深圳律师协会案例研讨会PPT(修订版)

1、劳动争议典型(dinxng)案例分析研讨会主办(zhbn)：深圳市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会2014年8月20日共一百零一页劳动争议典型案例(n l)分析研讨会序列主持人点评人点评主题第一部分曾凡新彭湃劳动关系认定第二部分郑平进劳动合同订立第三部分冼武杰劳动合同履行之岗位、薪酬、主体第四部分邹兵劳动合同履行之工作时间、工作地点第五部分沈威劳务派遣、社会保险、竞业限制第六部分王强劳动合同解除总结周旻从典型案例看劳动法律专业服务共一百零一页劳动争议典型(dinxng)案例分析研讨会劳动关系的认定(rndng) 市律协劳专委副主任 彭湃共一百零一页一、名为“劳务(lo w)合同”实为“劳动

2、关系”广州中级人民法院案例：用人单位与员工签订“劳务协议”替代劳动合同案：五年工龄被切割 一场官司打回来案情：韩香于2003年11月至2011年8月在广州大厦有限公司（以下简称“广州大厦”）工作，其工作时间、地点、岗位(gng wi)均未变化过。期间，韩香与广州市鹿鸣酒家（于2005年被广州大厦接管）签订了2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，与广州大厦签订了2011年1月1日至2013年6月30日的劳动合同。各方当事人对签有劳动合同期间的劳动关系均无异议。但广州大厦提交了2005年和2006年与韩香签订的两份劳务协议，主张2008年前与韩香属于劳务关系。上述劳务协议主要内容包

3、括韩香的劳务费按时计算，每天总工作时间不超过11小时，韩香自行办理社会保险，以及劳动管理和协议的变更、解除、终止条件等。广州大厦亦表示签订劳务协议期间，按计时工资支付固定劳务报酬给韩香，韩香有调休，每月有休息日。共一百零一页法院审理认为，韩香在广州大厦的工作时间、地点、岗位一直没有发生过变化，广州大厦亦按计时工资支付固定报酬给韩香，有调休，每月有休息日，且劳务协议(xiy)中约定对韩香的管理亦带有明显的劳动关系才具有的人身依附性特点，故认定韩香与广州大厦在2003年11月至2007年间亦属于劳动关系。法官点评：虽然用人单位与劳动者签订劳务协议来代替劳动合同，如双方的用工情况符合劳动关系的主要特

4、征，法院仍会依照法律规定，认定双方之间属于劳动关系。共一百零一页案例(n l)点评 1、本案涉及的问题主要如何区分劳动关系和劳务关系的问题。 2、劳动关系与劳动关系最明显的区别主要依据(yj)是主体的性质及关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立

5、、地位平等。共一百零一页 3、法律依据劳社部关于确认劳动关系有关事项的通知200512号第一条规定【2005】12号关于确认劳动关系有关事项的通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同(lo dn h tn)，但同时具备下列情形的，劳动关系。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。4、深圳裁判依据：深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题指导意见（试行）第65条共一百零一页案例启示 对用人单位而言，对于符

6、合劳动关系特点的员工应当(yngdng)与员工签订劳动合同，避免因未履行劳动法方面应当承担的义务的法律风险。如企业未依法为员工购买社会保险，如果员工发生工伤事故或达到退休年龄不能享受养老保险待遇，用人单位将承担赔偿责任。对于劳动者而言，符合签订劳动合同的应当坚持要求用人单位签订劳动合同，这样可以享受劳动法律方面的一些强制保护措施及待遇，如：用人单位需要提供劳动保护、为员工购买社会保险、住房公积金，享受法定的休息、休假权利，享受医疗期待遇等。共一百零一页二、停薪留职人员可与新的用人单位建立(jinl)劳动关系江苏法院案例：用人单位聘用与原用人单位保留劳动关系的内退职工，双方之间为劳动关系沈某于2

7、011年5月6日与某国营机械厂办理了内退手续，社会保险仍由该厂缴纳。2011年7月11日，沈某进入某科技公司工作，担任副经理一职。2012年12月29日，某科技公司召开全体员工大会就解除与沈某劳动关系一事征求沈某的意见，沈某表示同意。沈某亦于次日与公司办理了移交物品手续，将电脑、印章等办公室全部资料移交给公司。后沈某诉至法院，请求判令(pn ln)某科技公司支付解除劳动合同经济补偿金。法院认为，某科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见时，沈某表示同意，且于第二天移交了办公物品，应视为双方已协商一致解除劳动关系，虽然沈某是其他单位的内退人员，但由于双方未就支付经济补偿金进行特别约定，故某科技公司

8、仍应向沈某支付解除劳动合同经济补偿金。共一百零一页【法官点评】职工从原用人单位下岗或内退后，虽然原用人单位往往仍然会为其缴纳社保，但一般不会再发放工资或只发放少量的生活费，因此下岗、内退职工仍有重新就业的需要。为保护下岗、内退职工的合法权益，法律规定其与新用人单位建立用工关系的，双方之间的法律关系应按照劳动关系处理。但这类职工往往年龄偏大，为促进他们重新就业，鼓励用人单位招用他们，江苏省劳动合同条例规定双方可以就支付经济补偿金和签订无固定期限劳动合同作出特殊约定。因此，用人单位在与下岗、内退人员签订劳动合同时，可以与之进行协商，如果没有相关约定的话(dehu)，在解除或终止劳动合同时仍应承担支

9、付经济补偿金的责任。那么，作为下岗、内退职工，也应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况如实告知新的用人单位。共一百零一页海淀区法院案例：停薪留职下岗内退人员，可与新单位成劳动关系李某系富强公司职工，双方签订有无固定期限劳动合同。因为企业经营的原因，1990年起李某开始自富强公司待岗。李某虽然待岗，但是其与富强公司之间的劳动关系一直存续，且自待岗之日起，富强公司每月向李某支付生活费，并一直为其缴纳社会保险。2005年9月李某进入玉林公司工作，并先后三次与该公司签订劳务合同。2011年7月15日，李某在前往玉林公司上班途中发生交通事故。此后因受伤治疗，李某未再到岗工作。2011年10月27日，玉林

10、公司向李某送达解除劳动关系通知书，通知载明因李某长达3个月无法正常工作，严重违反公司规章制度，并以此为由提出与其解除劳务合同。李某为确认(qurn)工伤，以要求确认(qurn)与玉林公司之间存在劳动关系为由提出仲裁申请，随后诉至法院。法院经审理认为李某与玉林公司签订的合同尽管名为劳务合同，但具备劳动合同的性质，故法院认定双方之间存在劳动关系。共一百零一页 案例(n l)点评 1、江苏法院和海淀区的两个案例(n l)都涉及停薪留职人员能否与新的用人单位建立劳动关系的问题，两个法院都认定停薪留职人员可以与新的用人单位建立劳动关系。 2、法律依据根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

11、解释（三）第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”共一百零一页 3、案例启示：用人单位而言招用停薪留职的员工，应当与员工签订了劳动合同，建立劳动关系。即使用人单位与员工签订的是劳务协议，但因为该员工为劳动法上适格的劳动者主体，且与新的用人单位存在管理与被管理的人身依附关系，符合劳动关系的特征，仍然会认定为劳动关系。因此，对于(duy)与其他单位保留劳动关系的内退人员、停薪留职人员、待岗及歇岗人员，企业在招聘时，应当核实起相关的证明材料，并与其签订

12、劳动合同。但是，停薪留职员工的社会保险缴纳问题处理目前没有明确法律规定。我国在允许多重劳动关系的情形下，社保关系具有唯一性，即职工不能参加和享受双重社会保险。如果员工在原来用人单位购买了社会保险，有的劳动者不愿意在新的用人单位购买社会保险，但一旦发生工伤事故，员工可能会要求用人单位支付工伤保险待遇，但新的用人单位因为没有购买社会保险而无法向社保局理赔，需要由新的用人单位承担赔偿责任。因此建议停薪留职员工终止原单位的养老保险关系，在新的用人单位缴纳社会保险。共一百零一页三、依法享受(xingshu)养老保险待遇的员工不能与用人单位建立劳动关系王某1982年7月参加工作，于2001年8月在湖南省某

13、市国家税务局办理退休，自2001年9月起领取退休金，为该局正式退休公务员。2011年8月王某进入康达会计师事务所工作，双方签订了期限5年的劳动合同书。2012年3月24日，王某提出辞职。王某主张其工作期间存在双休日加班情形，其因康达会计师事务所拖欠加班工资提出辞职，故提出劳动争议仲裁申请，要求康达会计师事务所支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会驳回了其申请请求。王某不服仲裁提起诉讼。法院审理后，认为王某系退休公务员并已领取退休金，享受养老保险待遇，不再具有法律(fl)、法规规定的建立劳动关系的主体资格。其与康达会计师事务所建立的并非劳动合同关系，而系劳务关系，在其不能证明双方就加班

14、费及解除劳务关系经济补偿金存在约定的情形下，对其上述请求不予支持。共一百零一页案例(n l)点评 1、该案主要是涉及到劳动法上适格的劳动者主体(zht)的问题，达到退休年龄的劳动者不是劳动法上适格的劳动者主体(zht)。 2、法律依据：根据劳动合同法第四十四条第三款规定：劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此劳动者达到退休年龄，因不是适格的劳动者，双方建立的不再是劳动关系，而是劳动关系。2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第11条规定：用人单

15、位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。共一百零一页3、深圳中院在2009年4月15日实行的关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）第68条规定：用人单位招用法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可以按劳动关系处理(chl)。但该规定与2012年省高院的指导意见相冲突，现在不再适用。达到退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，均按照劳务关系处理。4、案例启示： 建议用人单位在招用达到退休年龄的员工时签订劳务协议，明确劳务报酬、双方的权利义务，合同解除条件等。因退休人员不能购买工伤保险，但员工在工

16、作过程中可能突发急病或者因为工作原因受伤，用人单位应当按照民法的规定承担雇主责任。因此建议用人单位购买商业保险来规避相关法律风险。共一百零一页 谢谢(xi xie)！共一百零一页劳动争议典型案例(n l)分析研讨会劳动合同(lo dn h tn)的订立 市律协劳专委委员 郑平进共一百零一页一、人事主管/经理等特殊人员(rnyun)未签订劳动合同的二倍工资问题案例一（江苏法院(fyun)十大典型案例）：案情简介：周某2012年5月11日入职某广告公司从事人事管理工作，6月10日，公司的法定代表人将劳动合同文本在QQ上传送给周某，让其办理新员工订立劳动合同的事项。2012年11月21日，劳动部门来

17、公司核查用工资料，发现周某未签订劳动合同。公司让周某签订劳动合同，周某拖延签订，且于当日提出了辞职。周某辞职后通过仲裁和诉讼程序要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资。共一百零一页 江苏法院判决：不支持周某有关“二倍工资”的诉求。 理由：1、人事主管应当按照公司的要求为自己及其他员工签订书面劳动合同；2、周某违反了劳动合同法第3条关于(guny)诚实信用的原则；3、认为劳动合同法关于支付二倍工资请求权成立的构成要件之一，是须用人单位在主观上有不与劳动者签订书面劳动合同的故意。 法院认定周某的行为属恶意不履行职责，不与自己签订书面劳动合同的行为，故法院不支持其二倍工资的诉求。 共一百零一页 案例二

18、（海淀区法院十大典型案例）案情简介：陈某于2012年9月1日入职餐饮公司，担任人事经理一职。2013年5月，陈某以其个人原因，提出与餐饮公司解除劳动关系，餐饮公司批准了陈某的辞职并办理了离职手续。陈某离职后不久要求餐饮公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90000元。海淀区法院判决：驳回陈某的全部诉讼请求。 理由(lyu)：陈某入职时签收过岗位职责确认书（工作职责包括劳动合同的签订事宜），未能签订劳动合同的过错在于陈某，陈某不能举证公司拒绝与其签订劳动合同，故法院驳回其全部的诉讼请求。共一百零一页 深圳地区仲裁和法院的处理意见： 1、 用人单位无法证明(zhngmng)其与特殊人员（人事主

19、管/经理、高级管理人员等）签订了书面劳动合同的，需向员工支付二倍工资差额。 2、如果员工拒绝签订书面劳动合同的，用人单位应当在法定期限内通知劳动者终止劳动关系；未终止劳动关系而继续用工的，仍需支付二倍工资差额。 企业用工提示： 1、特殊人员不得代表用人单位与自己签订劳动合同； 2、用人单位应当委派他人代表单位与特殊人员签订书面劳动合同； 3、特殊人员的书面劳动合同必须另行安排他人妥善保管； 4、员工拒绝签订劳动合同的，要即时终止劳动关系。共一百零一页 二、用人单位以入职登记表替代劳动合同，是否需要支付二倍工资(gngz)的问题案例三（广州中院十大典型案例）案情简介：陈某2010年3月入职广州某

20、汽车用品公司时填写了员工入职表，其中(qzhng)有陈南的基本情况及工作岗位、试用期工资等内容。2010年12月31日，陈南辞职，双方就未签订劳动合同的二倍工资发生争议。法院判决： 公司向陈某支付未签订劳动合同的二倍工资3万多元。理由： 员工入职表、招聘登记表等因不具备劳动合同规定的要求，并不能等同于劳动合同。 共一百零一页 深圳地区仲裁和法院的处理意见：员工入职表、招聘登记表等文件如具备了劳动合同法第十七条规定的必备条款，则可视为双方签订了书面劳动合同，用人单位无需向员工支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。企业用工提示：1、由于企业的员工入职表、招聘登记表等通常只写明了工作岗位、试用期、试

21、用期工资等事项，很少真正具备劳动合同法第十七条规定的全部必备条款，故企业不可(bk)将员工入职表等当作劳动合同看待。2、新员工入职后，应当在其入职之日起一个月内与其签订书面的劳动合同，避免支付二倍工资的法律风险。共一百零一页三、劳动合同中签名(qin mng)缺失的合同效力问题案例四（广州中院十大典型案例）案情简介：广州某科学实验室设备有限公司主张已和于某签订了劳动合同，但提供的劳动合同尾部无公司盖章和法定代表人签名，有于某指印。于某对指印提出异议并申请司法鉴定。鉴定结论是劳动合同中的指印不是于某的。广州法院(fyun)判决：公司提供的劳动合同不符合劳动合同法第十六条规定的生效要件，故公司应向

22、于某支付未签订劳动合同的二倍工资差额15000多元。深圳地区仲裁和法院的处理意见：与广州中院相同。共一百零一页 企业用工提示： 1、用人单位与员工签订劳动合同时，应将劳动合同的条款与员工协商一致后让员工本人签字，以免双方因不确认劳动合同的“条款内容”而产生纠纷。 2、签订劳动合同时，用人单位和员工都应遵循诚实信用的原则，让所签订的劳动合同同时符合劳动合同法第十六条的形式要件和劳动合同法第十七条的实质要件。一份真实有效的劳动合同既可以保护企业的合法权益，有效规避二倍工资的法律(fl)风险；又可以保护劳动者的合法权益不受侵害。也就是说，用人单位和员工应当共同努力，在法律(fl)规定的期限内促成真实

23、有效的劳动合同的订立。共一百零一页 四、非员工本人原因被安排至新单位工作，新旧单位累计工作年限满十年时，员工要求新单位签订无固定期限(qxin)劳动合同的问题案例五（海淀区法院十大典型案例）案情简介：刘某于2000年入职某集团公司的大山子公司工作，2005年，刘某被安排到大海子公司工作，2008年1月1日，大海子公司与刘某签订劳动合同。2010年11月，劳动合同即将到期前，刘某因其在集团公司工作已满十年向大海子公司提出要求签订无固定期限劳动合同，大海子公司不同意签订并告知刘某2010年12月31日劳动(lodng)合同到期后不再与其续签劳动(lodng)合同。双方发生争议，刘某提起劳动(lod

24、ng)仲裁。仲裁认为刘某在大海子公司工作未满十年，不支持刘某的请求。刘某不服，向法院提起诉讼。 共一百零一页 海淀区法院判决：判决确认刘某与大海子公司之间建立无固定期限劳动合同。理由：根据劳动合同法实施条例第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。深圳地区法院的处理意见：与海淀区法院相同。 企业用工提示：当员工符合劳动合同法规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件时，企业应及时与其签订无固定期限劳动合同，否则，依据劳动合同法第八十二条之规定，企业需自应当订立(dngl)无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍

25、工资。共一百零一页 五、企业为员工(yungng)出具不实的“工资收入证明”被员工(yungng)当作索薪证据的问题案例六（广州中院十大典型案例）案情简介：凌某2011年12月11日入职广州某建筑设计事务所，月工资为10000元左右凌某为了申请驻外法国公司及家属社会保险补贴的目的，于2012年3月25日向事务所提出为其出具月工资13000元的“收入证明”，由于事务所的法定代表人与凌某存在私人关系，便为某出具了不实的“收入证明”。双方未签订劳动合同(lo dn h tn)，2012年5月17日，凌某申请仲裁要求事务所支付2012年1月10日至2012年5月17日期间的二倍工资差额，并主张以事务所

26、出具的“收入证明”所列的月工资13000元 作为计算基数。共一百零一页 广州法院判决:法院根据凌某签名确认的同期工资单所载明的实际工资数额，判令事务所支付凌某二倍工资差额45000多元，并非以13000元/月作为计算基数。深圳地区法院的处理意见：与广州法院相同。企业用工提示： 1、用人单位为员工出具不实收入证明，其行为有违诚信，可能会损害国家、集体、他人或自身权益(quny)，应尽可能地避免出具这种不实的收入证明。 2、如果用人单位确要出具这种不实的收入证明时，应由员工本人写一份书面的“承诺书”，承诺该不实的收入证明仅作为某某用途，不作为劳资双方的任何索赔凭证，且承诺因此“收入证明”产生的一切

27、法律责任由员工本人自行承担。共一百零一页 谢谢(xi xie)！共一百零一页劳动争议典型(dinxng)案例分析研讨会劳动合同(lo dn h tn)履行之岗位、薪酬、主体 市律协劳专委副主任 冼武杰共一百零一页一、变更投资(tu z)主体的处理1、用人单位法定代表人或股东变更不影响用工责任的承担【裁决要旨】在劳动用工关系中，用人单位以名称、法定代表人、负责人等事项变更为由，拒绝向劳动者承担用人单位义务的，不予支持。【案情概要】李某于2012年3月8日在工作(gngzu)中被砸伤，后经救治无效死亡。事后，人社部门认定李某受到的事故伤害为工伤。李某的丈夫刘某诉至法院，请求判令公司赔付李某的工伤保

28、险待遇。公司辩称李某于2012年3月8日因工受伤，而公司现所有人是在2012年6月1日从原法定代表人处接手的，故对之前发生的事情并无责任。法院经审理认为，用人单位变更法定代表人、投资人等事项，不影响工伤保险责任承担，遂判决支持刘某的诉讼请求。【法律依据】： 劳动合同法第33条共一百零一页【法官点评】企业的法定代表人或者股东发生变更，只是其内部的组织结构发生了变化，并不影响企业对外民事责任的承担。因此，企业现在的法定代表人或者股东如果以争议的事件发生在其接手之前为由，主张不对劳动者承担用工责任，是不会得到法院(fyun)的支持。通过本案例，我们也想提醒各位投资人，股权收购是一项复杂的法律工程，

29、收购过程中除应当对公司的财产、股权进行谨慎的评估外，还需注意劳动用工风险方面的调查，否则，盲目的收购可能会导致自己承担意想不到的责任。【深圳处理】中院指导意见110条第93条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。【案件启示】用人单位：变换用工单位主体？劳动者：变化的主体之间有关联性？共一百零一页二、调岗案件(njin)的处理2、用人单位以调岗变相辞退员工案：煮饭阿姨被调做数控车工，获赔经济补偿1万多元【裁决要旨】用人单位随意调岗被认定(rndng)

30、为未按约定提供劳动条件，劳动者要求解除劳动合同经济补偿金获得支持。【案情概要】章某于2000年10月进入广州市某厂从事清洁与煮饭工作，双方签订的劳动合同约定了连续旷工三天，按自动离职处理。劳动合同中未约定章某的工作岗位。2011年8月，某厂将47岁的章某调至车间做数控车工，章兰因其年龄和文化程度等原因不同意调动，也未再回该厂上班。后某厂邮寄上班通知给章某，要求章某即日回厂上班，三天仍不回的，按自动离职处理。章某收到通知后也未回厂上班。2011年10月，章某申请劳动仲裁，请求裁决解除合同经济补偿金、代通知金、违法解除劳动合同赔偿金等。庭审中，章某先主张某厂将其辞退，后又称某厂调岗变相将其辞退。劳

31、动仲裁及一审均驳回了章某的上述请求，二审经审理后认为，某厂调岗未经双方协商一致，两个岗位的工作要求、工作性质、工作内容均不同，某厂的调岗行为不具有合理性，章某不同意上述行为，也未回厂上班，应视为章某在某厂不按约定提供劳动条件的解除劳动合同，其诉求解除劳动合同经济补偿金，应予支持。共一百零一页【法律依据】劳动合同法第38条、46条 司法解释一第15条【法官点评】用人单位调整劳动者的工作岗位应具备充分合理(hl)性，其用工自主权应在合法合理(hl)的范围内行使。本案用人单位单方调整劳动者的工作岗位，表面上看没有降低劳动者工资待遇，也不具有侮辱性及惩罚性，但实际上劳动者并没有能力胜任新岗位，用人单位

32、是变相辞退劳动者，故应支付解除劳动合同的经济补偿金。共一百零一页 3、用人单位通过竞岗降低员工薪酬案：保险公司主管被降至操作岗， 获赔经济补偿金17万多元【案情概要】贺某在某保险公司任综合管理部单证主管，其工作岗位为管理岗。2012年10月，保险公司开展主管岗位人员公开竞聘工作，要求部门主管岗位人员必须参加此次竞聘，而竞聘的岗位只有文秘岗主管和行政岗主管。贺某报名参加并在竞聘报名表中选择服从调剂。同年11月，保险公司下发通知免去贺某综合管理部单证管理岗主管职务，后又将其工作岗位调整为客户服务中心保单服务岗，该岗位属于操作岗，不属于管理岗，且薪酬比之前管理岗位有所降低。贺某未到新岗位报到上班，要

33、求保险公司支付解除劳动合同的经济补偿金17万多元。法院审理认为，用人单位如通过竞岗方式对劳动者岗位进行调整导致劳动者薪酬减少的，应事先对此进行充分(chngfn)明确说明，贺某虽在竞聘报名表上确认接受岗位调剂，但保险公司并未提供证据证明将竞岗后有可能降低薪酬的后果告知贺某，故保险公司的调岗行为缺乏合法依据，应支付贺某解除劳动合同的经济补偿金17万多元。【法律依据】：劳动合同法第38条、46条 司法解释一第15条【法官点评】用人单位在行使用工自主权的同时，应保障不侵害劳动者的合法权益。用人单位可以通过竞岗方式对劳动者岗位进行调整，但因此可能导致劳动者薪酬减少的，用人单位应事先对此进行充分明确说明

34、，否则即使劳动者选择服从岗位调剂，但对降低的薪酬不予认可，用人单位调岗行为的合法性就值得质疑共一百零一页4、调岗后劳动者拒绝到岗，单位有权解除(jich)劳动关系【案情概要】2008年11月，时光科技公司以张某严重违纪为由做出了辞退决定，后经二审法院判决确认撤销辞退决定，恢复劳动关系。时光科技公司收到二审法院判决后即向张某邮寄了岗位安排及报到通知书，写明因物流经理岗位已满编，故将张某岗位调整为人力资源经理，但从事的主要工作是物流培训工作，薪资标准及办公地点不变，并要求张某在三日之内到公司报到上班。张某收到上述通知后，对于两岗位属同一序列等级不持异议，但坚持要求担任物流经理岗位，故未按公司要求报

35、到上班。此后，时光科技公司又多次向张某发出了内容相同的上岗通知书，并向张某告知如不按时到岗上班。随后公司以张某不服从公司管理，拒不上班，已严重违反了公司纪律和管理制度为由，解除双方劳动关系。事后张某起诉。法院经审理，最终判决确认公司解除劳动关系有效。【法律依据】：劳动合同法第39条共一百零一页小结：【深圳处理】省纪要（2012年）22条：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下(yxi)情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者

36、的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。【案件启示】如何合法调岗？调薪？共一百零一页三、变更工作单位后工龄(gnglng)的计算5、员工在新旧单位的工作年限连续计算案：环卫工被转来转去 其工作年限应由新东家承接【案情概要】 2007年年底，沙东街道办事处按照改革要求将环卫作业向社会发包，要求中标企业无条件接收全部工人，并且承认工人此前的工作年限。隧成公司成为第一家中

37、标企业。环卫工徐海被安排与芳村劳动服务有限公司建立劳动关系(gun x)，再派遣到隧成公司工作。2011年，路通公司作为第二家中标企业，出具承诺书，承诺无条件接收环卫工人，并承认徐海此前在芳村公司的工作年限。但在与徐海签订的劳动合同中未对工作年限的承接予以明确。徐海要求将芳村公司的工作年限合并计算入路通公司，并由芳村公司支付经济补偿，由隧成公司承担连带责任。法院审理认为，因招标文件明确要求中标企业无条件接收所有环卫工人并承认工人此前的工作年限，路通公司对此也出具了承诺书。因此，徐海的用人单位发生变更的情形，符合劳动合同法实施条例第十条的规定。故认定徐海在芳村公司的工作年限连续计算入路通公司，而

38、芳村公司现在则无需支付经济补偿。共一百零一页【法律依据】实施条例第10条【法官点评】在环卫用工体制改革中，环卫工人属于非因本人原因变更用人单位。因此，前后用人单位间应就劳动者的工作年限等问题做好衔接，并在劳动合同(lo dn h tn)中予以明确，以在依法保障劳动者合法权益的前提下，顺利推进用工制度改革。共一百零一页6、非因本人意愿变合同主体，变更后工龄应当连续计算【案情概要】金某于2004年12月入职同创公司，双方签订的最后一份劳动合同期限至2010年12月24日止，其中“工作内容”部分约定为“同创公司聘任金某担任超市公司十里河店防损组长”。2010年12月25日，金某与同兴公司（同创公司的

39、子公司）签订为期两年的劳动合同，其中“工作内容”部分约定“同兴公司聘任金某担任防损组长”，金某的工作地点及工作内容均未发生变化。2011年7月29日，同兴公司对金某工作岗位进行调整，并降低了其薪资，金某认为同兴公司行为违法，故于2011年9月告知两公司解除劳动合同，并申请仲裁，仲裁委支持了金某的请求。公司不服提起诉讼。法院经审理后认为，金某从同创公司到同兴公司的工作岗位变动系“非因劳动者本人原因(yunyn)从原用人单位被安排到新用人单位”，故认定金某在同创公司的工作年限应与同兴公司的工作年限合并计算，判令同兴公司支付相应期间的解除合同补偿金。【法律依据】：司法解释四第五条、劳动合同法第38条

40、、46条。共一百零一页【法官点评】工龄是计算经济补偿金的重要依据，在实践中，许多用人单位，试图通过缩减劳动者的工龄，达到少支付或不支付经济补偿金的目的。然而，不诚信的行为终将付出法律代价，只有诚实劳动、诚信用工才是促使劳资关系和谐、顺畅发展的根本途径。工龄问题是个大问题，工龄的长短直接影响每年享受带薪年假的天数，更加重要的是，工龄是确定劳动者能够获得解除或者终止劳动合同经济补偿金数额的关键要素之一，实践中，有的用人单位为了将劳动者工龄清零，采取了逼迫劳动者书写辞职报告、通过关联企业交叉用工等多种手段，法网恢恢，我们终将识破。【深圳处理】1、法律依据主要还是司法解释四第五条；2、中院指导意见(y

41、 jin)110条第107条有类似规定【案件启示】用人单位：员工主动的行为？ 劳动者：新单位确认原工龄或证明关联性共一百零一页谢谢(xi xie)！共一百零一页劳动争议(zhngy)典型案例分析研讨会劳动合同履行(lxng)之工作时间、工作地点 市律协劳专委委员 邹兵共一百零一页46邹兵律师点评法律(fl)案例目录 一、江苏高院案例一、劳动者岗位的工时工作(gngzu)制度应根据实际工作(gngzu)情况予以确定二、江苏高院案例二、因对劳动合同变更不能达成一致意见而导致劳动关系解除的，用人单位应支付经济补偿金三、江苏高院案例三、用人单位应当按劳动合同约定提供劳动条件四、海淀 法院案例7、员工严

42、重违反规章制度：单位可以解除劳动关系五、海淀 法院案例8、因欠薪解除劳动关系：单位应支付经济补偿共一百零一页47 江苏高院案例一主题、劳动者岗位的工时工作制度应根据实际工作情况予以确定。【案情简介】 刘某自2006年2月起至某时装公司从事裁剪工作。2008年4月20日，该公司行政方与工会签订集体合同书，规定公司执行(zhxng)平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，并保证职工每周至少休息一日，无论实行何种工作制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同。2009年4月23日至2013年4月23日期间，市人社部门应某时装公司申请许可其实行特殊工时工作制，其中综合计算工时制计算

43、周期均为年，岗位包括编织、缝合、包装等。刘某从事的裁剪岗位属于手缝部门。2010年度特殊工时花名册载有“刘某、手工岗位、综合工作制”，2011年度和2012年度实行综合计算工时工作制和不定时工作制职工名册中均载有“刘某、手缝岗位、特殊工时”，职工签名处有刘某的签字。2010年度刘某加班累计时长1167.5小时；2011年度刘某加班累计时长1106.5小时；2012年1至6月加班累计459.5小时。2011年6月至2012年5月，刘某上班天数共计306天，平均每周工作近6天。 2012年9月3日，刘某以公司超时加班，未足额支付加班工资为由向公司提出解除劳动合同。后双方于2012年9月10日解除劳

44、动关系。刘某诉至法院，请求判令某时装公司支付加班工资。共一百零一页481、案件处理结果： 法院认为，从刘某实际的工作情况来看，其在法定标准工作时间(shjin)内均在上班，岗位的淡旺季之分仅体现在平时和周末加班时数的长短，某时装公司在生产淡季中未安排刘某轮休、调休，刘某的岗位作息制度已与标准工时制无异，故判令某时装公司按标准工时制向刘某支付加班工资。共一百零一页2、法律分析: 法律规定企业因生产特点不能实行劳动法规定的标准工时制的，可以实行不定时工作制或综合计算工时制。而企业实行特殊工时工作制除了必须报劳动行政部门审批外，还应当采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工

45、的休息休假权利。实行综合计算工时工作制的，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 本案中，即使某时装公司已就刘某的工作岗位向劳动行政部门申请了实行综合计算工时工作制，但由于其在实施过程中未能严格按照该制度的条件和要求执行，使刘某一直处于超时加班状态，故仍被法院责令按标准工时制的计算标准向刘某支付加班工资。特殊工时工作制度是为了便于企业用工管理(gunl)而设立的，不能成为企业逃避支付加班工资责任的工具。共一百零一页50 3、相关规定:劳动法第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部关于企业实行不

46、定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（1994年 劳部发1994503号）第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 （一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业(hngy)中因工作性质特殊，需连续作业的职工； （二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； 第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据劳动法第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上

47、，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。共一百零一页深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法(深劳社规200913号2009-05-13)第八条本办法所称综合计算工时工作(gngzu)制是指用人单位因工作(gngzu)情况特殊或受季节和自然条件限制，需安排员工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作(gngzu)时间的工时制度。综合计算工时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员：（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质需连续作业的；共一百零一页52 （二）

48、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等生产经营受季节及自然条件限制的；（三）受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的； （四）受外界因素影响，生产任务不均衡的； （五）可以定期集中安排休息、休假的； （六）其他适合实行综合计算工时工作制的人员工。第九条综合计算工时工作制分别以周、月、季、半年、年为周期综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间应与总法定标准工作时间基本相同。 实行综合计算工时工作制的用人单位延长(ynchng)工作时间平均每月不得超过36小时。 第十一条实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人

49、单位应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。第十六条用工单位使用劳务派遣单位派遣的人员，所在岗位确需实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，由用工单位按本办法的有关规定向市、区劳动行政部门提出申请，但申请前应征得劳务派遣单位的同意，并提交劳务派遣单位的书面意见。 共一百零一页4、对用人单位管理、劳动者维权的启示、提示: 虽然用人单位对劳动者的工作岗位申请实行特殊(tsh)工时工作制并获得批准，但也应严格执行特殊工时的规定，如果劳动者岗位的作息制度已与标准工时制无异，用人单位仍应按照标准工时制向劳动者支付双休日加班工资。而不能借助

50、特殊工时损害劳动者权益，此时员工可主动就此向劳动监察部门进行投诉并主张有关加班工资。共一百零一页54 江苏高院案例二 主题：因对劳动合同变更不能达成一致意见而导致劳动关系解除的，用人单位应支付经济补偿金。【案情简介】 周某于2007年12月4日进入某配件公司工作，2011年1月1日起签订无固定期劳动合同，公司安排其在雪龙生产区上班。2012年7月，公司为响应市政府“退二进三”号召开始陆续整体搬迁至常昆生产区，员工亦将全部安置到新厂区上班。公司就搬迁事宜(shy)征求员工意见后，周某等员工表示“孩子上学、路太远、晕车”，不同意至新厂址上班。2012年7月26日，公司向周某等员工发出报到上班通知，

51、通知8月3日前至公司报到，否则按旷工处理。周某等员工回函表示公司迁厂属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，公司可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，故其于8月3日不到公司上班是有原因的，不属于无故旷工，公司无权按员工手册处理。8月15日，公司对周某等员工作出了按旷工处理的决定，该决定张贴于常昆工业园内。8月18日，公司报工会同意后又作出解除劳动关系决定。8月21日，公司将两份决定向周某等员工邮寄送达。周某诉至法院，请求判令公司撤销辞退决定，并支付违法解除劳动合同赔偿金等。共一百零一页551、案件处理结果： 法院经审理后认为某配件公司整体搬迁，客观(kgun)上造成了周某等员工在途时间延长、

52、上班不方便等影响，与劳动合同订立时所依据的客观(kgun)情况发生了重大变化，周某等员工亦书面明确表示不愿意至新厂区工作并要求公司支付经济补偿金，此后，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，在此种情况下，公司可以通知劳动者解除劳动关系，但应依法按周某的工作年限支付经济补偿金。2、法律分析: 我国经济正处于转型和产业结构调整阶段，政府为实现优化工业布局、加快城市建设的总体规划往往会要求企业整体从城区搬迁至郊区。对于企业响应政府号召实施地搬迁我们应当给予支持，对因此带来的劳动者上班路途远和照顾家庭不方便等难处我们也应当给予理解。劳资双方如果因为企业搬迁而造成劳动合同无法履行，企业可以按照劳动合同法第

53、四十条第(三)项的规定解除劳动合同并支付经济补偿金，但不能被认定为违法解除。同时，我们也建议政府相关部门，在规划重大项目、扶持新兴产业、淘汰落后产能的过程中，须高度关注对职工合法权益的保护，积极搭建理性对话的平台，督促企业加强与劳动者的沟通，从而实现劳动关系和谐稳定发展。共一百零一页56 3、相关规定:劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同法实施条例第十九条有下列情形之

54、一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；深圳市劳动合同管理(gunl)疑难问题研讨会会议纪要深人社专纪201211号四、企业搬迁劳动关系处理问题。企业在深圳行政区域内搬迁的，双方应当继续履行劳动合同，员工提出解除劳动合的不得要求经济补偿。企业搬迁至深圳行政区域外的，员工如果提出解除或者终止劳动合同，并要求支付经济补偿的，企业应当向员工支付经济补偿。五、三来一补企业升级

55、转型劳动中劳动关系处理问题。三来一补企业升级转型后，企业如果承接了原企业的权利义务的，则双方应当继续履行劳动合同;员工以企业升级转型为由提出解除劳动合同要求经济补偿，不予支持。共一百零一页4、对用人单位管理、劳动者维权的启示、提示: 企业应政府产业结构调整的要求实行整体搬迁，客观上造成了劳动者在途时间延长、照顾家庭不方便，与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，企业与劳动者就变更劳动合同内容不能达成协议从而解除劳动合同的，应支付经济补偿金。当客观情况发生重大变化，用人单位合理合法的做法应是主动与劳动者进行协商，争取变更合同内容，如确实无法协商一致，用人单位是可以依法解除双方(shung

56、fng)劳动关系的，如果用人单位强令劳动者服从，并对不服从的劳动者做旷工按自动离职的处罚，欠缺合法合理性，必然会被认定为违法解除劳动关系的行为，付出更多成本。共一百零一页58 江苏高院案例三主题 、用人单位应当按劳动合同约定提供劳动条件【案情简介】 刘某与某实业公司于2010年11月2日签订劳动合同，约定刘某负责公司产品在大陆指定区域的推广和销售，其工资为每月固定工资加销售奖金，在合同整个初始(ch sh)期间(三年)所获得的年度奖金不低于25万元/年。2012年4月13日，公司向刘某发出上岗地点变动通知书，载明“因内部调整，经公司研究决定刘某自4月14日起开始在家办公，至公司通知回厂上班之日

57、止，在家办公期间待遇不变。请于收到通知当日交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等个人使用的公司财物。”后刘某未再至公司上班。2012年5月29日，刘某向公司发出解除劳动合同通知，提出因公司拒绝其上班、拖欠工资，双方的劳动合同于30 日后正式解除。遂后，刘某诉至法院，请求判令公司支付解除劳动合同的经济补偿金。 共一百零一页591、案件处理结果： 法院认为某实业公司向刘某发出上岗变动通知书要求其在家办公，但未举证证明具体事由，虽然表示待遇不变，但同时又要求刘某交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等物品，实际使刘某作为销售人员已无法开展正常的销售工作(gngzu)，亦无法获得作为主要收来源的销售提成

58、，已构成未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，应向刘某支付解除劳动合同的经济补偿金。2、法律分析: 用人单位与劳动者签订劳动合同时应当约定劳动条件条款，并应当按约定提供劳动条件。因用人单位未按约提供劳动条件造成劳动者无法提供劳务而不得不提出辞职的，用人单位应当按劳动合同法第四十六条的规定支付经济补偿金。因为，对于劳动合同的解除，虽然是由劳动者一方提出，但劳动者辞职并非是出于行使法律赋予的择业权，而是由于用人单位不提供劳动条件造成劳动合同无法履行而被迫提出，故用人单位不能以劳动者主动辞职为由，主张不承担支付经济补偿金的责任。共一百零一页603、相关规定:劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一

59、的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；粤高法2012284号 2012年7与23日22用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一

60、年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。共一百零一页4、对用人单位管理、劳动者维权的启示、提示: 用人单位要求销售人员在家办公，使其无法开展销售业务及获得提成工资，劳动者在提出上班请求被拒绝后要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动条件是劳动者为用人单位提供正常劳动，并获得合理劳动报酬的基础条件，也是用人单位的基本义务，如果违反，是严重的违约行为，将造成劳动者无法完成自己的劳动。因用人单位故意不提供劳动条件这样的过错行为造成劳动者无法履行劳动合同义务，劳动者有权依据法律规定(gudng)解除双方