房地产开发经营涉及的有关法律问题

1、房地产开发经营涉及的有关法律问题 房地产开发经营活动，涉及的社会面广、资金量大、产权关系复杂，为了维护房地产市场的正常秩序，保护房地产权利人的合法权益，调整和规范房地产开发经营活动法律、法规、规章很多。 调整和规范房地产开发经营活动法律、法规、规章虽然数量很多，但主要可分为两大类：民事法律规范和行政法律规范。 民事法律规范，调整是平等民事主体之间的权力、义务、责任关系的； 行政法律规范，是调整民事主体与社会利益、公众利益、第三人之间利益关系的，与行政机关的管理形成行政法律关系。 民事行为的效力，一方面取决于当事人的意思自治，另一方面是国家对行为的评价和认可，即是否违反了行政法律规范的强制性规定

2、。如果违反了法律、行政法规强制性规定，民事行为就会无效。 从事房地产开发经营活动房地产开发企业，是具有特殊身份的建设单位， 因其开发生产的房屋不是为了自己生产、生活使用，而将其直接作为商品，向他人出售。因此，房地产开发企业从事房地产开发经营活动，不仅要遵守工程建设方面的法律、法规的规定，如建筑法招投标法建设工程质量管理条例建设工程安全管理条例等法律、法规的规定，同时还应当遵守有关房地产方面的法律、法规的规定，如房地产法、房地产开发经营管理条例、房地产转让、抵押、商品房销售等法律、法规的规定。 行政机关组织企业学习法律、法规，重点是学习行政法律规范。但是，房地产经营活动不仅受行政性法律规范调整，

3、 同时也受民事法律规范的调整。因此，借此机会，除介绍一下房地产开发企业在生产经营应当重点学习了解什么行政法规范，如何学法外， 还想给大家介绍一些房地产开发经营中涉及到的其他有关法律问题，如有哪些经营风险；如何防范经营风险；受到损害后如何主张权利等问题，供大家参考。 一、房地产开发经营企业为什么学法？学什么法？如何学法？ （一）为什么学法？ 企业在经营中涉及到的法律问题可以有三个方面：一是在经营中如何依法经营，避免因违法而承担法律责任；二是经营中受到不法侵害时如何依法维权；三是如何利用法律谋求企业的最大经济利益。 （二）学什么法？ 凡是与经营有关的法律、法规都应当学习。今天，主要介绍有关规范房地

4、产开发经营活动的行政法律规范。 1、法律 城市房地产管理法 城市规划法 土地法 建筑法 招标投标法 安全法 2、行政法规 城市房地产开发经营管理条例 土地管理法实施办法 城市房屋拆迁管理条例 城镇土地使用税暂行条例 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 外商投资开发经营成片土地暂行管理办法 国有土地增值税暂行条例村镇规划建设管理条例建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全管理条例安全生产许可证条例 3、地方性法规城市规划管理条例建筑市场管理条例建设工程勘察设计管理条例村镇规划建设管理条例建设工程抗震管理条例4、部门规章房地产开发企业资质管理规定城市商品房预售管理办法城市房地产转

5、让管理规定城市房地产抵押管理办法城市房地产中介服务管理规定城市房屋权属登记管理办法商品房销售管理办法城市新建住宅小区管理办法房产测绘管理办法房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法房屋建筑工程质量保修办法实施工程建设强制性标准监督规定建设工程监理范围和规模标准规定房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法建筑工程施工许可管理办法建筑工程施工发包与承包计价管理办法 5、地方政府规章、各级政府及其部门制定的规范性文件以及立法解释、司法解释、行政解释等。 （三）、现行房地产、工程建设方面的法律规范，调整的主要内容： 1、房地产开发用地 2、房地产开发 3、房地产转让 4、房地产抵押

6、 5、房屋租赁 6、房地产中介服务 7、房屋拆迁 8、房地产权属登记 9、房地产物业管理10、建筑市场管理11、建设工程勘察设计管理12、建设工程质量管理13、建筑安全生产管理14、建设工程监理管理15、建设工程造价管理16、建设工程标准化管理17、建设工程档案管理 （四）、现行房地产、工程建设法律规范规定了哪些主要法律制度？ 1、 国有土地有偿、有期限使用制度。房地产法3条 土地使用权出让； 土地使用权划拨。 2、房地产开发项目竣工验收制度。房地产法26。开发条例17。 3、房地产开发企业从业许可制度。房地产法29。 4、房地产开发企业到登记机关所在地房地产开发主管部门备案制度。房地产法29

7、463；开发条例8、9。 5、房地产价格评估制度。房地产法33。 6、房地产成交价格申报制度。房地产法34。 7、房地产转让、抵押权属登记制度。房地产法35；转让规定6。 8、商品房预售许可制度 。 房地产法44。商品房销售管理办法6。 9、商品房预售合同备案制度。房地产法44。 10、房地产价格评估人员资格认证制度。房地产法58。 11、土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产法59。 12、房地产转让变更登记制度。房地产法60。 13、房地产抵押登记制度。房地产法61。 14、房地产开发项目资本金制度 。开发条例13。 15、住宅小区综合验收制度。开发条例18。（已取消） 16、房地产开

8、发项目手册备案制度 。开发条例19。 17、房地产开发项目转让合同备案制度。开发条例21。 18、商品房质量保修制度 。开发条例31。 19、城市房屋拆迁许可制度 。拆迁条例6。 20、商品房测绘成果审核制度。销售办法34。 21、房地产抵押合同登记制度。抵押办法30517。 22、施工许可制度。建筑法7469。 23、从事建筑活动的单位、个人从业许可制度。建筑法12、14470。 24、建筑工程的承发包制度。建筑法第三章。471。 25、建设工程监理制度。建筑法30473。 26、建筑安全生产制度。建筑法36473。 27、意外伤害保险制度。建筑法48475。 28、安全事故报告制度。建筑法

9、51475。 29、质量体系认证制度。建筑法53475。 30、建筑工程竣工验收制度。建筑法61476。 31、建筑工程质量保修制度。建筑法62476。质量条例39-490。 32、工程质量事故、质量缺陷检举、控告、投诉制度。建筑法63476。 33、建设工程质量责任制度。质量条例3485。 34、施工图文件审查制度。质量条例11486。 35、办理建设工程质量监督手续。质量条例13486。 36、建设工程档案移交制度。质量条例17487。 37、建设工程质量监督管理制度。质量条例43490。 38、建设工程造价管理制度。 39、建设规划的“一书两证”制度。 （四）、如何学法？ 要学好法，首先

10、应了解法律规范的特点。 1、规范是人们行为的准则，可分为两大类：技术规范；社会规范。 技术规范，是解决人与自然关系的规则，包括： 一般技术规范 法律技术规范强制性技术规范 社会规范： 社会规范不同于技术规范，它是规范公民、法人或者其他组织相互交往的行为规则。 道德规范 法律规范具有强制力的社会规范 2、法律规范的内容： 立法目的、依据、原则、行政主体、适用范围、倡导性意见、用语含义 鼓励倡导性条款常用鼓励、提倡、推行、支持、扶持等表述。 授予权力，授权性条款允许、可以作什么。在文字上常用可、可以、由、享有、有权表述。 设定义务，包括积极的义务（应、必须）和消极的义务（不得、禁止） 规定违反法定

11、义务的法律责任。 责任法定。规定何种违法行为须承担法律责任、须承担何种法律责任。 违反行政法律规范可能会承担的法律责任有：行政法律责任；民事法律责任；刑事法律责任。有的违法行为可能只承担一种法律责任，有的违法行为可能会承担多种法律责任。 现行有关房地产法律、行政法规赋予了企业哪些权利： 1、依法取得国有土地使用权；房地产法7460。 2、依法取得的土地使用权，可以作价入股，合资、合作开发经营房地产；房地产法27462。 3、房地产权利人可以通过买卖、赠与或者其他合法方式转让房地产；房地产法36-464。 4、依法取得的房屋所有权连同盖房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权；房法47465。

12、5、以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权；房法47465。6、房屋所有权人可以依法将房屋出租给承租人使用，并收取租金；房法52-466。7、对符合条件的商品房可以预售；条例23482。8、商品房销售价格决定权；条例30484。9、房地产企业可以委托中介机构代理销售商品房；条例29483。10、取得房屋拆迁许可证后，可以实施拆迁；拆迁条例6497。11、拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。拆迁条例15498。12、对拆迁裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向

13、人民法院起诉。拆迁条例16-498。13、抵押权可以随债权转让。抵押办法37518。14、经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。抵押办法37518。15、抵押权的房地产被列入拆迁范围的，抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。抵押办法38518。16、在符合法定条件下，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。抵押办法40518。17、处分抵押房地产时，当事人协商一致可以通过拍卖等合法方式处分，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押办法41519。18、处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分。抵押办法44519。 现行房地产、工程建

14、设方面的行政法律、法规设定了法律责任的主要义务：1、未取得营业执照不得擅自从事房地产开发业务的；房法64467。2、不得违法转让土地使用权；房法65、66467。3、不得违法预售商品房；房法67467。4、不得违法从事房地产中介；房法68467。5、未取得施工许可不得擅自开工；建法64-476。6、建设单位不得将工程发包给不具有资质单位；建法65476。7、建设单位违法要求设计、施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；建法72478。8、房地产开发企业未取得资质或超资质经营的；开发条例35484。9、将未验收或验收不合格的房屋交付使用的；开发条例36、37484。10、违法转让开发

15、项目的；开发条例38484。11、建设单位肢解发包的；质量条例55492。12、建设单位迫使承包方以低于成本的价格竞标的；13、任意压缩合理工期的；14、明示或暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；15、施工图设计文件未经审查或审查不合格，擅自施工的；16、建设项目应监理为监理的；17、未按规定办理质量监督手续的；18、明示或暗示施工单位使用不合格建筑材料、建筑构配件、设备的；19、竣工报告未备案的；质量条例56492。20、对建设工程未组织竣工验收，擅自交付使用的；21、验收不合格，擅自交付使用的；22、对不合格的建设工程按合格验收的；质量条例58492.23、未移

16、交建设档案的；质量条例59493。24、未取得房屋拆迁许可证或以欺骗手段取得许可的；拆迁条例34、35500。25、拆迁人未按房屋拆迁许可范围拆迁的；26、委托不具有资格的单位实施拆迁的；27、擅自延长拆迁期限的；拆迁条例36501。28、一房二卖的；商销办法39507。29、未按规定测绘或报送主管部门的；商销办法41507。30、商品房销售中的8种行为；商销办法42507。31、开发企业未办理预售登记、未取得预售许可证预售商品房的；商销办法13510。32、抵押权人擅自出售、出租、交换、曾钰等方式处分抵押房地产的；抵押办法49520。33、违反安全管理规定的；安全法建设工程安全条例等都有规定

17、。 二、关于合同的有关问题 合同问题本来是民事法律调整的内容，但与行政管理也有一定的关系。企业违反行政法律规范的规定，有的要影响到合同的效力，有些对合同的效力无影响。目前，不少信访的投诉、上访，都与合同纠纷有关系，因此，借此机会，顺便对合同方面的几个问题简单予以介绍，供大家研究、参考。 （一）、有关合同的几个概念 。 1、合同的成立（确认）54页 合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系，就合同的必要条款达成了协议，回答的是有没有合同的问题。合同的成立属于事实判断问题，着眼于合同关系事实上是否存在，只要当事人之间就合同的内容达成了合意，就存在合同的事实，至于法律会对该合同作出何种评价，与事

18、实上是否存在和同无关系。 合同的成立是合同法律关系确立、合同是否有效的前提，也是决定当事人之间不同法律责任的依据。合同不成立，除非符合缔约过失责任的要求（合同法42条规定的三种情况），不存在责任问题。属于缔约过失责任，比合同无效的责任范围要窄。 合同成立的要件： 要有双方或多方当事人，单方允诺之债，如悬赏，不是合同之债； 具备了合同的必要条款； 必须通过要约和承诺方式达成合意； 特殊合同必须满足特殊要件，如登记。 2、合同的有效 合同的有效是指业已成立的合同因符合有效要件而具有法律约束力，回答的是合同内容是否符合法律规定、是否受法律保护的问题。 合同有效是对无效而言的。合同有效与合同生效时两个

19、不同的概念。合同有效了并不一定生效。 3、合同的生效 合同的生效是指有效的合同在当事人之间产生了履行力。履行，是指债务人按照债的本旨（即以满足债权为目的）实行得给付行为。 债务人履行债务时，除应履行法律上已确定或者当事人约定的义务外，还应履行附随义务（法定义务），包括：注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务、不作为义务（如饭馆出卖人不再附近开设同样的营业与受让人竞争）等。 关于合同生效的时间，一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，只有两种例外情况，一是附条件或附期限的合同，自条件成就或期限届至时生效；二是法律、行政法规规定应当经批准、登记手续生效的，则自批准、登记时生效。

20、司法解释25页。 （二）、合同效力的形态 合同按效力划分，可分为： 1、有效已生效，未生效 2、无效。合同法没有具体规定对合同有效、生效的条件，而是规定了12种合同无效的情形。 3、效力待定 -限制行为能力订立的合同（47条）；无权代理人订立的合同（48条）；无权处分人订立的处分财产的合同(51条)；可撤销的合同(54条)。 （三）、无效合同的原因（12类） 1、具有合同法规定的无效原因（合同法52条、53条） 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益； 必须是损害国家利益； 构成欺诈行为的要件：主观方面有欺诈的故意；客观方面实施了欺诈行为；因果关系，被欺诈的一方因欺诈陷入了错误地认识，

21、并基于错误地认识与对方订立了合同，或受到了损失，确认123页。 商品房买卖中的欺诈行为：司法解释。 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；案例 司法解释130。 远东房地产与针棉进口公司订立售楼合同， 之后，在未告知针棉公司的情况下，远东又与国际信托订立抵押贷款合同，且两单位为同一法定代表人， 远东贷款后贷款未用于工程，贷款到期未还，国际信托要求处分抵押的房地产。 司法解释10条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订

22、立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的合同无效的，应予支持。 以合法形式掩盖非法目的；如以联营的名义，行非金融企业法人之间的相互借贷之实的合同。确认100页）。 损害社会公共利益；（社会公共利益原则，与公序良俗原则相同。法律上未有明确规定，法官有较大的自由裁量权。理论界归纳为10种类型： 危害国家公序的行为，如规避契税的合同，房地产转让双方约定不办理土地使用权转让登记手续； 危害家庭关系的行为，如代理母中介协议； 违反性道德的行为，如卖淫协议； 射幸行为，如赌博协议； 违反人权和人格尊严的行为，如以债务人身抵债的协议； 限制经济自由的行为，竞业禁

23、止条款，封锁市场协议； 违反公平竞争行为，如招标中的围标行为； 违反消费者保护行为，如无限连锁推销、传销； 违反劳动者保护行为，如死亡条款； 暴利行为，如显示公平。确认107页。 违反法律、行政法规的强制性规定。 造成对方人身伤害的免责条款无效；53条 因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 因重大误解订立的，因当事人申请撤销而造成合同无效；54条 在订立合同是显示公平的，因当事人申请撤销而造成合同无效；54条 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，因当事人申请撤销而造成合同无效；54条。 限制民事行为能力人订立的合同，法定代理人未追认的；47

24、条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，被代理人未追认的。48条 三、房地产开发经营中应注意的若干问题。 房地产开发中涉及到的法律问题很多，但归结起来，不外乎两大类：一类是因行政管理原因形成的行政法律关系，另一类是与其它民事主体因经营形成的民事法律关系。 行政法律关系，主要是与土地部门、规划部门、房地产管理部门、建设部门因行政管理所形成的法律关系。 民事法律关系，常见的有与合作开发人形成的民事法律关系、与设计单位、施工承包单位、工程监理单位、购房人、房屋被拆迁人、银行、设备材料供应商等形成民事法律关系。 （一）、房地产开发的各类合同的效力问题，防止出现无效合同

25、 （二）、房地产开发各类合同的名称问题，不同的合同适用不同条款 （三）合同效力补正问题，有些可以补正，有些不能补正 （四）、合同无效，不等于无责任，应区别对待 （一）、房地产开发合同的效力问题，防止出现无效合同 1、按照合同法的规定，有12种情况的合同，合同无效。 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益；（社会公共利益原则，与公序良俗原则相同） 违反法律、行政法规的强制性规定。 造成对方人身伤害的免责条款无效；53条 因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 因重大误解订立的，因当事人申请

26、撤销而造成合同无效；54条 在订立合同是显示公平的，因当事人申请撤销而造成合同无效；54条 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，因当事人申请撤销而造成合同无效；54条 限制民事行为能力人订立的合同，法定代理人未追认的；47条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，被代理人未追认的。48条 2、何谓法律、行政法规规定的强制性条款。 对此问题，理论界人士不统一。 一种观点，强制性规定是指义务性规范和禁止性规范。又可分为效力规定和取缔规定。效力性规定是指如不认定这种违法行为无效，就达不到立法的目的，如法律禁止买卖毒品。取缔性规定

27、，法律规定的目的仅仅在于防止这种行为的发生或者仅仅在于禁止这种行为方式的发生，如买卖经济合同行为。把制裁和合同的效力分开，更有利于经济的流转和交易安全。 确认119页。 另一种观点，违反法律、行政法规强制性规定，应理解为违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，换句话讲，只有法律、行政法规规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能认定这种违法合同无效，如招标法的规定（招法252）。如果不涉及民事法律规范，即平等民事主体之间的关系，只是给当事人规定了行政性法律义务，违反了，只追究行政法律责任即可，不应以违反法律、行政法规的强制性规定认定合同无效。但是，可能被以损害社会公共利益被认定合同

28、无效。 从最高院的司法解释看，法律、行政法规的强制性规定包括： 违反法律、行政法规对民事主体行政许可资格规定的。如土地使用权合同纠纷司法解释规定，合作开发房地产合同当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。建筑工程施工合同纠纷司法解释也规定，承包人委屈的建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同，认定无效。 法律、行政法规明确规定，违反该行政法规的行为无效的。如招标法的规定。 违反法律、行政法规 的 效力性规定的。效力性规定，是指如不认定这种违法行为无效，就达不到立法的目的。如 建筑工程施工合同纠纷司法解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程，合同无效，没收违法所得。 法律、行政

29、法规民事主体实施某种行为前应当经政府或政府部门批准、许可的。如土地使用权合同纠纷司法解释规定，土地使用权人未经又批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产的，应当认定合同无效。又如 商品房买卖合同纠纷司法解释规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买方人订立的商品房预售合同，应当认定无效。 如果相对人违反了法律、行政法规关于事后管理的规定，则不影响合同的效力。如土地使用权合同纠纷司法解释规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。因为土地使用权变更登记手续是在当事人

30、签订土地使用权转让合同后应履行的义务，不应影响签订合同行为的效力。 违反法律、行政法规关于登记、备案规定的，是否对民事行为发生效力。 法律将登记分为了两种情况：一种是规定合同应当办理登记手续，且规定登记后才生效，如城市房地产抵押登记管理办法第三十一条规定：“房地产抵押登记合同自抵押登记之日起生效”。 另一种情况是，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效，如城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”。 这种登记不是合同生效要件，只是决定物权是否发生转移，如果不办理登记手续，并不影响

31、合同的有效和生效，只是合同的标的物的所有权或其他物权不发生转移。确认380页。 依照最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第九条规定，一审法庭辩论终结前，仍未办理的，应认定为合同未生效；但未规定办理、登记后生效的，不影响合同的效力。确认106页。有效和生效是两个不同的概念。 （二）、房地产开发各类合同的名称问题，不同的合同应适用不同条款 房地产开发经营中的有名合同常见的有： 1、土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。 2、合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投

32、资、共享利益、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。 3、土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让与受让方，受让方支付价款的协议。 如果合作开发房地产合同约定，提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定为 土地使用权转让合同。 4、借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 如果合作开发房地产合同约定，提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 5、商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。 如果合作开发房地产合同约

33、定，提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应认定为房屋买卖合同。 6、租赁合同，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 如果合作开发房地产合同约定，提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。 7、建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括勘查、设计、施工合同。 8、买卖合同，是指出卖人转移标的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。 9、委托合同，是指委托人和委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。如建设工程监理合同，建设工程项目管理合同。 10、其他无名合同，如抵押贷款合同、合同履约担保

34、合同、商品房回购合同、商品房包销合同。 （三）、关于无效合同的补正问题 为了促进经济交易，减少社会财富的浪费，不损害第三人的合法权益，对于因合同引起的纠纷，司法解释对有些无效合同，规定了效力补正规则。 1、因违反法律、行政法规强制性规定，造成合同无效，属于非效力性强制性规定的，在诉讼前如果补办了相关手续，可不认定合同无效。 2、效力补正规则，有利也有弊，关键看主动权在谁手里。可以补办，也可以故意不去补办，让合同失效，如商品房售出后房价上涨，开发商希望合同无效。但会因构成故意隐瞒导致合同无效或者被撤销、解除，而承担购房款一倍的赔偿。 （四）、其他有关问题 1、房地产转让，按照城市房地产管理法第3

35、6条的规定，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法的方式将其房地产转移给他人的行为。其他合法方式有哪些？ 按照城市房地产转让管理规定第3条的规定，其他合法方式包括： 将房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的； 一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产房地产权属发生变更的； 因企业被收购、兼并、合并，或以房地产抵债，房地产权属随之转移的； 法律、法规规定的其他情形。 2、出售、交付使用的区别 区别二者的法律意义。认定房屋是否转移占有，不仅涉及到合同的履行问题，而且还涉及到物权是否转移问题。物权是否转移涉及到风险转移或者说风险应当有谁承担的问题。司

36、法解释第11条，137页。合同法142、143、147、148、149条。 出售是买卖关系的成立、生效，所涉及的是合同债权、债务关系。而交付涉及的是物权变动。 交付。关于交付，理论界有三种不同的观点： 一是自标的物的占有转移，是标的物的实际管领力的转移； 二是指标的物占有和标的物的所有权的转移； 三是标的物所有权的转移。 依据合同法第133条的规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。按照司法解释，我国对交付的规定是第一种观点，即标的物的占有转移。 有的学者将交付与交付使用相区别。不动产交付，不仅要求当事人之间具有物权合意，还要求必须公示，即到有关部门

37、登记。合同法第35条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。 交付使用只是一种在合同双方转移对标的物的事实上的管领力的行为，交付使用作为一种事实行为，只有完成与否的问题，不存在是否有效的问题。交付方完成了交付，如果交付不符合合同的约定或法律的规定，交付方应承担违约责任或其他责任，不应认为交付行为不存在。殷勇商品房买卖中的法律问题与案例评析218页 交付使用只是一种事实上的占有，并不具有物权转移的意义，既不具有房屋所有权。要取得房屋所有权，应当办理所有权变更登记，或者预售登记。 商品房预售合同登记，是物权法上的预告登记。预告登记是指当事人所期

38、待的不动产物权变动所需的条件尚未成熟时，或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为了保护其请求权而设定的登记。预告登记的本质是限制现时登记的权利人处分其权利，保障请求权人实现目的的。如商品房预售的买受人将预售合同进行登记，即将请求权纳入预告登记，因预告登记具有排他力，因此预售者一方任何违背预告登记内容的处分行为，包括出售、设定抵押，均是无效行为。物权法232。 预告登记是对请求权的保全措施，经登记的请求权，不仅可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可对抗任何第三人，即可以对抗任何第三人取得指定不动产物权的行为。具体表现为保全效力、顺位保证、破产保护效力。 如果预售合同不登记，虽然出

39、卖人承担了按照合同约定转让所有权的义务，但买受人所享有的只是合同上的请求权（合同债权），不具有排他效力，买受人无法阻止出卖人将于售房屋另售他人或者在该房屋上设定抵押，买受人的利益极宜受到损害。 债权没有对抗他人的效力，因此，一个企业可以成为多个债权人的债务人。而且，各债权人的权力地位一律平等，谁也不享有优先受偿的权利，但是如果一个债权人要求该企业为其债权设定抵押权，此时，这个债权人（抵押权人）就享有排除他人而优先受偿的权利。 合同法286条对拖欠工程款的建设项目，给施工企业设定了抵押权，但如果预售合同登记备案后，即债权纳入登记后（请求权的登记），就可优先于物权，就可以对抗施工企业对该工程折价或

40、拍卖价款的优先受偿权。因住房人的权力属于人的基本权利，必须特别予以保障（物权法80）。人的生存权应当优于企业的经营利益。 如果当事人约定以办理登记手续作为商品房预售合同生效的条件，属于附条件生效的合同，应从其规定。但是，按照当事人约定处理原则也有例外： 一是虽未办理登记手续，但合同已实际履行，即一方履行了主要义务，对方也已经接受，如买方支付购房款而卖方收受购房款的行为，如果主张合同无效，法院不会支持； 另一种情况是预售认为自己的利益不正当阻止条件成就的，即条件成就之抑制，应当视为条件成就。对于附条件的合同，当事人对于条件的成就应当听其自然发展，不能为了自己的利益，恶意的促使或阻碍条件的成就。修

41、高速公路房屋增值，开发商故意不办登记手续的案例。司法解释76页。 违反规定将房屋交付使用的，依据有关规定，可能会承担以下法律责任： 依据城市房地产开发经营管理条例第三十六条、三十七条的规定，首先会被房地产主管部门责令限期补办手续；逾期不补办的，房地产主管部门可组织有关部门进行验收，对交房人处10万元以上30万元以下的罚款；经验收不合格的，被责令限期返修，并被处交付使用房总造价2%以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；给买房人造成损失的，依法承担赔偿责任；造成重大伤亡事故或其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 依照建设工程质量管理条例第58条的规定，对于建设工程，责令改正，处工程合同价款

42、2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。 依照商品房销售管理办法第35条的规定，如果房屋主体质量不合格的，买房人有权要求退房；给买房人造成损失的，应当依法赔偿。 未验收或者验收不合格就交付使用，开发条例和质量条例的规定不一样，按照后法优于前法的法律适用原则，应当适用于质量条例。 3、商品房销售管理办法第10条规定：“房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人”。如果一房二卖，应如何处理？ 一房二卖，房地产开发企业应依照商品房销售管理办法第三十九条的规定承担行政法律责任。 一房二卖，在实践中可能会有三种情况：（案例评析208页） 1、出卖人为

43、第二买受人办理了房屋所有权转移登记的，属于法律上或事实上的不履行，第一买受人不得要求出卖人履行，只能要求出卖人赔偿违约损失。 2、出卖人为第一出卖人办理了房屋所有权转移登记的，出卖人系出卖他人之物，属无权处分，第二买受人可要求出卖人因不履行而生的损害赔偿。 3、出卖人没有向第一买受人履行，又与第二买受人就同一房屋成立买卖的，买受人中谁先取得房屋所有权登记，谁取得房屋所有权，未取得房屋所有权的，可要求出卖人赔偿。 一房二卖，还有一种情况，就是开发商将用于拆迁补偿安置的用房另行出售给第三人的，如果被拆迁人请求优先取得补偿安置用房的，法院会予以支持的。法律对被拆迁人予以特别的保护。商品房买卖纠纷解释

44、第七条。 一房二卖，或商品房买卖合同订立后，出卖认未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，会被视为恶意违约，不仅要承担行政法律责任，而且无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿金。如果债务人的资力不足以清偿时，买受人可以行使撤销权。司法解释第八条。93页。 4、如何理解商品房预售合同履行中的不可抗力问题？ 不可抗力，是指不可预见、不可避免的因素。关键是能否预见、能否避免、人力能否控制？ 建设工程施工合同文本中规定的顺延工期的因素，如停水、停电，只适用于施工企业与开发商在工期上的约定，与开发商和买受人不发生法律关系。案例评

45、析213页。 5、商品房销售合同中对样板房未作约定的，应如何处理？ 依照商品房销售管理办法第31条的规定，如果企业销售商品房时设置样板房的，合同中又未对交付的商品房与样板房是否一致作出说明的，应当认为一致。否则，应视为违约。合同法168条凭样品买卖的规定。 6、情势变更原则可否适用于商品房预售合同？ 所谓情势变更，是指由于不可规责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能遇见的根本性变化的变更。情势变更的原因主要有：因国家法律、政策的变化等政府行为而导致合同不能按原合同履行；因社会经济形势的突然变化如物价变动、经济衰退、金融危机等导致合同不能按原合同履行。 因洪水、火灾、地震

46、等自然灾害原因导致合同不能按原合同履行的，应按不可抗力处理。 适用情势变更原则，要与商业风险向区分。情势变更以一般人的观念是否适应在订立合同时可预见的，如属于可预见的，属于商业风险；变更的程度必须巨大，以致使人认为变更时不正常的。（有一个参考数） 是否属于情势变更，既显示公平，是由法官判断的，如果属于情势变更，以致按原合同履行显示公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。江平 案例评析214页。 但是，如果合同约定，价格一次定死，或者明确约定，买受人支付价款后，无论价格上涨或下降，均不得在加价，预售人即不得再主张适用情势变更。江平 案例评析385页。 如高院对建筑合同司法解

47、释：当事人约定按招固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 7、待建建筑和在建建筑的抵押问题。 房地产开发企业为了获得开发建设资金，往往需要以待建建筑或在建建筑作为抵押，向银行贷款。 待建建筑和在建建筑的抵押是否有效的问题。 依据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第47条的规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。可以抵押，但必须登记后才有效，是附生效条件的抵押权。抵押权是不动产物权，应经登记取得公示效力。 我国担保法采取的是登记要件主义和公示主义相结合的原则。所谓登记要件主义，就

48、是登记时抵押权成立的必要条件，不经登记抵押权不能成立；所谓登记公示主义，是指只有登记抵押权才发生公信力，不登记不影响抵押权的成立，但不具有公信力，不能对抗第三人。 物权公示的对抗力，是指经过公示表彰的权力具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与登记权利人的权力发生冲突时，登记权利人的权利受法律保护。如预售商品房合同登记后，就可以对抗承包商对房屋的留置权。 依法以划拨方式取得的土地使用权，经报有批准权的人民政府审批，准许转让的，可以抵押，这是担保法对城市房地产法的修正，城市房地产法第47条规定：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权”。 集体所有的土地，禁止抵押耕地、宅基地、自留地、自留山等

49、的使用权。但是，乡镇企业的土地使用权可以连同乡镇企业的厂房等建筑物一同抵押。江平 案例评析239页 8、商品房的销售广告和宣传资料是否应当视为要约，当作合同的内容？ 商品房销售管理办法第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定”。但对于未约定的应当如何处理，未作明确规定。实践中商品房买卖中因房屋与广告、资料不以致引发的纠纷很多。 最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释第三条对此作出了规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体规定，并

50、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同的内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。 开发企业为了免除责任，在作了虚假广告后，在签订合同时即便有“本合同构成双方买卖该房地产的全部协议内容，并取代之前的一切资料提供”，也不能免除欺诈行为的案例。366页。 说明和允诺的常见情形有：向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明；对商品房美观性质量的陈述；对商品房使用功能质量的陈述；对商品房环境质量的陈述；承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”“代租”等售后回报，为银行按揭贷款买房的提供“回购担保”，以及为外地购房者办理本地

51、城市户口指标等。 出卖人在商品房销售广告中过分的商业吹嘘，以及开发商就商品房规划范围之外的环境和公益设施进行的虚假宣传，如未订入合同中，不应视为合同内容。但也要根据合同法42条、54条和最高院的合同解释86条承担缔约过失的损害赔偿责任。司法解释53页。 9、关于商品房买卖中的欺诈行为。 商品房销售管理办法23条、24条、城市商品房预售管理办法第九条等，都规定了开发商在预售或销售商品房时，提供、明示、出示有关证明文件的义务，但对当事人不履行义务，未规定应承担的行政法律责任。销售办法中设定了违法责任。不但承担行政法律责任，而且，还可能被认为构成欺诈行为，承担民事法律责任。 欺诈是导致合同无效或镇被

52、撤销的原因之一。认定欺诈的要件有三个：必须有欺诈的故意；须实施了欺诈行为，包括故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况。沉默也可能构成欺诈，如果法律法规规定或者合同约定或根据诚信原则、交易习惯该讲得不讲，即该履行的告知义务不履行，或不把全部事实讲清楚，只将对自己有利的，不将对自己不利的，或者原来讲了，情况发生了变化，未及时讲清楚，如商品房销售管理办法24条的规定，都可能会认定为实施了欺诈行为；受欺诈的人因欺诈而陷入错误。同时具备上述三个条件才能认定为有欺诈行为。 最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释第九条根据以上原则，将故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假的商品房预售许可证

53、明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的， 认定为欺诈行为，会导致合同无效或者被撤销，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释第九条。 根据合同法52条第一项的规定，一方采取欺诈行为，且损害国家利益的合同为无效合同，可由受损方请求变更或撤销。当事人如果不申请变更或撤销的，合同可认定有效。这样作既能充分尊重受欺诈人的意愿，体现民法的自愿原则，也能促进交易的发展。司法解释121页。 10、关于商品房质量问题。 商品房质量主要可分两类：一是

54、主体不合格；二是质量瑕疵。不同的质量问题，有不同的处理规定。 开发商对商品房的质量保修责任，不同于商品房承包商对房屋的质量责任。开发商与买房人构成商品房买卖民事法律关系，质量问题受商品房销售管理办法调整；开发商与承包企业构成建设工程发承包的民事关系，工程质量问题受建设工程质量管理条例调整。 如商品房销售管理办法第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所销售的商品房承担质量保修责任。-保修期从交付之日起计算”。而建设工程质量管理条例则规定：建设工程在保修期内发生质量问题，施工企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。两者虽然都是房屋质量问题，但责

55、任却不相同，法律关系不同。实践中不少人混淆了两者的关系。商品房的质量瑕疵担保时出售人对买受人的；建设工程的质量保修使承包企业对建设单位的。 商品房质量主体不合格。依据商品房销售管理办法第34条的规定，可解除合同，赔偿损失。按照合同法113条的规定，解除合同的损害赔偿应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益即可得利益损失。（如租金）。损失的计算一般采取对比法。司法解释163页。 如果合同有约定的，还应当支付违约金。违约金是独立于赔偿之外的一种责任。 商品房质量瑕疵。开发商对房屋质量的保修责任，属于物的瑕疵担保责任，属于合同不当履行。构成物瑕疵担保责任，应符合两个条件：一是物的瑕疵在标的物交付时存在；二是买受人善意并无重大过失。买受人在受领标的物时有进行验收的义务，如对一般验收就能够发现的显而易见的瑕疵，买受人未发现或者发现了未提出，就属于买受人的过失，或者出卖人在交付时已明确告知买受人标的物有瑕疵，买受人未提出异议或要求的，出卖人可不负责人。合同法158条。 出卖人因买受人重大过失不知而免责的例外有：出卖人保证无瑕疵；出卖人知道标的物有瑕疵，故意不告知买受人标的物的瑕疵；买受人是在质量异议期间提出标的物有瑕疵。这三种