竞技体育刑法规制问题研究

1、 HYPERLINK / 竞技体育刑法规制问题研究 国家体育总局一般项目：“竞技体育刑法规制问题研究” 项目编号：1260SS08078（报告） 叶圣彬 武汉大学刑法学博士研究生。目 录 TOC o 1-2 h z u 摘要：体育运动中运动员之间的对抗行为可能会造成对方运动员的受伤甚至死亡，但各国司法实务界对这类行为的认定都区不于一般的有意或过失损害行为，一般不认定为犯罪。在理论界，学者们把竞技对抗归入正当行为加以论述，但其研究远未达到其他正当行为那样深入。尽管研究角度不同，但竞技性、对抗性、损害性是该行为必不可少的三个特征。正当化事由可分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。各种不同类型的

2、正当行为排除犯罪性的一般依据是什么？理论上存在不同的学讲，要紧有法益衡量讲、目的讲和社会相当性讲，社会相当性讲利用法益衡量讲的法益比较之确定性限定目的讲的模糊性，利用目的讲的整体性弥补法益衡量讲的片面性，因而应是正当化行为排除犯罪性的一般依据。社会相当性是一个相对模糊的概念，虽对竞技对抗的认定不能起到明确的作用，但却在实质的认定中起到衡量正当与否的标准作用。竞技对抗包括竞赛要件、主体要件、主观要件和客观要件。其中前三个要件差不多上记述型要件，客观要件是规范型要件，关于规范型要件需要加入更多实质的考量，以社会相当性为标准。客观要件要紧是指对抗行为的手段与结果应当在社会相当性的限度之内，超过了这一

3、限度便是对抗过当。在那个考量过程中，特不要注意手段限度与结果限度的同一性，以及用结果限度的确定性规制手段限度的模糊性。假如对抗行为超出了必要限度即构成对抗过当。对抗过当具有严峻的社会危害性的行为，应当受到刑法的处罚。但考虑到对抗过当在违法和责任两方面都有减轻事由，因而对其应当减轻或者免除刑罚关键词：竞技对抗 排除犯罪性 对抗过当体育运动伴随着人类社会的产生与进步与进展。体育运动一方面能够强健体魄，锻炼意志，另一方面能够丰富群众生活，增强民族凝聚力，体现国家的综合国力。随着当代社会竞技体育的兴起与大众传媒的结合，竞技体育得到了前所未有的进展和关注。去年北京成功举办的第29界奥运会聚拢了全世界的目

4、光，是全人类的盛会。竞技体育这项充满无限魅力的运动吸引了许多的参与者与爱好者。运动场上，有欢笑也有泪水，有成功者也有失败者，然而在竞技过程中受到损害却是每个运动员的梦魇。轻微的病患可能阻碍运动员的状态，严峻的伤病则可能导致一名运动员运动生涯的断送，如此一来运动员的全部努力与汗水都将付诸东流，同时以后的生活质量也不能保证。运动员在竞赛过程中互相推挤造成对方受伤的情况常有发生。这类发生在竞技竞赛中的具有损害性的行为，属于德日刑法中的违法阻却事由，英美刑法中的抗辩事由，我国刑法中的排除犯罪性行为。尽管各国刑法理论将其排除犯罪的具体依据不同，但在不认定其构成犯罪这一观点上是一致的。体育中造成的损害一般

5、认定为侵权行为，承担赔偿责任。然而从违法一元论的立场上看，民法中的违法行为在刑法上也同样具有违法性，只要该行为的社会危害性打到了严峻的程度，就能够纳入刑法研究的视野。因此至于该行为究竟是正当行为依旧犯罪行为则属于研究的结果。本文所论述的竞技对抗确实是如此的一类排除犯罪性的正当行为。一、竞技对抗概述（一）竞技对抗的概念1竞技对抗的定义关于刑法理论中研究的体育运动中发生的损害行为如何定义，在我国理论界没有统一的意见。过去在刑法理论界一般称为“竞技行为” 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1993年版，第630页。在不同的论文著作中虽都称谓不一，但又大同小异。有的称为“体

6、育竞技中的损害行为”，有的称为“竞技体育中的损害行为”，有的称为“体育运动中的正当行为”，有的称为“体育竞技损害行为”，有的直接称为“竞技行为”。王政勋博士在刑法的正当性一书中所下的称谓是“体育运动中的正当行为”，简称为“体育正当行为”。在刑法的视野下对某一种社会现象进行研究，应当对该现象作出精确的定义，并在其基础上对该现象的内涵外延作出明确的范围。这是刑法研究的第一步。关于现有的各种类似称谓，笔者认为均不能认定为准确的定义。首先，“竞技行为”指代过于宽泛。竞技行为应当指运动员在竞技竞赛中实施的行为的总称。实际上绝大多数竞技行为单纯从形式上看全然不符合犯罪构成，如足球运动中的运动员守门行为、保

7、龄球竞赛中推送保龄球的行为，这些行为不具有危害法益的性质，不属于正当行为的范围。这些行为的适法性也无须在刑法上予以讨论。而本文所研究的体育活动中的正当行为，是指那些发生在体育活动中、在形式上大概符合犯罪构成而实质上不具有犯罪性的行为，例如足球竞赛中的铲球行为，篮球竞赛中的打手犯规行为。其次，“社会体育”与“竞技体育”的概念分析。中华人民共和国体育法分不对社会体育和竞技体育经行了规定。体育法相关著作认为，大众体育、亦称社会体育、群众体育，是指“在闲暇时刻里，居民自愿参加的以增强体质、增进健康、增添情趣、增加交往、增长技能为要紧目的的自主性体育活动。” 董小龙、郭春玲主编：体育法学，法律出版社20

8、04年版，113页。竞技体育是指在全面进展躯体，最大限度的挖掘和发挥人（人体或人群）在体力、心理、智力等方面的潜力的基础上，以攀登运动技术高峰和制造优异的成绩为要紧目的的一种运动活动过程。 过家兴：运动训练学北京体育出版社，1986年版，56页。广泛开展群众性体育活动，是发挥体育的社会功能，提高民族素养和完成体育任务的重要途径。竞技体育是人们进行体育活动的一种方式，其特点是主体之间以竞争为要紧手段，通过对某种极限的挑战，以及对自我的超越而达到精神的满足。体育法所下的定义给我们带来一定的启发，竞技体育与大众体育是两个不同范畴的概念。然而，这并不能讲明“竞技”与“大众”是对立的概念。在一些论述中将

9、竞技与大众完全割裂开来的观点是值得商榷的。有观点认为体育运动中的正当行为能够发生在竞技体育活动中，也能够发上在大众体育活动中。从绝对数量上讲，由于群众体育的范围更广、参与者更多，在大众体育活动中发生的致人伤亡事件应该更多。而“竞技行为”这一术语无法把发生在大众体育中的正当行为都包括在内。 参见王政勋：刑法的正当性，北京大学出版社，2008年版，288页。在笔者看来，竞技行为既包括“竞技体育”中的竞技行为，也包括“大众体育”中的竞技行为。所谓“竞技”要紧是指体育运动开展的形式，也确实是讲竞技体育是运动各方之间技术水平的竞争与较量；“大众”要紧是指体育运动开展的主体，也确实是讲大众体育是看站在群众

10、之中，不同年龄的宽敞群众差不多上体育运动的参与者。本文研究的行为，与其讲是体育运动中的正当行为，倒不如更确切的讲是体育运动中的竞技竞赛中的正当行为。参与竞技竞赛的主体十分广泛，有职业竞赛也有业余竞赛，有成年组的竞赛也有青年组的竞赛。不管是那类主体参与竞技竞赛，他们所体现的竞技精神和实施竞技行为在质上都没有大的区不。而参与竞技活动的主体是“大众”依旧其他主体，只是对损害程度的相当性推断有阻碍。再次，对“正当”一词的理解。刑法理论界以及实务界都认为体育运动中的损害行为是正当行为，然而在概念之中是否有将“正当”一词放置其中，笔者持保留态度。诚然，正当性尽管是所有正当行为的共性，然而并不是每种正当行为

11、的概念中都包含“正当”二字，甚至能够讲绝大多数的正当行为的称谓中都没有“正当”二字，例如：法令行为，自损行为，治疗行为，自救行为，或许正当业务行为是个例外。但笔者看来，即使是“正当业务行为”中的“正当”二字要紧是修饰“业务”，也确实是讲是为了讲明业务的正当性，而非行为的正当性。正当业务行为是指本身所从事的正当业务的要求所实施的行为。正当业务行为阻却违法性必须具备两个差不多条件：第一，业务必须是正当的。假如是不正当的业务，就不阻却违法性。可见，行为的正当性无须专门在概念中放置“正当”二字。最后，“对抗”是对“竞技行为”的限定。本文所研究的是体育竞赛中的损害行为，而竞技行为一词所指代过于宽泛，因此

12、出线了各种限定性的词语，例如正当、损害。“正当”一词来界定体育运动中的正常竞技行为和形式上符合犯罪构成要件的正当行为，在笔者看来值得商榷。正如前文所述，“正当”一词并无放置于本概念之中的必要。损害是否能起到对行为的限定呢？笔者认为如此的限定也是不严谨的。首先，在刑法的用语中，损害更多的表示有意损害之意。例如我国刑法234条以及235条所规定的罪名分不是有意损害罪与过失致人死亡，外国刑法中关于有意损害罪往往直接称之为损害罪 参见日西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论，中国人民大学出版社，2007年版，38页。而本文所研究的行为属于竞技行为，有的竞技行为是有意损害的行为，有的竞技行为却没有损

13、害的有意。其次，本文所指行为除了会造成被害人损害的结果，还可能给被害人的生命造成危险，甚至有死亡结果的发生，这种情况下仅用损害也无法正确的对竞技行为进行限定。只有躯体对抗的竞技行为才具有损害性，也确实是讲只有那些竞赛规则同意或者推崇对抗的竞技竞赛，这类竞赛中的竞技行为才是形式上类似符合犯罪构成，然而实质上排除了社会危害性的正当行为。因此笔者提出适用“对抗”一词对体育活动中的竞技行为进行限定适合的，同时，“对抗”比“正当”更直接明了地反映了体育运动中这类型行为的表现形式。通过上面四点分析，笔者认为将理论界通常认为的体育运动中的正当行为定义为“竞技对抗”。2竞技项目的分类竞技项目种类繁多，并不是每

14、一项体育竞赛中都有对抗行为。要对竞技对抗进行研究，必须先对不同类不的竞技项目有所了解。竞技体育项目若按技能力主导因素的不同，可分成体能和技能两大类。体能类项目运动员成绩的提高对运动素养的依靠性专门大，体能类还可分成速度力量和耐力两个亚类。前者包括短距离跑、跳跃、投掷、举重四个项群的项目，“要紧由以快速、迅猛、果敢、强壮、惊人的力量来表现”；后者包括中、长距离和超长距离两个项群的项目，它们要紧表现坚强的意志力和承受超人负荷量的能力特点。技能类项目运动员成绩的提高不但对运动素养，而且对运动技术、技巧的要求都专门高。技能类也可分为表现和对抗两个亚类。前者包括准确、难美两个项群的项目，要紧“表现准确完

15、成专项技术的能力和完成高难动作及显示人体优美运动的能力”；后者包括隔网对抗、同场对抗、格斗对抗三个项群项目，表现运动员在各种条件下直接对抗的能力。通过对竞技项目的分类，我们得到如此的结论，竞技对抗并非存在于一切竞技竞赛中，只有那些对抗性竞技项目中才会存在。一般来讲，对抗性竞技项目在一定限度内不禁止适当的对抗行为；然而关于格斗对抗项目来讲，直接的有意的损害行为是其差不多的竞技行为。（二）竞技对抗的特征竞技对抗是在竞技竞赛中运动员双方相互实施的具有损害性的对抗行为。作为体育活动中的排除犯罪性行为，竞技对抗有以下三方面显著的特征。1竞技性竞技是竞技对抗的主观目的。在竞技竞赛中实施的一切行为，差不多上

16、为了竞技的目的。运动员积极的拼抢与争夺，同时承担着对抗带来的躯体健康的危害，其目的确实是为了取得竞赛的胜利。换言之竞技对抗确实是为了使己方在竞赛中取得优势，同时化优势为胜势，最终获得竞赛的胜利。2对抗性 对抗是竞技对抗的表现方式。竞技运动最本质的特征确实是对抗。在直接而剧烈的躯体对抗中,运动员的躯体、心理和道德得到良好的锻炼与培养，观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。体育竞赛中的对抗是在遵循竞赛规则的前提下，参赛运动员之间进行的公平对抗。对抗的公平源自于竞技体育的公平。竞技体育的公平、公正和真实反映了人类社会对公平和民主理想的愿望和追求。 董小龙、郭春玲主编：体育法学，法律出版社200

17、4年版，154页。假如失去了公平这一秆标尺，那么竞技体育确实是失去了根基而无法存在。假如体育竞赛连起码的公平竞争都不能实现，就无法保证竞赛的顺利进行，竞赛结果也就没有什么意义。公平竞赛是每一个运动员的差不多道德要求。相关体育竞赛的法律宪章中都有对公平竞争这一差不多原则的规定。国际奥委会在奥林匹克宪章中“奥林匹克主义的原则”条款中有如此一段话：“每一个人都应享有从事体育运动的可能性，而不受任何形式的卑视，并体现相互理解、友谊、团结和公平竞争的奥林匹克精神”。而我国体育法第34条也规定“体育竞赛实行公平竞争的原则。”公平不仅仅是指竞技场上的运动员在竞赛中公平竞赛，也是对竞赛的组织者、教练员、裁判员

18、提出了道德要求。具体而言，确实是组织者要对所有参赛队一视同仁，参赛资格要合法，参赛条件要相同，参赛主体要平等，裁判员作为体育竞赛规则的执行者，其客观、公正的裁决是公平竞争的保证。只有如此保证了体育竞赛的公平，才能保证对抗的公平。然而，公平的对抗并不是指对抗双方的能力完全相等。由于各方参赛者的个人能力，心理素养，团队技战术以及临场发挥的水平都不一样，因此对抗双方的能力往往有强有弱，同时对抗能力不单单取决运动员的个人天赋，更多的来自于后天的刻苦训练的提高，通过不断的个人和集体的努力来达到更高的竞技水平，这也正是体育的魅力所在。因此，实力过于悬殊的对抗必定会造成不公平，因而往往会有各种赛事的级不制度

19、进行划分，例如职业足球联赛的顶级联赛和低级不的联赛，举重竞赛中按体重分的不同级不的竞赛，进而缓和躯体素养过于悬殊带来的有失公平。3、损害性损害性是竞技对抗的可能结果，在那个地点损害性既包括了有意损害和过失损害，也包括了有意损害致死和过失致死四种情况。 在本文随后的论述中，假如没有将死亡单独论述，损害行为均包括这四种情况。竞技对抗之因此有可能列入刑法的规制，其缘故是对抗的结果会导致对方躯体机能出现损伤、障碍甚至于死亡。尽管不管是竞技体育里“更高、更快、更强”的奥运精神，依旧群众体育中“锻炼躯体为主”的思想，差不多上希望体育活动能够沿着健康的轨迹前进。然而任何一个参与体育竞技的人都有一颗争强好胜的

20、心，通过自己平常的努力和赛场上的拼搏，战胜对手赢得鲜花和掌声，这可能是每一个运动参与者的理想。而当人们以取得竞赛胜利为目的，各种激烈的躯体对抗行为为手段的时候，损害结果是不可幸免的。诚然，不是任何在竞技场上的竞技对抗行为都会引起损害结果，也不是任何竞技场上的损害结果要紧归责与和对手的躯体对抗，然而竞技对抗总是引发运动员受伤的条件之一。体育运动中的伤病问题几乎是每个运动员必须解决的问题。要想去的好的成绩，仅有出色的躯体素养和运动技巧是不够的，必须成功的克服伤病问题是一个成功的运动员的必备的能力。即使是技巧性要求较高，竞赛中没有直接躯体对抗的乒乓球运动，从19591997年,中国乒乓球队共有78人

21、获得过102.5个世界冠军，而这78人的创伤发生率竟在75%以上！然而，一些对抗型专门强和极具危险型的竞技体育运动，其创伤率及造成损害的可能程度更大，结果更严峻，损害结果更常见。然而，竞技对抗导致的损害是间接性的。在格斗竞技中，取得竞赛胜利的途径是击打对方躯体或者是击倒对方使其不能接着竞赛，然而尽可能幸免或者减少运动员受伤机会和减轻运动员受伤程度一直是竞赛规则制定和修订关注的部分。例如拳击竞赛中，竞赛的目标是通过击打对手获得点数或造成对手无法接着竞赛，而绝非像一些人所讲的拳击竞赛是以损害对方为目的。拳击竞赛规则中规定了更为科学的竞赛时刻来减少拳击手在竞赛中受到的损害。同时，拳击规则中还规定了合

22、理的击打部位，记点数获胜的多元胜利方式，选手自己或者场边助理认输的退赛方式，以及不同级不的拳击赛制，这些差不多上为了减少拳击竞赛中选手在对抗中受伤。同时，每个拳手差不多上通过严格的躯体素养训练和格斗技巧以及抗击打能力训练，他们往往比常人更不容易受到损害。（三）竞技对抗的分类1竞技对抗中的格斗对抗和一般对抗依照运动员参加的竞技项目不同，竞技对抗可分为格斗项目中的竞技对抗和其他对抗性项目中的竞技对抗，前者简称为格斗对抗，后者简称为一般对抗。在格斗项目中竞技对抗是必须的，没有竞技对抗格斗竞赛无法开展。在其他对抗项目中竞技对抗是必要的，要在竞赛中处于优势战胜对手，除了在技战术水平上的磨练与完善，更为优

23、秀的对抗能力也是不可或缺的要素。格斗对抗中运动员的竞技行为表现为直接攻击对方的躯体。即使有严格的竞赛规则和服装护具来最大程度的减少运动员在格斗中受伤的程度，然而由于运动员过人的躯体素养以及优秀的格斗技巧，在竞赛中双方运动员受伤是不可幸免的。也确实是讲有格斗竞赛就会有人受伤，能够讲，运动员攻击性行为以及因此让对方运动员受伤是格斗竞赛的常态，格斗对抗致人死亡的情况也偶有发生。同场竞技项目中，运动员的对抗表现为肢体的接触为主，直接攻击的行为往往是竞赛中犯规行为甚至是需要给予警告的犯规。这种肢体的接触通常是为了占据更有利的进攻或者防守的位置，同时使对方失去或者放弃原先所处的位置。尽管不同的赛事中规定着

24、不同的合理冲撞，正如足球竞赛中的正常护球行为运动在篮球竞赛中可能确实是阻挡犯规一样，然而一般对抗致人损害的并不是经常发生的，同时正常的对抗行为并可不能使运动员的生命产生危险。2竞技对抗中的合规对抗与犯规对抗依照竞技对抗的行为方式是否触犯竞赛规则，能够分为以合规行为实施的竞技对抗和以犯规行为实施的竞技对抗，前者简称为合规对抗，后者简称为犯规对抗。竞技竞赛的开展除了有运动员和运动场地之外，竞赛规则是必不可少的前提。许多竞赛规则都同意一定的对抗行为，比如讲篮球竞赛中的卡位行为，拳击竞赛中的攻击行为，但关于如此的对抗的尺度一般有明确的限制。运动员在体育竞赛中只要实施的对抗行为符合竞赛的规则的，确实是合

25、规对抗。假如竞技对抗违反了竞赛的规则的，确实是犯规对抗。竞赛中对规则的违反不限于犯规，还有违例。界定违例与犯规的要紧界限是该行为是否关于防守球员有损害的潜在可能，同时因为此行为的出现从而产生进攻有利的情况，简单来分析，分析更多源与进攻方本身的技术或者动作的失措，而犯规的界定则更多的针对防守方球员的过激行为有关。因此关于以没有损害潜在可能性的违例行为实施的竞技对抗，在本文中的分析适用合规对抗。合规则的竞技对抗中运动员遵守了竞赛规则，履行了运动员的注意义务，在这类竞技对抗中即使行为造成的损害，应当排除其主观的过失与有意。在犯规的竞技对抗中，运动员严峻的违反了竞赛规则，违背了应有的注意义务，不能轻易

26、的排除其主观罪过，这类竞技对抗是否构成犯罪，将在本文中详细分析与研究3竞技对抗中的有意损害行为和过失损害行为依照损害行为的罪过不同，能够分为竞技对抗中的有意损害行为和过失损害行为。有意损害是指运动员明知自己的行为会造成对方损害的结果，希望或者放任损害结果的发生。过失损害是指运动员明白自己的行为可能造成对方损害的结果，然而轻信结果可不能发生，或者由于疏忽大意没有预料到损害结果发生的可能性。有意损害行为往往见于格斗竞技中，甚至会出现有意损害致死的情况；过失损害行为往往见于同场竞技中，然而如此的划分不是绝对的，在格斗竞技中也会有过失损害的情况。例如在摔角竞赛中，运动员双方的对打和纠缠要紧是为了给观众

27、带来视觉冲击和享受，并非真正为了损害对方。竞赛中一方由于攻击动作力度过大而造成对方受伤的情况，属于过失损害行为。有意损害行为也会出现在同场竞技竞赛中，在一些对抗特不激烈的竞赛项目例如橄榄球中，许多冲撞动作带有明显的攻击性，因此给对方运动员造成的损害是有意的。有意损害行为通常发生于对抗激烈、竞赛胶着的竞赛中，往往更容易产生损害的结果，也往往产生更为严峻的损害结果；过失损害行为通常发生于对抗平缓，节奏较慢的赛事中，往往不容易产生损害的结果，也往往只产生较轻的损害结果。4职业竞赛中的竞技对抗和业余竞赛中的竞技对抗依照参加竞赛的专业水平不同，能够分为职业竞赛中的竞技对抗和业余竞赛中的竞技对抗。相关于业

28、余竞赛来讲，职业竞赛中的运动员躯体素养和竞技水平较高，裁判员执法技术较好，观众更为热情。一般来讲，职业竞赛中的竞技对抗更加频繁，更加激烈，也更加收到人们的关注；业余竞赛作为职业竞赛的宽敞根基，发生在大众之中，切实的关系到群众的利益，同时在全民运动蓬勃开展的今天，业余竞赛的水平不断提高，对抗强度也不断增强，这类竞赛也越来越多。因此，不管是职业竞赛中依旧业余竞赛中的竞技对抗，差不多上我们要研究的问题。二、竞技对抗的正当化运动员在竞技竞赛中为了争夺竞赛的胜利，相互推挤碰撞造成对手受伤的行为从形式上看大概符合犯罪构成，触犯了刑法中的有意损害罪。然而从实质上来看，竞技对抗在竞技的前提下，通过对抗的手段引

29、起损害的结果，如此的行为并没有严峻的社会危害性。在这种貌似刑事违法性与严峻社会危害性分离的情况下，该行为因不具备犯罪的本质特征严峻的社会危害性而排除其刑事违法性，因而排除其犯罪性，属于排除犯罪性行为。（一）竞技对抗的正当化依据各国刑法都将正当防卫、紧急避险列为法定的正当化事由，刑法理论界也将被害人承诺、依法令的行为、义务冲突、自力救济等行为认定为超法规的正当化事由。这些正当行为尽管在形式上大概符合了犯罪构成，具有一定的社会危害性，然而他们在刑法范围内排除了违法性，被社会、法律所同意。体育竞赛中激烈的竞技对抗会给运动员身心造成一定的损害，然而也被认为是正当行为。那么、这些对刑法所爱护的社会关系造

30、成危害的行为被排除犯罪性，它的依据是什么呢？1正当化事由的一般依据在关于正当化事由的讨论中,正当化事由的依据是一个最为重要的问题。 陈兴良：正当化事由研究，载法商研究2000年第3期。通常，从危害社会严峻程度来看，具有一定的社会危害性的行为就认定为违法，具有严峻的社会危害性的行为就认定为犯罪。刑法中的正当行为，是可能或造成一定的法益侵害的行为。在正当防卫中造成了不法侵害者的死亡，假如防卫没有超过必要限度，那么就不构成犯罪。正当防卫、紧急避险等正当行为尽管表现不同，对其认定的条件也不经相同，然而他们的共同之处确实是均被排除了犯罪性。正当化事由的一般依据确实是从理论上解释什么缘故正当行为能够被排除

31、犯罪性的理由。关于这一依据，理论上要紧有以下三种学讲。（1）法益权衡讲。法益权衡讲作为正当化事由的依照而被首先提出来的,同时具有一定的讲服力。法益权衡讲与关于违法性的法益侵害讲相联系，认为假如符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为确实是正当的。该讲着眼于利益权衡,认为正当防卫与紧急避险等正当化事由差不多上法益冲突的结果,在法益冲突的情况下,应当进行法益比较,保全重要法益而牺牲次要法益。其中又能够分为几种学讲。一元的优越的利益讲主张，应当单纯的就两种法益的大小进行推断，只要行为所爱护的法益不小于所损害的法益，就阻却违法性。二元的法益衡量讲主张，阻却违法性的实质院里

32、是“利益的阙如”与“优越的利益爱护”。利益的阙如是指由于具体案件的专门性，应当受爱护的利益事实上不存在，或者不值得爱护时，行为阻却违法性。优越的利益爱护的原理，是指为了幸免对某种法益的侵害，而必须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所爱护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越与所侵害的法益时，行为阻却违法性。 参见张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社 2007 年版，152页。法益权衡讲以结果无价值论为基础，过于注重法益侵害结果。刑法对社会关系的爱护，将具有严峻社会危害性的行为规定为犯罪，其依据不仅仅法益的大小，还有依照侵害法益的样态。在正当防卫中将强奸犯杀死，所爱护的

33、法益是性的自由，所侵害的法益是生命权。毫无疑问在一切个人法益中，人的生命是最优越，最昂贵的。然而如此正当防卫并没有过当，仍然排除其犯罪性。然而,紧急避险与正当防卫不同。法益权衡讲关于后者的正当化依照是合理的。那个地点讨论的是正当化事由的一般依据，需要对刑法中的正当行为都能作出合理的解释。尽管法益衡量讲不能对一切正当化事由进行讲明，然而该讲使正当化依照实证化,衡量标注确定,是其优越之处。（2）目的讲。目的讲是在批判法益权衡讲的基础上提出来的，它着眼于行为的价值，认为假如行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。目的讲又能够分为衡量型目的讲与重视手段型目的讲。衡量型目的讲

34、来看，所谓“为了正当的目的而采取的适当手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。例如，“为了实现劳动者的权利的目的，何种程度的争议行为是正当的”，对此，应当将劳动者的权利与被害法益进行比较衡量。重视手段型目的讲则强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，假如手段不被同意时，则不能认为是正当化事由。例如，为了爱护环境权而使用暴力，就不能认为是正当化事由。因此，只有在采取适当的手段适当，才能认定为正当化事由。 参见张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社 2007 年版，151页。目的讲以行为无价值为基础，这种行为的价值又是通过一定的目的得以证明的。那个地点的目的是指国家所承认的人类共

35、同生活的目的。因此，依照目的讲，为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就成为正当化事由的依照。衡量讲着眼于行为手段产生的危害，将其与爱护的法益权衡轻重，这事实上与前述的法益衡量讲相差无几。而重视手段型目的讲接近后述的社会相当性讲，然而并不相同。一般来讲，对目的讲的指责要紧有两个：一是国家主义立场；二是标准本身的不明确性。 参见日福田平、大土冢仁:日本刑法总论讲义,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第88页。国家主义立场，指的是目的讲过于强调法秩序，忽视个人法益的爱护，因此法秩序在相当时候与个人法益的爱护是一致的，如此的指责这因此有其片面性，但还不是最要紧的。目的讲的要紧缺陷在于

36、其认定标准的模糊性，在实际适用上会带来一定的困难。（3）社会相当性讲。由于法益权衡讲与目的讲各有缺陷，因而一种综合上述两讲的正当化事由的依照理论应运而生，这确实是社会相当性讲。社会相当性讲认为，在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所同意的行为，确实是正当的。社会相当性的观念是由威尔兹尔提出来的，是基于一种动态的、相对的立场,对正当化事由的依照加以把握。威尔兹尔认为,社会生活是不断变动的而非静态的,在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但假如法律对所有法益侵害的行为都认为客观的违法而加以禁止，则社会生活就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的

37、行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常见行为，称为社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性。 参见黄丁全:社会相当性理论研究,刑事法评论第5卷,中国政法大学出版社1999年版,第321页。行为无价值论者一般主张社会相当性讲，然而社会相当性讲是站在折中讲的立场上提出来的。社会相当性概念的提出，就把法益侵害行为分为两种：一是不具有社会相当性的实质上的违法行为；二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。因此，社会相当性理论较之法益权衡讲和目的讲具有更大的包容性，是正当化事由的一般依据。那么，对社会相当性

38、应如何推断呢？一般认为，对社会相当性应当从以下几个方面加以推断：a.目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如，在正当防卫中，出于防卫的意图，确实是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。b.手段的正当性。那个地点的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当化事由的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性；否则，将同意行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的

39、正当性的推断价值。假如目的尽管正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不同意，因而欠缺社会相当性。c.法益的均衡性。在推断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量。在推断社会相当性的时候，应当对爱护之法益与损害之法益进行综合推断。通过上述内容，使社会相当性的推断标准具体化，从而幸免社会相当性理论的模糊性。关于在正当化事由的一般依据问题上，还存在一元与多元论之争。一元论试图将所有正当化事由统一于一定的依照，即正当化事由具有本质上的相同性，应在统一的原理下予以理解。尽管法益权衡讲、目的讲与社会相当性讲在正当化依照的论证上各不相同，但在试图统一正当化依照的努力上是相同的

40、。多元论则认为各种正当化事由在性质上是有差不的，因而正当化依照顾予个不明确，难以用一个原理加以概括。上述一元论与多元论并非不能相容，一元论强调各种正当化事由的共性，而多元论则强调各种正当化事由的个性。尽管关因此否存在统一的正当化事由的没有定论，传统的观点否认具有统一的正当化依照，然而现在出现正当化依照统一的倾向，也确实是探讨违法阻却事由的实质问题。笔者也正是基于如此的考量对各个学讲进行的分析。笔者认为，正当化事由的共性与个性是能够统一的。因此，在揭示正当化事由的统一依照的基础上，仍然能够对各种正当化事由的专门原理加以讲明，从那个意义上讲，笔者同意一元论的内容。因此，作为正当化事由的统一依照，必

41、定要求具有相当的概括性。社会相当性具有这种概括性，能够成为正当化事由的统一依照。 陈兴良：正当化事由研究，载法商研究2000年第3期。2竞技对抗是社会相当性的行为竞技对抗尽管给运动员的躯体造成了损害，然而如此的行为具有社会相当性，国家同意如此的行为惯常地存在于我们生活之中。其缘故为何？笔者拟从以下三个角度分析讲明。（1）竞技体育的价值竞技体育的价值具有层次性特征，它是由相互联系的诸要素经整合，逐级递增而形成的。 祖苇：再论体育价值，载北京体育大学学报，2003年第6期。体育的科学价值、体育的人文价值和体育的社会价值是竞技体育的三个核心价值。首先，体育具有科学价值和人文价值。科学从物质和精神两大

42、方面做出的贡献，不断地满足了人类追求幸福的需要。体育也不例外，它在关怀人的生理、心理、精神需求的同时，给予人类以健康与文明。体育具有的科学和人文价值，如同人的心脏与血液，同存共在。一方面，体育科学接着为人类提供科学知识、科学方法，指导和催生各分支领域的不断进展。竞技体育，由科学家与运动员联手，用科学的方法在探究人类运动的极限，为获得人类最大自由的延伸而努力；大众体育，民众利用各种成熟、有效的体育手段，在娱乐中获得愉悦、享受健康生活；学校体育，教育者将传授体育知识与技术于人文关怀之中，使青青年在生理、心理、精神等方面都能健康成长。另一方面，与科学知识相比，体育传达的科学精神则处于更高的层面。体育

43、弘扬的不断进取、勇于超越以及更快、更高、更新的思想，之因此成为人们心中不倒的旗帜。确实是因为这是人类用人文智慧共同感悟到的真谛。尽管”知识确实是力量”，但知识不等于智慧。况且，在我们有限的生命内，知识空间是不断扩展的，生命与知识的不对称关系，使得没有人能全面及时地把握所有最新科学知识；另外，确实是掌握了具体的科学知识也并不能保证我们能运用科学的眼光来理解自然和社会。为此，为了迎接以后的挑战，同时有效地反对伪科学和回应反科学思潮的冲击，就要超越科学知识的局限性，理解科学精神，感悟其人文智慧的灵光 王鸿生.科学精神三要素及其人文意蕴，载科技导报（北京）2000年1期。体育从关怀躯体转向关怀人的全面

44、进展，再一次打开了人类认识和实践的疆域。实现这一转向的动因来自于两个方面。一是来自于学科自身进展的要求，即体育科学同其它科学一样，在科学与人文两种文化对话之后，便又紧密地联系在一起了，并一致认为，对科学和科学家更多的人文关怀，不仅无损于科学的进展，反而更有利于推动科学进步。二是来自于社会的需要，特不是社会转型期，如何面对商品经济，一方是极大地制造了物，使人了解了社会和自身的价值，并逐渐形成独立的人格；一方是人的物化和由人的物化导致的精神生活的萎缩。在这种背景下，人类和社会选择了以人为本的重要策略，其目的就在于通过倡导的人文精神和人文教育，以纠正和防止由于物的侵蚀而出现扭曲人性的倾向。这种社会对

45、物化的自我扬弃，也为体育运动升华奠定了思想基础 宋继新.论物化的体育运动，载体育与科学2000年5期。例如，体育人类学就把目光投向了以后，它涉及体育与人类的各个方面，是从全然意义上研究体育的一门学问，它从人类起源、生存、进展的宏观意义上去认识体育，从而更能准确地把握其本质，使体育朝着更有利于人类的方向进展。其次，体育具有社会价值。体育的社会价值表现在体育与社会诸要素之间存在的互动关系与需求，假如限定在体育价值体系中讨论的话，就会衍生出体育的政治价值、体育的经济价值、体育的教育价值等等，并整体反映体育的社会价值。体育，这项全人类最广泛的活动，其宗旨确实是促进全人类的和平、幸福和安康。具有通约性的

46、体育，不仅有通过体能符号，使不同人群能直接理解，达到有效交流目的的功能，而且在传播友谊、促进世界进步、沟通人类情感方面也有着独特的作用。但事实却是，处于不同社会制度和意识形态领域下的体育，在不同文化的交流中，不可幸免地打上政治的印记，成为实现其政治目的的有效工具。历史上就有体育为消除种族卑视而进行的斗争，也有为消解政治隔阂服务的范例。因此，体育也能造就了名义上处于和平状态的国家之间的敌对，比如20世纪70年代拉美足球之战确实是如此 美理查德W布利特等：20世纪史，陈祖洲等译，江苏人民出版社2001版。我们特不要关注的问题是，在全球经济一体化条件下，意识形态、大众文化、生活方式、价值取向等全面渗

47、透的现象背后，体育较量隐藏着的东西。对此，我们必须保持清醒的认识和高度的政治觉悟，一要保证政权的稳定，二要促进经济的繁荣与进展，三要保障人民生活健康幸福，从这一角度看能够讲，不具有政治功能的体育是不存在的。借用“科学是无国界的”但科学家是有国籍的这句至理名言，其道理也就不言而喻了，正因为如此，在目前政治经济条件下，我国的体育价值导向确实是讲要坚持政治导向，又要坚持体育服务于大众 于涛：社会转型期群众体育观的转变，载上海体育学院学报2000年2期。体育的社会价值能衍射出经济价值。体育的经济价值要紧表现在它关于提高生产力功效的职能上。体育在依托社会的经济基础得到不断进展的同时，对社会经济的进展也具

48、有促进作用。从物质生产力的角度看，体育在强化生产力要素中起决定作用的劳动者的体力和智力方面的作用是显而易见的，不管是以体力支出为主的农业社会、以体力和智力为主的工业社会，依旧以智力和体力为主的知识社会，体育在促进脑体结合方面，为人类的制造活动提供了宽敞的空间。当今体育通过其自身的张力，及时调整、扩充其内涵，从生理、心理、精神等方面进行综合改造的方案，就遏制了人类将要出现的某些功能的衰退，保证了人类健康享受物质文明和精神文明的权利。人类既是物质生产力的生产者和消费者，又是精神生产力的生产者和消费者。随着科学技术进步，社会文明昌达，余暇时刻越来越多，人们生活的要求越来越高。随之而来服务业在国民经济

49、中所占的比重也越来越大。与此相应，应运而生的以体育服务为龙头的包括体育用品生产、体育旅游等为要紧内容的体育产业成为朝阳产业，使体育在社会经济进展进程中扮演着重要角色。而更深层次的供给，则是体育在精神生产力方面具有的潜在价值，通过陶冶人的情操、愉悦身心、调整人的心态、增强人的意志等，为培育现代人的必需品行提供了丰富的精神食粮，成为人类精神宝库中不竭的资源和难以评估的财宝。惟是如此，体育成为教育系统中不可或缺的重要组成部分。体育教育的功能与价值不仅从大的方面表现为，体育与德、智、美、劳相互整合，体现教育功能的最大化和最优化。单从体育“身心一元论”角度来讲，体育确实是关于人文性与科学性、传统性与现代

50、性、民族性与国际性的统一，是关于健康与生存的教育。因此，体育教育是一项广泛的全人类普遍教育运动，其贯彻的差不多思想，确实是以人为本的教育思想。具体体现在学校体育教育过程中确实是，除了教授动作技术和各种育知识以及进展学生体能和技能以外，还应该把培养学生情感、理想、意志力作为教育价值取向的重要内容，并使人在躯体、心理、社会适应性和道德方面都处于良好状态。体育及其特有价值在人类文明的进步中起着举足轻重的作用。没有体育的社会是不可想象的。在体育运动中的对抗行为带来的损害性，被认为是追逐竞技体育价值实现过程中所付出的代价。体育所带来的巨大价值是竞技对抗能够称为社会相当行，被法秩序同意的全然缘故。（2）竞

51、技对抗中攻击行为的心理机制在竞技对抗中，运动员往往会实施攻击行为，关于这类行为的心理机制分析如下：首先，在体育竞赛中,运动员的攻击性行为除了受长期形成的政治、经济、宗教、国家或地区之间关系的阻碍之外，还受到当时赛场环境的阻碍。美国学者史密斯的调查研究表明，整个赛场环境对运动员的攻击性行为有极重要的阻碍，其要紧因素有：种族、宗教、国籍等方面的差异；在恼怒时没有可替代的抗议方式；通过大众传媒或舆论导向，敌意的信念和偶发事件会迅速蔓延；容易把对方较无威胁的运动员和易受责难的裁判作为攻击目标；裁判员对运动员不适当的或者是错误的判决；地域、主客场等因素，差不多上产生攻击行为性的来源。 参见祖苇：再论体育

52、价值，载北京体育大学学报，2003年第6期。其次，从运动员家庭教育的方式来看，过度严格或过度溺爱的家庭教育方式，尤其是在儿童青年时期，对所受到的攻击性行为的压抑或忍受，均可造成运动员的攻击性行为；父母施予儿童青年躯体惩处的量与攻击性有专门大关系；有攻击行为的男孩多数来自彼此否认、争论和损害他人价值的父母，攻击性较少的运动员皆来自温温顺谐、相互尊重的家庭。运动员的家庭环境和受教育的程度，是决定攻击性行为的缘故之一。再次，有关模仿行为的倾向性。曾有许多研究表明，每个人，特不是青年儿童，都有一种模仿他人行为的强烈倾向，这种倾向扩展到人和各种行为中，其中包括攻击性行为，在竞赛中专门多攻击性行为是模仿不

53、人行为的结果。 同上注。从篮球竞赛的规律中发觉，运动员假如看到同伴或对方有攻击性行为，又不受惩处，那么他越出规则范围，使用粗野动作，采取攻击性行为的可能性就大大增加。如有运动员靠粗野动作或攻击性的行为取胜或受奖励，其他运动员模仿这些动作行为的倾向性就得到专门大的强化。最后，不同体育竞赛的不同特点、舆论导向及教练员的态度，是阻碍运动员攻击性行为的重要因素。另外，竞赛双方的实力，比分的差距以及竞赛中的不同时期，对运动员攻击性行为的产生都有较大的阻碍。可见，在上述几类心理学机制的触发下，竞技对抗中实施攻击行为是专门难幸免的。缺乏行为的回避可能性，这也是竞技对抗能够排除社会危害性的缘故之一。（3）损害

54、缘故的复杂性体育运动中的损害缘故繁多而交错。不同种类的竞技体育项目中，运动员受损害的要紧缘故也不同。体能类项目运动中，由于其成绩的提高专门大程度依靠于运动员的素养，因为其受到损害的缘故往往是运动自身在提高自己躯体素养过程中的训练损伤，在为了取得更好成绩，采取不科学的训练方法，或者超负荷的训练强度，或者在恶劣的训练环境下训练，都会增加运动员受伤的可能性。而技能类项目中，在以运动员的躯体素养的前提下，更要紧的强调的技巧方面的能力，为了更准确的完成专项技术和更高难度的动作，在一定的人类极限下，失败的可能性会增加，因此运动员受伤的可能性也增大。对抗类项目中，更要紧的运动员受伤情况发生在与队友接触或者与

55、对手对抗之下。特不是高强度的对抗竞赛中，轻微的躯体接触都会导致自身的躯体姿态变形，而同场对抗下，运动员之间的拼抢，碰撞十分激烈，有的项目中尽管运动员会有比较厚重的护具，然而损害情况偶有发生。更不讲在格斗对抗中，直接攻击对方运动员躯体为要紧的竞赛方式，在拳击竞赛中，每场竞赛都有不同程度的损害情况，轻则被打得鼻青脸肿，重则昏迷不醒，甚至有拳击选手在竞技场上遗憾地失去了生命。除此之外，运动员的受伤还和该运动员躯体的健康程度，教练的战术安排，裁判的吹罚尺度，现场的竞赛气氛有着诸多的联系。一般来讲，假如该运动员的躯体状况不理想，教练的战术安排过于激进，裁判的吹罚尺度比较宽松，现场的竞赛气氛热情高涨，那么

56、运动员受伤的可能性将大大提高。由此可见运动员的受伤是由诸多缘故共同起作用引起的，因而对引发其受伤的责任也应该得到合理的分担。在竞技竞赛中一旦发生了损害结果，就将其归责于对方运动员的对抗行为，让对方运动员独立承担责任，如此的处罚显失公平，不能被国民所同意，也可不能被法秩序所认可。（二）竞技对抗在正当化事由中的地位既然竞技对抗在社会相当性的范围内是正当行为，那么其在正当行为中的地位是值得研究的问题。正当化事由能够分为紧急的正当化事由和常态的正当化事由，竞技对抗应当属于常态的正当化事由。正当化事由还能够分为法定的正当化事由和超法定的正当化事由，因此两者的范围在不同国家不同时期是变化的。刑法理论通讲认

57、为，正当行为包括有正当防卫，紧急避险，正当业务行为，法令行为，被害人的承诺，义务冲突等等。那么具体来讲，竞技对抗是属于现有的某一类正当行为，依旧一类独立的正当行为呢？理论界有不同的观点。本节的论述从各国的正当化事由立法模式展开。1竞技对抗正当化的立法模式 正当化事由各国刑法立法中均有规定，但对正当化事由的范围和外延的规定又各不相同。具体到竞技体育行为，大致能够划分为下列3类立法模式：第一，只规定两类典型的正当化事由：正当防卫和紧急避险。此种立法模式以中国刑法为代表，中华人民共和国刑法第20条、第21条规定了正当防卫和紧急避险。刑法理论界认为正当化事由在这两者之外，还包括其他情况，但对其他正当化

58、事由的范围尚未达成共识。认为其他正当化使用包括执行命令的行为、正当业务行为、被害人承诺的行为等，有的还对正当业务行为做进一步解释，认为正当业务行为包括医疗行为和竞技行为。第二、刑法中除规定正当防卫、紧急避险外，还规定了依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等。此种立法模式最为普遍，以日本、韩国、意大利、台湾等国家和地区的刑法为代表。但各类行为包括哪些具体情形，则未做规定。关于正当业务行为，日本刑法第35条规定：“依照法律以及正当业务而实施的行为，不罚。”我国台湾地区刑法第22条规定：“业务上正当之行为，不罚。”英美法系承认正当业务行为是合法辩护理由，我国香港特区在侵犯人身罪条例、刑事罪行条例中

59、，确认业务正当行为是合法的，不能以犯罪处理。至于正当业务行为范围的界定，则依靠于刑法理论的解释。各国学者对此的理解各有不同。日本、韩国刑法理论等均作如是解释，认为医疗行为、竞技行为、律师行为等属于正当业务行为。第三、刑法中除了规定正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、正当业务行为等外，还就体育竞技行为的正当化专门做出规定。美国榜样刑法典(1962年)第二章“责任之一般原理”第十一条“被害人之承诺”中规定：“关于损害躯体之承诺，被追诉之行为系以引起或威胁引起躯体之损害为犯罪之场合，对其行为或引起危害之承诺，在下列情形可作为抗辩其行为与损害由共同参加合法的运动竞赛与竞赛一事，通常即能预见其危险时。”

60、一般来讲，各国在刑法典中均规定了法定的正当化事由。尽管每个国家刑法典中规定的正当化事由不尽相同，都包含了正当防卫和紧急避险，或者还有其他的正当化事由，然而都没有将竞技对抗这一概念以及所包含的行为规定在内。因此，竞技对抗的在正当化事由中的地位差不多上通过学理界的解释来定位的。2竞技对抗正当化的理论见解竞技对抗在正当化中事由中处于何种地位，理论界没有统一的意见，甚至不同的国家关于该行为属于法定的正当化事由依旧超法规的正当化事由都持不同观点。这取决与两方面的因素，一方面是该国刑法典中关于正当化事由种类的规定；另一方去取决于该国理论界关于竞技对抗地位的归属。假如认为竞技对抗属于某类正当行为，而该行为又