人力资源风险控制36计课件

1、人力资源管理中的法律和技术风险控制 计36一 招聘中的风险防范（一）劳动关系的确认排除非劳动关系的都是劳动关系非劳动关系：（1）用人单位不适格机关公务员、事业单位的聘用人员等无字号个体户（无工商执照）未经登记注册（一般民事雇佣）自然人聘用用人单位适格的都是劳动关系事实劳动关系只能存在一个月 （沪高法【2009】73号）关于适用劳动合同法若干问题的意见（沪高法200973号） 二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋

2、商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。 如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。（2）劳动者不适格非法用工（童工）实习人员（以教学为导向的）离退休人员下岗、协保、内退、停薪留职等特殊劳动关系人员司法解释三认定为劳动关系举证出不是劳动关系的有两种：劳务派遣

3、通过外包或生产承包排除劳动关系的四种标准劳动者是否接受用人单位管理生产资料有谁提供是否周期性支付劳动报酬（重中之重）是否订立劳动合同，缴纳社会保险（二）工作经验和学历甄选面试：1、外貌 2、谈吐 3、分析跳槽原因跳槽分析：横向式（薪水问题）台阶式（理智型，合同履行度）乱跳式（无目的性）正向式（小大、低高）反向式（大小、高低）学历、证书的甄别看原件网上核对（三）薪酬待遇的约定1、不写具体报酬2、只写总额（=基本工资）3、写总额并注解含福利（三七开）4、先总额后分解（只认总不认分）5、只写分不写总6、倒三七 推荐第3、第5种（四）员工手册和规章制度中的风险全部人力资源管理可以归结为三本手册 规范手

4、册 操作手册 员工手册两者之间的关系 1、制度手册（规范手册=制度汇编） 2、操作手册（表格、流程、流程图汇编） 3、员工手册（与员工相关的第1、2的汇编） 员工手册是规章制度的浓缩和汇编，应该保持高度一致。员工手册、劳动合同、集体合同三者不一致，集体合同效力最大，但按照最有利劳动者原则执行；员工手册与劳动合同不一致，以员工手册为主，但劳动者有优先选择权。如何用好“三本手册”？认真研究国家的各类法律法规；认真制定企业的各项规章制度；对于企业的所有管理者进行必要的培训；对于员工要进行洗脑运动，及时树立共同的价值观和核心理念；通过集体合同、劳动合同以及附随合同形成契约，提倡契约化管理；规范企业人力

5、资源管理，细化管理，强调执行力，做到处理问题有依据。集体合同、劳动合同、员工手册，在申请劳动仲裁时主要以哪个为准？员工手册带有强制性，而劳动合同是双方签字约定的规章制度合法性审查的要求主体合法；内容合法；通过程序合法；事先告知劳动者提示：上述四项缺一不可规章制度执行过程中的问题一般违纪、较严重违纪、严重违纪间的关系；劳动者违纪必须被告知；严重违纪解除必须注意举证责任；相关档案资料必须注意举证的效力问题。二 岗位设定中的风险防范（一）劳动合同和岗位合同约定劳动合同原则职位要求粗线条心理契约员工发自内心对企业的认可，或管理者对员工的认可岗位合同 包括职责（职位描述）、考核标准（细化）、岗位（职务）

6、津贴 可以一年一签，不合格不续聘不会涉及劳动合同解除问题（二）绩效管理淘汰 留用培训改善晋升嘉奖0分60分80分100分绩效考核的新要求有关的量化指标是否需要经过职工代表大会或者全体职工大会讨论通过？规章制度也是绩效考核的主要内容之一，当然必须经过职代会讨论通过，那么通不过怎么办？司法实践是否予以认可？劳动者考核不合格，培训或者变岗，要协商一致，不然或进入“死角”。1+1+4劳动合同岗位合同服务期竞业禁止保密协议知识产权归属（后四个为附随合同，针对合适岗位签）培训服务期注意事项培训产生的费用全额标明期限长短与劳动合同一致（期限不一致，以长的为准）竞业禁止协议员工辞职以后发生效力全国与上海的规定

7、、效力区别：全国：只要用人单位没有支付过竞业禁止补偿，协议是无效的；上海：只要一签订就生效，用人单位有权要求劳动者两年内遵守协议，劳动者只有主张用人单位支付补偿金的权利。 有约定从约定 没约定20-50%的原工资（法院规定）（三）试用期约定什么是“试用期不符合录用条件”？（1）劳动者未通过单位指定医院的体检；（2）劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病故意隐而不报的；（3）劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的；（4）伪造学历、证书与工作经历的；（5）劳动者提供的用工手续不完备的；（6）劳动者不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务的；（7）劳动者在试用期

8、间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的； （8）劳动者顶撞上司或者拒绝接受上司交办的任务的；（9）劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的；（10）劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的；（11）其他任何主管认为劳动者不能符合该职位的要求的。（四）岗位设置和轮岗 1、职位描述的新要求职位描述是人力资源管理的基础性工作，是全部人力资源管理的理论基础；职位描述将对于明确分工、明确职责、明确职业危害、明确薪酬、明确考核指标都具有不可或缺的重大意义；职位描述应当包括工作内容（职位名称、职责）、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况（工作环境、劳动保护）、劳动报酬（薪酬等级），

9、以及劳动者要求了解的其他情况（可能会有职业发展状况、最低任职资格要求、培训、劳动定额要求等）。2、职位的变更升平降劳动合同变更的形式要求沪高法（2009）73号 劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。 3、轮岗不涉及调岗调薪（属平调性质）合同中最好有约定或许有利于发现

10、人才职位确定中的风险职位过于细化；职位确定欠周详；职位变更没有征得劳动者同意；劳动合同中没有约定的职位；职位发生变化劳动合同没有变更。 职位确定明确； 用岗位合同加以书面化； 注重日常记录和管理； 不任意变更职位、岗位。应对策略三 员工培训中的风险防范服务期协议约定在试用期之后服务期和合同期限竞合期限长短培训未能完成培训课程四 工作安排中的风险防范（一）工作时间标准工时非标工时 综合计时（报批） 不定时工时（报备） 弹性工时 核心工时（二）法定工作时间（40小时周）20.83天月工作日（又称制度工作日）21.75天月计薪日20.83天月工作日的用处： a 医疗期（n+2）x 20.83-已使用

11、医疗期天数 b 试用期 c 非整月工资计算（三）加班加点加班加点日工资计算：计算基数20.83 加班加点日小时工资计算： 计算基数20.838计算基数 a 合同约定（集体合同） b 70%：30% c 细分 （基本工资+岗贴） （四）休息休假法定休假日（11天）部分公民放假及纪念日（4种）少数民族节日年休假探亲假（国企）产假婚丧假病事假（五）轮班倒班（综合计时）计时工资计件工资五 薪酬管理中的风险防范（一）工资约定1、保密（不写具体报酬）2、只写总额（=基本工资）3、写总额并注解含福利（三七开）4、先总额后分解（只认总不认分）5、只写分不写总6、低基本高福利（倒三七） 推荐第3、第5种（二）各

12、种假期工资的计算假期工资=确定的工资基数计薪日产假、年休假不能扣，其他假能扣30%福利（三）20.83天月与21.75天月 的计算计薪日工作日旷工=未经批准的事假=缺勤1日+处罚扣钱：基于约定、基于法定 a 只奖不罚 b 少写多给 c 员工能为，企业不能为（代通金）（四）周期性停工停产第一个计算周期 全额第二个计算周期 最低工资六 特殊待遇中的风险防范（一）女职工“三期”三期指孕期、产期、哺乳期三期与医疗期无关系怀孕7个月以上享受正常生育待遇产假共98天（女职工劳动保护特别规定，2012年4月28日起实施）分娩前可请产前假15天（工资100%）分娩后必须保证83天，产前假可合并在产后一起使用可

13、请产前病假2.5个月，超过3个月使用医疗期病假哺乳期分娩之日小孩满1周岁止女职工“三期”内严重违纪等可解除劳动合同，但要注意举证 若发生严重违纪同时工伤，可解除劳动关系，但不影响享受工伤待遇（二）医疗期（n+2）x 20.83-已使用医疗期天数 其中：n为进入本单位的工作年限不超过24个月延长医疗期完全丧劳,但不符合退休退职条件，不得低于24个月 医疗期内病假工资6个月内（60%、70%、80%、90%、100%）6个月以上（40%、50%、60%)高于上年度市平月工资可按市平月工资计发不得低于当年最低工资标准的80%（不包括个人缴纳的四金）（三）工伤认定关键词：“三工”原则 a 工作时间 b

14、 工作场所 c 与工作有关工伤保险条例法条分析第十四条（修改）职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。“视同工伤”什么意思？第十五条 职工有下列情形之一的，视

15、同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役。因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。1、前提是存在劳动关系

16、标准劳动关系事实劳动关系特殊劳动关系（除离退休人员、实习学生）容易混淆的劳动关系 工伤认定原则：谁受益谁负责2、无劳动关系非工伤外包合同关系劳务关系承包经营关系（发包人与承包人承担连带责任）教育实习关系乐于助人关系七 并购整合中的风险防范（一）情势变更法人主体变更（合同继续履行）搬迁业务变化部门岗位撤消经济性裁员（二）经济性裁员劳动合同法第四十一条 a 四种情形 b 优先留用 c 优先招用（三）关键人才流失1、界定“KFC”人才=核心员工（CF）+骨干员工（KF）；CF+KF=财富直接或者间接的采集者；每家单元组织的CF不超过7个，KF可以有若干个；除此之外都是可以外包的劳动力；守住CF+KF

17、等于拥有了未来；“KFC”不是“买”当“劳”2、符合“KFC”的特质（Traits）替代性差；不可复制；具有特殊的才智；能够统一价值观；创造性 消耗性3、KFC在哪里？大量事实表明：年龄在35-45周岁之间的人群具有比其他年龄组的人群拥有更高的创造力；学历越高的群体拥有更高的创造力；具有职业特质（Qualification）的群体拥有基本的要求；（资格证书）拥有职业认可的成就感的群体拥有更高的创造力。4、跳槽的诱因薪酬满意度下降；工作压力增大；职位的要求提高；交通花费的时间和便捷性；人际关系紧张；个人的其他要求；个别因素（诸如“性骚扰”）等等。5、跳槽的收益解决所有的人际纠纷；薪酬的满意度提升

18、，远远超越等待提薪；职位升迁感带来的满意度；消除职业倦怠感；增加个人的阅历和经历；进行个人人力资本整合；增加更多的才能、提升个人的就业能力（Employability）6、跳槽的应对措施分析恶性留人：通过订立合同阻止跳槽；刚性留人：通过提供高薪遏制跳槽；柔性留人：通过潜在发展消除跳槽。中国社会留人的最强音： “财聚人散，财散人聚”八 绩效管理中的风险防范 法律风险绩效考核标准设定问题如何约定不胜任工作问题解除劳动合同的程序问题末位淘汰问题换岗变薪问题不遵守企业规章制度问题应对策略通过绩效考核达到淘汰目的一定要审慎；任何处罚行为做到心中有把握，行为有依据。九 矛盾处理中的风险防范1、劳动关系和特

19、殊劳动关系 上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知沪劳保关发（2003）24号二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：1、协议保留社会保险关系人员；2、企业内部退养人员；3、停薪留职人员；4、专业劳务公司输出人员；5、退休人员；6、未经批准使用的外来从业人员；7、符合前条规定的其他人员。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2010）12号）第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经

20、营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。特殊劳动关系人员的待遇问题三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准： 1、工作时间规定； 2、劳动保护规定； 3、最低工资规定。 形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。 沪劳保关发(2003)24号答：带薪年休假规定适用于本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位及与其建立劳动关系的职工。对协保人员、企业内部退养人员的带薪年休假，实际使用这类人员的用人单位可参照国家有关规定，在双方合同或协议中予以明确；非全日制工作人员，用人单位聘

21、用的退休人员、非正规就业劳动组织及其人员原则上不适用年休假办法，但双方另有约定的，从其约定。上海市仲裁委口径：本市特殊劳动关系人员是否应享有带薪年休假？2、未订立劳动合同的双倍赔偿上海市人保局调解仲裁处上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见（供内部掌握-2010年4月1日）原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？答：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。上海市高级人民法院

22、沪高法【2009】73号关于印发关于适用若干问题的意见的通知劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要支付双倍劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单

23、位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资，但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬，但无须支付经济补偿金。3、关于赔偿金劳动合同法第八十五条 用人单位有下列情形之

24、一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。上海市企业工资支付办法二十、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿

25、金。上海市高级人民法院沪高法【2009】73号关于印发关于适用若干问题的意见的通知十七、当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的处理本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。上海市仲裁委口径6：劳动者申请仲裁时，仅请求用人单位支付经济补偿，经审查后，不应支持劳动者经济补偿的请求而应支持劳动者赔偿金；或劳动者仅请求用人单位支付赔偿金，经审查，不应支持劳动者赔偿金而应支持经济补偿，如何处理？答

26、：劳动争议仲裁实行“不告不理”；解决劳动争议应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。鉴于赔偿金和经济补偿系两个完全不同的法律范畴，故，仲裁申请接待窗口应当给予必要的法律释明，提示当事人明确请求；对已经受理的案件，各仲裁机构的仲裁员应当在庭审中向当事人释明经济补偿与赔偿金的区别。经必要的法律释明，当事人仍然坚持原请求事项的，则不予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号） 第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。4、调解协议效力劳动争议调

27、解仲裁法第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。人民调解法第三十一条 经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。第三十三条 经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，

28、人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号） 第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。5、举证责任举证责任，又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张，有提供证

29、据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其不利的法律后果。举证责任的基本含义第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所提供的证据能证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致对自己不利的法律后果。劳动争议调解仲裁法新规定第6条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。第39条：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提

30、供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果” 。举证责任的分配民事审判中的一般证据规则是“谁主张谁举证”；举证责任倒置是作为“谁主张谁举证”原则的一种例外，是指提出主张的原告对自己所提出的主张不负举证责任，法定由被告负举证责任；举证责任专属是指无论是哪一方提出主张，法定都由特定一方负举证责任。证据一般有哪些？民诉法第六十三条规定：“民事证据共有七类，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录”。书证的主要内容岗位情况告知书劳动合同规章制度和员工手册工会或企业劳动争议调解委员会等参与调解

31、的一些调解书等其他能够证明的相关法律文件，包括职工花名册、试用期解除劳动合同的通知书、培训服务期协议、保守商业秘密协议、竞业禁止协议书、变更劳动合同协议书、劳动者的辞职书、劳动合同协商解除协议书、劳动合同解除通知书、劳动者退工证明签收单、每月的工资签收单、考勤记录、加班工资签收单、与其他劳务派遣单位的劳务派遣协议书、经济补偿金签收单、劳动者过错责任认定书等等。在实践中，当事人和仲裁委员会、法院都是高度重视“书证优先”的一般原则的，所以谁掌握了有效的书证，那么可能就掌握了主动权。用人单位在注意收集证据的同时，要特别注意所有的书证都要标明时间，因为在劳动争议过程中，时效问题很关键，也是用人单位今后需要举证的重要内容之一。物证有哪些？诸如工作衣、钥匙、工具、设备、劳动者的劳动成果、劳防用品、交通工具等，上述证据的提供用人单位要受到仲裁委员会和法院的真实性审查。视听资料有哪些？包括录影录像