能看到法律与政治在实践中的差异与互动。本文对政法关系的社会系统论解释正是这样一种视角。这样的界定对于本文的论述至关重要，因为作为书面规范系统的法律提供了法律与政治进行结构性联系的渠道，而作为社会行动系统的法律则为政治系统扩张权力普遍效力的同时也为其设置了结构性制约。本文将分析政治和法律在实践上的运作特点与差异，对政治和与法律关系做出基本的理论概括。在参照本文概括的理论基础上，本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释，以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。

16、二、政治与法律关系(gun x)的社会系统论分析：欲拒还迎（一）政治与法律(fl)之间的社会分化不论是政法一体模式，还是政法冲突模式，都难以单独全面解释法律与政治在结构性原则上的冲突与合作。尽管法律并不必然排斥政治，但是法律同样也不必然排斥经济与道德要求。法律系统具有程序性特征，通过“如果/那么”的条件性程式吸收社会复杂性。5446-469这里的“如果”既可能是政治性的，也可能是经济性或道德性的。对于法律系统来说，其主要关心的是程序的连贯性，而不是实体内容本身。这实际上意味着法律与政治的实践逻辑是不一致的。在高度分化的现代社会，法律已经从政治系统中分离出来，法律系统和政治系统都是有着自己的独立

17、的运作规则、功能和程序的系统。政治系统以权力为交往媒介，以作为具有集体约束力的决定为功能定位，有权/无权是政治过程自我生产的二元沟通图式，具有集体约束力的决定产生依赖于权力。政治系统的三个主要组成部分(z chn b fn)官僚行政机构、政党以及社会舆论在权力媒介的指导下构成相互决定的循环过程。675这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点，如每一个执政党都会极力维护权力，政府对舆论必须有某种程度的回应，无视民意会导致在选举中丧失权力，而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力，社会舆论以人民主权为主要话语模式，这也类似于官僚行政机构与政党。法律系统以法律语言为交往媒介，以保障期待的稳定化为功

18、能定位，合法/非法为法律过程自我生产的二元沟通图式，具有效力的法律决定源于合法性认定，在法治社会中，法律系统的四个主要组成部分法律规范、法律行为、法律过程以及法律学说在法律语言的指导下，相互决定，相互生产，形成了一个“超循环系统”。749。法律系统的自我生产并不仅仅限于哈特的主要规则与次要规则的内部决定关系，884这只是规范层面上的自我生产，规范、行为、学说与过程都存在相互决定的关系，如法官根据规范做出判决，而规范只有经过法官判决才能发生实际效力。又如，法律学说会影响到法官对于刑事罪名的判断，一个法律外行仅仅看法条在很多情况下是无法断案的，而必须学习理论；另一方面，法官遇到的意外情况无疑也会影

19、响到法律学说，法官判决掌握了学说中无法掌握的信息，这一点促使法律学说为了更好地描述法律实践而进行自我修正。在分立的情况下，由于法律系统和政治系统运作规则的差异，政治系统完全有可能违背法律系统的要求从而导致法律系统的一些规范性应对措施，如对行政行为的违法性审查和违宪审查。同样，面对法律系统的保守性，政治系统也会有一些策略性的应对措施，如美国罗斯福总统在推行新政过程中，联邦最高法院否决多项立法，以至于罗斯福试图通过改组最高法院来调整法官的意识形态构成 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m8 o 跳转到该注释 8。政治与法律相互分立的同时也相互

20、依赖，政治往往需要法律的功能支持，如解决经济纠纷，提供合法化辩护，同时，法律也需要政治对基本和平秩序的保障与对法律判决的强制执行，没有这一点，法律同样难以落到实处，但这不意味着政治应该控制法律，恰恰相反，这要求法律的功能分立。只有法律的功能分立且得到政治保障，法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段，才能对政治权力普遍化提供结构支持。卢曼认为：“只有当而且只要政治系统让法律成为法律，并且自己遵守法律，也就是不违法使用权力的时候，法律才作为政治的活动场所来使用。”3223本文认为，政治与法律之间是一种既相互排斥又相互利用的“欲拒还迎”的关系：政治既离不开对法律功能的工具利用，又想在法律碍手碍脚

21、的时候踢开法律。下面具体分析政治系统和法律系统各自的实践逻辑、相互之间可能存在的结构性冲突与依赖。根据卢曼的社会系统理论，政治与法律在对环境的复杂性简化上存在三个方面的差异：物质维度、时间维度与符号维度。664-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同，本文将从功能角度来阐明这一点；时间维度是指两者在处理过去、现在、未来的关系上的不同，本文将从时间意识的角度来阐明这一点；而符号维度是指两者在面对其他主体时如何选择符号体系进行沟通，本文将从决定机制的角度来阐明这一点。（二）政治和法律的功能差异早期分析实证主义思想以及(yj)马克斯韦伯关于法律的定义，都强调暴力强制对保障法律预期的根本

22、性意义，以暴力为重要执行机制的政治在这一类法律理论中都有一种优先性的位置。这一类观点都有一个共同之处：法律的规范性期待的可靠性在于按照并由暴力强制行动。但是这样一来，我们就会发现与事实的不符合之处，如果法律的功能完全靠政治权力的强制来实现的话，那么法律在多数情况下就不能正常运行 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m9 o 跳转到该注释(zhsh) 9。法律的实施在多数情况下不需要暴力强制，也没有任何国家的警力、军事力量能够做到将暴力实施到每一个人。在法律系统中，只有刑事规范才得到国家主动的强制执行，而经验研究也表明(biomng)，法律规

23、范的实施主要依赖于个人的稳定期待，也即认为大多数人和自己一样都在平等遵守法律，以及相信政府具有有效打击“搭便车者”的执法能力 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m10 o 跳转到该注释 10。大多数人遵守法律的动机主要不是惩罚的威胁，而来自规范性期待 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m11 o 跳转到该注释 11。反事实性的期待不以具体个案中实际的赏罚计算为依据，例如各种版本的“彭宇案”对人们行动的恶劣影响主要就在于期待层面，而不是救助个别人的实际风险收益计算。基于这种情况，法律的

24、功能就不能着眼于行为的现实层面，应该着眼于期待层面，只有这样才能将法律与主要功能在于有效地贯彻有集体约束力决定的政治相区分。378当然，政治对法律的强制力支持，对提高法律预期的可靠性也很重要，但是在系统论的语境中，这是政治和法律基于各自功能的相互合作。由政治支持的强制力针对的是违反法律期待的情况，在这一点上政治对法律提供支持。在更多的情况下，政治强力是作为法律功能运作的一个可能背景而存在的，政治强力对于法律系统来说并不特殊。除政治强力外，道德、文化、经济都会对法律期待产生支持性作用。因此，法律的功能基础就不在于通过强制力解决纠纷，法律系统的功能基础主要在于对行动的期待，而不是对行动的现实控制。

25、卢曼认为，“法律是规范性期望稳定化的功能远远超出了调节冲突概念所能把握的内涵”，“法律不仅消除冲突，而且也产生冲突；因为人们也可以通过印证法律来拒绝过高要求和对抗社会压力” HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m12 o 跳转到该注释 12。法律系统通过设定权利体系的方式，解决了行动的不同时间问题。权利在未来实现之前总是“应然性”的，就当下而言，人们的行动可以法律设定的期待为依据，也就是通过法律保障，未来的权利可以被当成现在的利益来处理。由此，人们不必计较正在进行的行为的状况，因为未来已经得到保障。如果你拥有某栋房屋的所有权，在法律的保障下

26、，不论你是有偿或无偿租赁给他人，你都拥有未来收回房屋的权利。通过法律，这就填补了现在和未来的差异，你可以把未来当成现在来处置，你现在就可以出售该屋，而不必实现当下的占有。更多的情况是，由于现实当中的双方交易总是发生在不同的时间，合同法就解决了双方交易不同时间的问题。实际上，类似于法律系统的权利，证券市场的期货，经济系统的货币都有一种当下稀缺的替代品意义。而政治的功能在于对行动的现实控制，也即以权力为媒介作出有集体约束力的决定，解决现在的突发性问题或者紧迫的冲突问题 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m13 o 跳转到该注释 13，用哈贝马

27、斯的话来说，政治系统“可以为全社会整合问题起亏损担保作用”。4540。贝克的风险社会理论也向我们展示了这一点，反思性科学化发现了风险的存在，并且发现风险不可控制、不可预期，科学产生了其自身不能解决的问题。当公众发现风险的存在的时候，就对似乎无所不能但又很无能的政治施加压力，试图解决超出政治系统控制范围之外的由科学系统产生的问题，科学发展所带来的风险被交给政治去界定和解决。9225-251而政治系统在面对舆论压力下，即使风险的原因与症结还没有经过充分查证，也会为了迎合舆论或者免受舆论指责，消除民众可能被夸大的风险感知，快速做出不理性的决定，对工业与生活实施紧急管制，美国政客对于生态风险的应急性处

28、理就反映了这一点。10110综上所言，政治系统与法律系统的功能区别在于：政治系统着重于对行动的现实控制，而法律系统则着重于对行动的期待保障。由此也可以认为，政治系统着重平衡当下行动中不同价值与利益之间的社会差异，而法律系统则着重平衡行动所指向的未来与过去之间的时间差异，因此解决冲突才是政治系统的主要功能。尽管两者存在某种程度的重叠，但是基本区别还是存在的。预期性保障问题如果作为政治问题提出来，政治系统也会努力解决，但其解决方法是从立法上加强法律系统的规则性，并由法律系统去执行，政治系统本身是无法直接将预期保障问题完全承揽过来的。政治系统需要回应社会舆论的当下要求，因为民主是政治系统的合法性基础

29、，而法律系统则需要回应规范性期待，因为法律系统的合法性基础主要是明文的法律规范，即便法律规范的解释有政治权衡的成分，法官也会声称一切依法行事，从而为自己的判决进行正当化辩护。1138-40（三）政治和法律的时间意识差异政治系统与法律系统在功能上的差异导致了两者之间在时间意识上的差异。政治系统多数情况下无法将纠纷留到未来去解决或者将过去定格为现在，政治系统现在就要收集信息、付出行动(xngdng)、做出变通，否则就可能导致合法性危机。而法律系统可以按照程序的时间进度解决纠纷。法律系统的程序对向其提交的诉讼权利的处理是慢条斯理的，一切按部就班来做，法律预先规定的时间要求具有充分的优先性，而不论这个

30、问题对当事人来说有多么紧迫。在法律实践的层面上，我们还可以看到法律程序对于政治现状的时间定格，“经过程序认定的事实关系和法律关系，一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化”，1289如在2000年美国总统大选争议中，联邦最高法院一锤定音，确定了布什当选总统的最终结果，尽管实际的得票结果悬而未决 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m14 o 跳转到该注释(zhsh) 14，而该判决也通过对实际政治现状的时间定格使得不确定性变得确定，而在政治领域，如果没有(mi yu)法治，很多情况下就是无限制的争吵与冲

31、突。不仅如此，法律系统中的权利只要没有超过时效，都会得到保护，除了先予执行等少数情况，法律系统是不必急于做出决定的。而政治系统的权力则不同，正所谓“有权不用，过期作废”，政治决定过期之后不存在恢复原状与补偿的可能。政治决定不要求通过现在将过去与未来衔接起来，如阿诺德对美国国会政策偏好的著名研究就反映出国会在行动上的不连续性与缺乏操守，这在某种程度上是为了应付选民的喜怒无常 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m15 o 跳转到该注释 15。正由于此，我们历来对政客都有一种缺乏立场的印象。我国一些地方政府对群体性事件的处理反映了一种更严重的时

32、间紧迫感。政府对于任何不稳定事件都高度敏感与紧张，试图将任何矛盾都消灭在萌芽状态 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m16 o 跳转到该注释 16，通过各种控制手段如截访、监控、暴力打压表达来阻止公民抗议或上访，这是一些地方政府对自己的未来缺乏信心的典型表现。司法审判也有诉讼时效与期间的限制，但这种时间限制的意义目的在于保障时间的延续性与恢复权利的时间性，也即对于未来的保证，而政治权力如果没有法律的时间保障，表面上可以无限期当政，但也恰恰会造成对未来的不信任。法律系统的决定方式不可能在瞬息万变的经济市场和雷厉风行的政治领域得到普遍推行。但

33、是法律系统对政治系统的意义不在于此，“法律由于它的实证性可变性，提供了规定形式和使问题非政治化的可能性。它可以保证，即使政治在此期间已转向了其他问题，仍然可以继续在专门的标准下处理事情。”3222也就是说，法律的稳定性能使政治决定得到长久的实施。政治决定的生命是短暂的，是适时应变的，有其时间上的紧迫性。在很多国家的宪法中，政府的紧急状态命令权甚至可以排除法律的实施，并且排除法律上事后的起诉权，尽管事后可能会有一些补偿，但是补偿并不是针对政府命令的违法性。政治系统之所以具有这种时间上的紧迫性，因为政治承担着一种“消防队”的角色，其他功能系统解决不了的问题都会被推给政治系统。前文已经提到，政治系统

34、具有亏损担保功能，经济问题、法律问题、科学问题在紧急情况下都有可能被当成政治问题来解决，例如，深圳农民工因“尘肺病”索赔事件，地方卫生部门为避免法律索赔程序复杂漫长造成漠视生命的道德灾难，直接给那些无相关证据文件的农民工提供赔偿 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m17 o 跳转到该注释 17。中国存在很多这一类法律问题政治化的现象。政治系统的这种特点使其必须要对社会舆论所反馈的问题作出道德、伦理或者实用上的及时处理，不论问题本身在法律上的紧迫性如何，社会舆论对政治的要求始终是紧迫的，政治权力为了维护自身的合法性，也为了急于解决问题，有时

35、甚至冒违反法律的风险。这当然也产生了另外一些问题，政治变得具有投机性和短视性，缺乏对社会问题的冷静处理，我国台湾地区的选举政治已经反映出这一情绪化问题 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m18 o 跳转到该注释 18。古代君主个人的恣意被选举操纵的社会舆论和政治激情所代替。在一个法制不健全的国家，在民主化的初期会带来社会动乱。所以法治对政治稳定有重要的维护性作用，但是政治的这种权变性时时对法律有抵触倾向。法律和政治的时间上的不一致主要通过立法来平衡，3225立法将政治上的决定转化为恒定的法律。只有在立法的层面上，我们才可以说法律是一种规范

36、系统，此时法律内容才是可以由当下的政治妥协与权衡的任意性所主导，但是法律系统的实践规则仍然是硬性的，三权分立之所以具有限制立法权的效果，原因在于法律恰恰不是一种可被立法任意伸缩的纯粹规范系统，而是立法所不能任意左右的社会行动系统 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m19 o 跳转到该注释 19。（四）政治和法律的决定机制差异法律决定机制中关于“立法者本意”的争论鲜明地反映了政治与法律所使用的符号体系或者话语的差别。在西方宪政国家，法律经过议会的政治商讨被制定出来后，就由法院去适用，但是法律始终是要被解释的，法律条文并没有告诉你法律应该怎么

37、解释。解释是法官的特有职能，并且始终存在着创造的成分，法官可能把个人的法律思想、政治倾向和性格特点带人对法律的理解当中。中国法学界现有的各种法律解释理论都会提到法意解释或者说目的性解释。但是这种追溯立法者本意的解释方法在很多情况下是不现实的 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m20 o 跳转到该注释 20，一部法律一般是在议会经过讨论，再通过投票表决产生的。如果追溯立法者本意的话就产生了很多问题，如议会立法是多数人表决的结果，这是不是就意味着立法本意就是多数人的意志？很多立法是在执政党和反对党相互妥协的情况下产生的，立法并不一定反映了各党

38、派的本意，这时候立法本意如何确定？或者不论议会各党派意见如何，法律也许反映了经过他们协商之后的共同意志，但是这共同意志又如何确定？对于那些参与过立法的立法者或制宪者，如果他们已经去世，这时又该如何确定他们的意志？因此，与批判法学关于法律推理就是政治推理的观点不同，在作为政治商讨场所的议会，其论证方式和论点在多数情况根本无法在法庭上追溯和再现。卢曼因此认为，“关于单纯对法律的解释，人们也清楚的看到，这里不可能涉及把在政治中进行的、最终以对某个特定的法律文本作出决定为终结的争论重新拿到法庭面前来争论，也不是在疑难案件中通过法庭举证来弄清楚某决定的政治动机”。“仅仅政治舆论形成所具有的妥协性即契约化

39、以及新协作主义的政治条件，就排除了在政治中寻找法律上可使用的立法者意图的可能性。”3220政治讨论中所具有的妥协性与契约化是不能硬性地复制到法庭讨论中的，法庭在多数情况下也无法通过自己的审判技术去发现所谓的“立法者意志”。政治话语多是人民意志、公共利益、选票流失、经济损失等等，这些政治话语只有经过“合法/非法”的二元化编码，成为法律语言，才能在法律系统中得到处理。73法律对于那些进入审判程序中的政治要求进行条件加工，剔除那些非法或者不具有法律意义的行动，按照预先规定的程序进行辩论，辩论过程所使用的交流媒介也不是政治话语，而是法律语言，最后由法官根据对法律文本的独特解释作出法律决定。最终作出的决

40、定也只有合法与非法两种可能，不存在第三种情况。而政治系统的权宜和妥协则是非常普遍的，在议会上未被采纳的少数派意见并没有失去存在的合法空间，始终有着替代主流意见的可能性，在民主制国家，反对派是能够稳定存在的。3221而在法律系统中，意见一旦最终被认定为非法即被打入冷宫。但是，法律系统也会碰到一些无法依据规范文本作出决定或者作出的决定很不合理的情况，这时候，法官有时就不得不诉诸政治标准，如美国联邦最高法院在历史上作出的很多著名的有着重要政治考量的判例。不可否认，正如哈贝马斯对卢曼系统理论技术客观主义的批判，“从福勒到德沃金针对奥斯丁、凯尔森和哈特所进行的法律论证理论的内在批判，就已经告诉我们，法律

41、之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，4596在司法判决中政治权衡在某些情况下是不可避免的，但是，这种政治权衡仍然在多数情况下受法律系统的结构性限制：法官仍需独立审判，不受政治权力干涉，判决最重要的说服对象仍然是法律共同体。哪怕这种限制只是象征性的，但是对于获取民众对法律的信任仍然是重要的。关键是不能将法律理解成一个作为语言的纯粹规范系统，法律人对规范系统的实践操作本身才真正限制了政治系统的运作逻辑。对于少量完全无法可依的情况，美国的联邦最高法院、欧洲很多国家的宪法法院，以及中国承担大量立法任务的最高人民法院，也可以被解释成政治系统和法律系统之间的社会实践平衡机制

42、。尽管如此，这不能证明法律系统和政治系统的决定机制已经大部分重叠了，政治仍然是政治，法律仍然是法律，在一个存在大量法律实践的国家，法律系统仍然能够为法官提供最丰富的规范标准，法官多数情况不必诉诸政治标准。这方面的争议最典型地体现在关于法律是否具有确定性的争论中，如卢埃林尽管基于其现实主义法学派的立场，将法律界定为法官所做之事，似乎存在很多任意性的政治因素，但他又通过对美国上诉审的考察证明普通法存在很多稳定性因素，这些(zhxi)因素能保障法律预期的稳定化，各种司法实践如法律教义、法官正义感、司法技巧、法律教育等等决定了法律的“可估性”。1348-69。（五）政治和法律的相互(xingh)“寄生

43、”政治与法律之间的紧密联系体现在“法治(fzh)国家”这个概念上，“法治国家”是西方国家法治传统中法律系统长久以来的对政治和法律关系的一个根本性的理解，在这个概念中，政治和法律是统一的，体现为一种相互“寄生”关系：“政治系统得益于另一个地方即法律中把正当与不正当的区分规则化并进行管理。反过来法律系统也得益于另一个地方即政治系统中保证了和平、保证了明确规定的权力区分以及随之而产生的可迫使法庭作出判决的强制。”3224正是基于政治和法律之间这种既分立又寄生的关系 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m21 o 跳转到该注释 21，本文才认为政治

44、对法律是一种“欲拒还迎”的态度。政治和法律的相互支持是很明显的，但是这在它们各自在独立运作的情况下才是可能的，也即政治与法律能够保持各自独立的自我生产的情况下，才会出现各取所需、相互利用。一方面，“从政治系统的角度看法律是使政治目的有可能产生并得以实现的一个工具”，“政治能够大大扩展活动可能性的领地，这应归功于法律和钱”；另一方面，“只有当政治能够保证和平，也就是阻止自由行使权力的时候，法律（尤其是私法）才能得到发展”。3223 -224。法律系统的结构为政治权力提供了普遍化与扩大化的手段 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m22 o 跳

45、转到该注释 22，但前提是政治权力必须遵守法律规定。政治权力即便将法律当成工具，也只有在遵守工具本身的功能与规则时，工具才是可用的。我国台湾地区的政治经验证明，没有有效的法治，政治系统的纠纷就会激化并使政治权力效力受损 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m23 o 跳转到该注释 23。民国时期的司法信任危机表明，没有强大的统一国家的支持，司法既无法废除治外法权实现法制统一化，也缺乏有效的对内执行力。1466-74中东、拉美很多动乱国家的政治经验也让我们看到，没有政治对和平的维护，从西方移植而来的一套政治性法律即便具备民主特质，也根本无法实

46、施 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m24 o 跳转到该注释 24。这里需要特别强调政治对法律的结构性依赖。哈贝马斯认为，“政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来”，政治权力的合法性来自于通过符合商谈条件的程序制定的法律，“不仅是法律使政治权力合法化，权力也把法律当作一种组织手段加以利用”。法律对于政治权力来说是一种“构成性规则”。465-78。朱苏力也根据中国的政治实践提出，送法下乡实际上是建构现代民族国家过程的一部分，是一种权力策略，目的在于将国家权力渗透到天高皇帝远的乡村 HYPERLINK /Arti

47、cleHtml/Article_71673.shtml l m25 o 跳转到该注释 25，法律结构对于政治权力渗透到传统的熟人社会具有重要的支持性作用。政治系统以权力为交往媒介，但权力不能等同于物质暴力，物质暴力是用行动取代行动，而权力媒介是通过符号传递效力与选择 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m26 o 跳转到该注释 26，暴力缺乏权力媒介所具有的节省时间的优势，暴力的实施要求现在就要做出决定，并需要现时的监控与不断的信息来源，而权力媒介可以期待未来，由于未来是有保证的，因此现在就可以腾出时间来处理更复杂的事务。权力媒介的普遍化不

48、可能完全依赖暴力，一个国家的军事实力与警察力量再强大，也没有能力将暴力强制实施到每一个人。权力媒介的普遍有效性在现代社会必然依赖于普遍化的法律结构，但这里的“依赖”并非“等同”。权力媒介通过将自身结构化为法律媒介，也能获得法律媒介的普遍化效力，而法律之所以能够实现普遍化效力，是因为法律系统提供了最具同质性的法律共同体，以及最具普遍性的司法制裁，法律系统既能够通过广泛的法律共同体传达以法律表现出来的政治指令，又能够通过普遍化的权利诉讼提供丰富的信息监控与有效的制裁机制。如果权力把自身结构化为合法权力，那么其同时就获得了法律的优势。暴力维持的权力的有效性受暴力本身物理限度的限制而远不及合法性权力在

49、时空延展上的广泛性，当权力过于依赖暴力维持时，政府就会疲于处理各种群体性的紧迫事件与暴力抗法事件。基于法律和政治的相互寄生关系，宪法就成为法律和政治的结构性联系机制，通过宪法，法律和政治的相互影响被限制在国家宪法所规定的渠道。3247对于法律系统的自我理解来说，宪法是根本大法和具有最高效力(xio l)的法律，并且宪法可以自我修改，宪法自我指涉性的悖论之处在于：政治权力改变宪法的正当性前提是先遵守宪法。改变宪法的前提是遵守宪法的必要性，既遵守宪法但实际上也可能会改变宪法的政治权力维护了宪法的至上地位，对于政治系统来说，“宪法是一个政治性工具，一个具有双重含义的政治，即工具性（改变状态的）政治和

50、标志（不改变状态的）政治的工具”，3251但是，政治权力自身要遵守宪法，否则，政治权力就会自相矛盾，并且破坏政治赋予宪法的效力，因为政治不能在宣布宪法为最高法律的时候又不愿遵守宪法，这导致的结果就是宪法也无法为政治权力提供合法性，宪法成为没有法律意义的政治口号。最后，宪法一旦被制定成法律，关于政治权力是否遵守宪法就不再由政治系统说了算，而是由法律系统说了算。不管发言的是法学家，还是宪法法院之类的司法机构，政治系统都无法忽视对这一来自法律系统的批评，因为这样会使政治权力破坏自身所建立的合法性基础。政治系统在借助法律系统实现权力普遍化与合法化的同时，也必须受法律系统的普遍化的结构制约。三、中国政治

51、与法律关系的现状(xinzhung)分析及其问题以前文提出的理论为基础，现在以我国的政治与法律关系为个案来分析其运作特点和问题。自从中国共产党统一中国之后，政治系统为法治提供基本和平秩序保障的能力已经不是问题，但政治系统仍然存在很多全能主义的特征，对于社会其他领域在必要时仍然有直接干预的可能。在这种情况下，中国法律系统的自治程度自然无法和法治国家相提并论，但由于政治系统出于自身的功能需要对法治的支持，以及随着法律共同体的逐渐成形与司法制度的逐渐完善，我们可以看到法律系统开始显示出自我确认、自我合法化的要求。这也导致了政治对于法律的“欲拒还迎”的两难态度(ti du)。这种态度对于法律系统来说，

52、在立法层面造成了规范冲突，在司法层面造成了司法行政化，而对于政治系统来说，则造成了政令不畅。司法行政化就是法律系统不够自治的典型表现，法学界对于这方面的探讨已经很多，本文无需赘言，本文着重探讨具有典型意义的规范冲突，由于规范冲突所引起的违宪审查请求最为鲜明地反映了法律与政治之间的结构性冲突。（一）政治(zhngzh)对法律的两难态度对于政治系统(xtng)来说，法律系统的分立具有如下意义：第一，保证市场交易的规范性期待。改革开放之后，发展经济成了政治压力和要求，而市场经济的快速扩张离不开法律的保障(bozhng)，交易的全国性必须打破地方保护主义和小群体利益圈，除了由国家保证其价值的货币之外，

53、法律也是打破地方保护主义和地方性规范多元化的另一个重要手段，法院判决不能有“主客场”（贺卫方语）意识，151-3否则会抑制国内外投资者跨地区的冒险投资和破坏市场交易的稳定性。普遍性法律也有利于降低跨时空的交易成本，减少市场交易的风险。因此，由经济发展所推动的法治国家建设就成为重要的政治议题。中共十五大政治报告认为“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障”，对法律的遵守在政治与法律话语上不可能是部分的或者分裂的，而应该具有普遍性，法律的普遍化实施要求对法律来说是理所当然的，下位法在合法性上来源于上位法，要求公

54、民遵守各种民商事法规，不可避免地会延伸到根本大法，也即宪法，要求公民遵守法律，不可避免地也会延伸到要求执政党也遵守法律。宪法第5条也规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这种话语上的高调反应了现实的迫切需求，但话语上的高调也造成与政治强权干预法律的实践之间的内在紧张，高调的话语也使人们的规范性期待变得不切实际，破坏了法律整体上的功能基础，同时，由于政治需要法律结构的支持，因此也难以建立权力的普遍效力。第二，为政治行为提供合法化支持。任何政治行为在中国都

55、会被带上“合法性”的面罩，法律具有使政治行为客观化的作用，使政治行为免责，避免社会舆论对其可能不公正的批判。特别是对于地方政府，法律是行政决定躲避合法化异议的重要手段。凯尔森曾极其深刻地指出，“法律只有当作国家截然不同秩序，并且因而有别于强权而带有几分公正色彩，才能胜任替国家辩护之职”，法律国家二元论具有“无比意识形态功能”。16114-121。这一点在中国非常显著，但中国的法律与政治意识形态同样假面化，行政对司法的干预层出不穷，这就使法律的辩护功能大打折扣。法律有时成为政治斗争的工具，但政治问题法律解决的前提是政治系统自身能够遵守法律系统的严格规范，以法律公正之名行政治权谋之实只会制造成王败

56、寇的权力斗争，将法律当成可任意扭曲的政治工具而不是自我生成的规范系统的当权者，一旦某一天失势，也会被其政治对手以残酷的政治手段对待，而不是以理性的法律手段对待，由于政治权力对法律的藐视，所有人都将得不到法律保护，包括当权者自己。同时，逐渐成气候的法律制度也会有令政治为难的地方。合法与非法的认定标准被归属于法律共同体，法律系统逐渐走向自我生产，合法与非法成为法律系统通行的二元符码，政治标准开始逐渐对法律区分丧失地位，对于法律问题，法律共同体有着独享的非建制的话语权与建制的司法权，法律的合法性基础变成了法律系统本身。这不仅是由于政治开始口头上宣传法治国家理念，而且是由于各种制度化的成果：法律教义体

57、系已经成型、法律教育的长足进步，司法机关的恢复、法官制度的改革、司法考试制度的推行、律师制度的建立。这些制度化的成果是在政治的支持下取得的，政治自身也不能否认。总之，政治成了法律的外行，法律成了政治的作茧自缚，我们会明显看到法律对政治的结构性约束：人权话语成为强势话语，立法要请法学专家论证，任命法官起码要通过司法考试 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m27 o 跳转到该注释 27，司法成了官民纠纷正当性的解决渠道，每一个行政行为都会声称自己的合法性。这种结构化力量是得到“建设社会主义法治国家”这个政治话语所认可的，政治权力自身也不能公开

58、否认。在这种背景下，法律开始变得难以被政治任意伸缩。经常在媒体上看到的对法律职业者各种政治思想教育，从对政治自身的安全感来说是有意义的，但是如果贯彻到实际的审判中，则面临着法律技术上的困难，法律并没有提供一套现成可用的技术来推行这些理念。但是我们也应该看到，中国法律系统的自治性是有很大的局限性的，这表现为规范、过程、行为、学说之间的相互脱节：明文的规范得不到实施，司法过程被权力腐败所扭曲，法律行为遵循政治逻辑，而法律学说则与实践存在着严重的冲突。在中国的法律领域，规范与事实之间存在着巨大的张力，这固然说明了法律系统不够自治，但是这也表明法律系统开始有了自己的独立意志。面对这种局面，中国法律领域

59、产生了一系列的悖论性现象。特别在地方政府，行政权力直接干预司法的现象非常普遍，甚至行政决定直接代替司法决定，这个时候政治实际上代替了法律。这种情况并没有如同改革开放之前那样被视为理所当然的，而是引起了法律与政治之间内在的紧张与冲突。行政行为固然需要法律的合法化支持，但任何(rnh)一个行政行为在谋求法律所提供的合法性基础的同时，都必须处理对其“非法性”的异议，必须支持司法对于“合法/非法”进行区分的独享的建制化权力，否则就难以实现合法性。只有当政治权力通过司法排除掉非法性一面的时候，合法性一面才有说服力，除了在司法实践层面这种对于法律系统自治的公然干预外，为避免法律对某些政治领域的“合法/非法

60、”二元规则化，政治系统就设定了一些政治禁忌，只能将其放在幕后商议。如行政复议法将国务院排除在被复议对象之列，行政规范性文件的合法性审查等等。但是一旦这些政治领域诉诸“合法性”证明时，法律系统有时不可避免地对之产生可能的“非法性”联想与异议，只有排除掉“非法性”一面，“合法性”一面才具有说服力。这也造成了法律系统内部的规范不协调。有些横跨政法两界学者的代表性言论表现出明显的对政法关系的模棱两可态度，对司法与政治关系的论述如同打太极 HYPERLINK /ArticleHtml/Article_71673.shtml l m28 o 跳转到该注释(zhsh) 28。这也是中国(zhn u)政治与法