客观归责理论汇总知识点

1、 /39对客观行为构成的归责、归责于客观行为构成、客观归责理论学习文献：德克劳斯罗克辛德国刑法学总论（第1卷）M王世洲译法律出版社，2005.常识认知：不能归责的法律后果有二：无罪或者未遂一、导言过去信条学的出发点是，客观行为构成会由于行为人举止行为对结果具有因果性而得到满足。在那些刑事惩罚显得不恰当的案件中，人们在故意实施的犯罪中，试图通过否定故意来免除刑罚。（一）暴风雨案件在韦尔策尔那里，就还存在着经常被使用的例子（案例一）：在暴风雨就要来的时候，把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死。（无罪）如果这个结果违背了所有的概率法则而真的发生了，那么，根据等值理论就不应当怀疑派遣人的原因性。如果人

2、们在这里认为客观行为构成已经得到满足，那么，人们就只能通过否定故意来规避刑事惩罚。韦尔策尔也是这样做的，他认为，在这里，派遣人会存在着一种希望或者愿望，但不是故意所要求的那种对事件的发生真正产生影响的强大的意志然而，这不是一种令人信服的理由。因为行为人在主观上准确希望的自己要在客观上产生的影响，是无可争辩的计划和事情发生的真正经过相互之间完全符合。当我们仍然认为一种刑事惩罚是不正确的时候，那么，这首先是因为事件的客观偶然性。仅仅因为我们没有把一个纯粹偶然造成的死亡在客观上评价为法律意义上的杀人，所以，一个以此为目的的故意就不是杀人的故意，而是以某种不受刑事惩罚的事情为指向的。（二）医院火灾案件

3、教学案例（案例二）：甲以杀人故意对乙开枪，但是，乙仅仅受了轻伤，但却在医院治疗期间由于火灾丧了命。（未遂）在这种状况下应当仅仅认定为杀人未遂。如果司法判决和主流理论为这种做法提供的根据是缺乏杀人故意，因为这种故意必须包括具体的因果过程，那么，在这里，问题就又重新转到主观方面的不法上来了。通过医院火灾的死亡，不能在客观上评价为甲的成果，因此，构成行为的完成就不能由于缺乏故意而落空。因为这种在任何情况下都能得到肯定的未遂，一也是以杀人故意为条件的，所以,只有在.人们.不再把这种死亡的造成,看成是.一种行为构成意义上的“杀人”时亠一一人们才能在具体的杀人结果方面拒绝这个故意。（三）结论这是一个客观归

4、责的问题，而不是一个故意的问题。因此，归责于客观行为构成中的任务：从作为可能归责的最大范围中产生出一个构成行为的行为。换言之，从一种结果的造成中产生出一个构成行为的行为。例言之，从死亡的造成中产生了一个在法律上有重大意义的杀人行为。归责于客观行为构成，是根据两个相互依靠的原则来实现的：1、一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。在由于缺乏危险的创设而导向无罪的同时，在一种符合行为构成的法益侵害中，如果缺乏危险的实现，那么就仅仅取消了对结果的完成，因此，在可能的情况下，能够

5、判处的就只有未遂的刑罚。在暴风雨案件中，就缺乏一种第212条意义上的杀人，因为把人向外派遣到森林里去，并不是创设了一种在法律上意义重大的杀人危险。在医院火灾案件中，行为人的射击虽然引起了被害人死亡这个不能允许的危险，但是在医院的火灾中并没有实现这个由于射击伤害而产生的危险，由于这个原因，就不能把这个结果作为已经完成的杀害而归责于这个行为人。2、当结果表现为实现一种行为人创设的危险时，通常，这种结果就都是可以归责的，因此，客观行为构成就得到了满足。例外情况是，当行为构成的范围不包含阻碍这种危险及其作用时，那么，归责就能够被取消。案例三：甲促使乙去喜马拉雅去登山，在那里就像甲所预见的那样乙不幸死了

6、。在这里，甲不仅造成了乙的死亡，而且在乙的死亡中还实现了一个由甲造成的风险。尽管甲并没有实施任何应受刑事惩罚的杀人行为，但是，当根据现行法律，即使促使一个人自杀都是无罪的时候，那么，促使这样一种在这里提到的单纯的自我危险，就更应当是无罪的。第212条，第222条，第229条的范围因此就不包括可以阻碍故意的自我危险，因此，出于这个根据的结果就不能归责于促使人。总之，归责王客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的。注：弗里施在其专著“论符合行为构成的举止行为和结果归责”中，与罗克辛所遵循的主流观点的做法不同，对“符合行为构成的举止行为”和“

7、结果归责”之间的区别进行了区分。根据他的观点，行为人是否创设了一种应受指责的风险和行为构成的范围应当有多大，不是一个结果归责的问题，而是一个符合行为构成的举止行为的问题；只有以符合行为构成的举止行为为基础的应受职责的风险和结果出现之间的因果关系个实现关系，是属于归责理论之中的。罗克辛教授的回应。这种区分没有注意到，在结论中总是涉及到结果的归责或者不归责。当造成结果的人从一开始就采取了正确的表现时，这个结果就不会归责于造成者；同样，当因果过程特别荒诞时，也不会有归责。从罗克辛的观点立场出发，不应在行为无价值和结果无价值相互紧密地联系在一起的情况之外，对“符合行为构成的举止行为”和“结果归责”进行

8、区分。这种紧密联系的情况意味着：没有死亡的结果及其归责，就没有杀人的行为和“符合行为构成的举止行为”。（学生批注：与其说罗克辛教授所持的是二元的行为无价值论，不如说罗克辛走了行为无价值论和结果无价值论以外的第三条道路，即结果无价值必然意味着行为无价值，行为无价值也必然意味着结果无价值。可以考虑把这个第三道路作为自己的发展方向。）以上内容参见卷1，245、256、247页，边码39、40、41、42、43、44、46。二、不允许性风险的创设1、风险减小，排除归责。（1）从一开始，当行为人采取减.小对被害人一已经存.在的风险，即，以改善行为客体状况的方式，对一一种因一果过程进行一修改时，风险的创设

9、及其可归责性就不存在了。飞石案（案例四）：当一个人看到一块石头以危险的方式飞向另一人的头时，他虽然没有做到使这块石头不发生危害，但还是把石头引到身体不那么危险的部位上去了。这里存在着因果性，这种方式也并不罕见，这个修改了结果的因果过程对于实施行为的人也是可以预见的，并且甚至是他所打算的。然而，的确，在这里必须排除一种结果归责，因为禁止这样一些行为本来就是不合理的，它们不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而变得更好。那么，如何说理呢？传统的方法是，在违法性的观点下取消“风险减小”的情况，并在其中认可一种正当化的紧急避险（第34条）。但是，这样做的条件就会是，人们至少会把“风险减小”看成是一种

10、符合犯罪类型的法益侵害，而这一点正是利用客观归责理论进行说理所没有的。因此，在风险减小的情况下，归责得到了迅速地排除。（2）当一个人不是减轻了一种现存的风险，而是通过另一种风险加以代替，并且，后一种风险的实现，在结果上对于被害人的损害，会比前一种风险所造成的更轻一些。在这里，行为人完成了一个符合犯罪类型的行为，是应当作为行为构成的完成对他进行归责的。但是，行为人能够通过推测的同意或者通过第34条加以正当化。扔子案（案例五）：有人把一个孩子从着火的房子里从窗子上扔下来，因此给孩子造成了严重的伤害。但是，用这种方式救这个孩子总比让他被火烧死强。拘禁案（案例六）：有人把他人关在房子里，不向他做任何解

11、释，因为根据当时事态的状况，没有其他的手段能够使他“不与他人交往”，从而保证他免受绑架。2、缺乏风险创设，排除归责。当行为人虽然没有减少一个法益损害的风险，但是也没有以在法律上值得关注的方式提高这个风险的时候，也应当拒绝归责于客观行为构成。在社会适当性方面的那种最小风险，将为法律所忽略而不可归责。因为促使一种正常的并且一般没有危险的社会性举止行为的产生，是不能加以禁止的，因此，当这样一种做法例外地成为一种法益损害的原因时，也就缺乏了一种符合犯罪类型的构成行为的行为。促使他人进行各种正常的、在法律上没有重要意义的生活性活动例如暴风雨案件、在大城市中散步、登台阶、洗澡、山中漫步，等等，即使这种行为

12、方式，在罕见的例外情况中能够导致一场不幸，然而，与这种行为方式相联系的在社会适当性方面的那种最小风险，将为法律所忽略I，因此，通过这种行为方式来查明的造成结果的原因，从一开始就是不可归责的。倒水案（案例七）：一个人是否会由于向决堤的洪水倒出一盆水而构成决水罪（第313条）并受到刑事惩罚。虽然因为结果的改变需要肯定这个因果性，但是这种举止行为无论如何不能作为洪水的引起而归责于第313条的行为构成，因为这一刑法条文要预防的危险不会由于增加这样少量的水而增大。因此，犯罪的目的和犯罪的描述首先决定了归责。风险创设或者风险提高的归责原则，主要符合的是适当理论（意义重大理论）和客观目的性原则适当理论意味着

13、，一个不会以意义重大的方式威胁法律所保护的法益的举止行为，只能偶然地引起这个结果，因此，通过这种方式，这个结果就不能是有目的地发生的。换言之，在刑法意义上，原因仅仅是一种具有导致符合行为构成结果的一般倾向的举止行为，同时，仅仅是偶然地引起这个结果的条件在法律上并不重要。又言之，当一个条件以不是不重要的方式提高了结果出现的可能性时，当一个举止行为引起这样一种结果不是完全不可能时，一个条件对结果就是恰当的。客观目的性原则意味着，在所谓I客观和事后的预测的意义上,1一个有关交往圈子里的理智的客观的平均水平的观察者，配备上行为人的特殊专门知识，在行为人进行举止行为前进行客观、理智地观察，是否会认为相应

14、的举止行为具有或者提高了风险以至于将行为人的举止行为评价为构成行为。案例八（一）：当甲促使乙去旅行，但是飞机由于一个爆炸装置而坠毁了。在这种情况下，甲通常对于乙的死亡并没有设置适当的条件（适当理论），因为一位理智的平均水平的观察者在飞机起飞前，是极其不可能宣告这样的事件的（客观目的性原则）。案例八（二）：当甲已经知道，有人计划在这架飞机上安装爆炸装置，仍促使乙去旅行，飞机由于这个爆炸装置而坠毁了。如果这个理智的判断人得到了这种特殊的信息，那么，他也会作出这趟旅行是非常危险的评价的（客观目的性原则）。在这种情况下，甲就设置了一个适当的条件（适当理论），在事情发生的情况下，就可以由于故意杀人而受到

15、刑事惩罚。同理，如果有人建议他人去散步并且知道，在路上有谋杀者埋伏着，那么，就当然应当肯定一种危险的创设，并且，当散步人被杀时，就出现了由于谋杀（第211条）或者杀人（第212条）而产生的刑事可罚性。（当直接实施行为人不是与这个奸诈的建议人结成联盟时，这两个人就作为相互独立的杀人罪的附属行为人，都是应受刑事惩罚的。）以上内容参见卷1，247、248、249页，边码47、48、49、50。理论前提：过失性举止行为的唯一判断标准是，一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失地造成的，不需要其他标准。换言之，依据客观归责理论，能够进行客观归责，首先就意味着过失的成立。（学生批注：按照这个逻辑，不必再讲

16、“过失”这个知识点了，只讲“1Jakobs正确地称这个名称是“非常糟糕的”。由于包含有特殊知识，这种预测就不是纯粹客观的，而是与行为人相联系的；并且，这种预测的时刻是无关紧要的（学生批注：说作“事后”判断其实是不必的，当然是事情发生了才去处理这件事，只要是在“行为前”的时点观察事情即可）。也可称之为“事后进行的对事前的判断”。5/39 /39故意”即可，从“故意”区别于“过失”之处。）不允许性风险创设的具体化一、法律规范（交通领域）在许多生活范围，立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说，违反这些对危险的禁止性规定就会创设一种不允许的风险。谨言之，违反以避免已出现过的结果为目的的法律规范，

17、就是创设了一种不允许性的风险。之所以要求这种法律规范以避免已出现过的结果为目的，是因为，对于所有的法律规范而言，有可能出现违反了法律规范，却没有创设风险的情况。违反交通法规虽然表明了对不允许风险的一种创设，但是，并不一定为这种风险提供了基础，因为，在纯粹概念性上是危险的，在具体案件中却能够是不危险的。在一些案件中，尽管存在着一种抽象的“损害谨慎义务”，司法判决仍然坚持拒绝了“可预见性”。（学生批注：按照上述“理论前提”的逻辑，违反了法律法规，就创设了不允许的风险，符合客观归责，就构成了过失性举止行为。然而，司法判决认为，违反法律法规工创设不允许的风险-客观归责=过失。）司法判决认为，重要的不仅

18、在于是否遵守了警察性的交通法规，“可预见性”总是取决于具体案件的情况，而不依赖于审查是否存在着一种应受刑事惩罚的违反交通法规。（学生批注：“过失”总是取决于具体案件的情况，而不依赖于是否违反了交通法规，即即使违反了交通法规，也不见得就是出于“过失”，因为交通法规的违反也许并没有创设不被允许的风险。）仅仅这种违规本身并不建立也不需要建立对过失的谴责，这种谴责也不会通过遵守交通法规而无条件地被排除。（学生批注：即使遵守了交通法规，也可能创设了不被允许的风险，从而构成过失。）然而，一个严格地遵守交通法规，但还是由于过失被判决，就只能说明：在这个具体状况下，遵守交通法规必须是完全明显地会导致一种事故。

19、（学生批注：如果遵守交通法规一定会导致事故，那么，此时的规则就变为：遵守法律规范，就是创设了一种不被允许的风险。）以上内容参见卷1，715、716页，边码10、14、15、16、17。二、交往规范（技术领域、体育领域）对交往规范的损害也会产生对不允许风险的创设。这种交往规范，是由私人的利益团体，在技术领域中以及为了从事特定的体育运动项目而创设的有关“规则手册”。一般而言，违反这些交往规范能够成为过失的基础。然而，对交往规范的违反虽然是一种确定过失的依据，但是，法院仍要独立审查这种违反有无创设不被允许的风险。交往规范与法律规范不具有同等意义。交往规范，由与利益相联系的私人机构制定；法律规范，是由

20、立法者制定的禁止危险的抽象规定。交往规范不能由私人机构以和立法者同样的权威和客观性加以实施。第一，交往规范可能从一开始就是错误的；第二，交往规范可能通过技术的发展而过时；第三，交往规范可能不符合具体案件的情况；第四，当一种举止行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时，或者当安全以其他方式得到工保障时，如果没有遵守这些交往规范，也还不能认定一种在刑法上反对的危险；第五，遵守交往规范也并不一定排除对不允许风险的创设。从“不寻常危险的案件事实”中，所提出的要求能够比“从那种根据平均水平制定的规则中产生的”更严格。在体育规则中，有许多规定是想保护运动员的身体安全的。同样，在违反这些体育规则之处，并不直接成为

21、刑法上过失的基础。在对抗性体育项目中，由于激烈的比赛而导致轻微的规则违反是不可避免的，这种事情是为人们所容忍的。即使在这种犯规导致一次罚球之处，人们也认为这在刑法上仍然是处于可以允许的风险范围之内。这个界限，仅仅在这种违反规则的危险造成严重伤害之处，才会被逾越。以上内容参见卷1，716、717页，边码18、19、20。三、信赖原理法律规范和交往规范为一种不允许的风险的创设提供了或多或少的重要标志；与此同时，信赖原理，是为了拒绝不允许地提高风险的原则。（学生批注：即根据信赖原理，符合信赖原理的风险的提高是允许的。）1、在道路交通中的交通参与人如果享有先行权的人也必须考虑与有义务等待的车辆发生相撞

22、的可能性而先停一下，那么，这种先行权在很大程度上就失去了价值了，同时，一种顺畅的交通就不再有可能了。于是，具有先行权的人，就不需要考虑可能与其他汽车相撞而降低自己的速度，他就通常能够认为：自己的先行权会得到别人的尊重。如果这一点不能实现而导致了一种相撞，那么，过失就仅仅存在于没有尊重先行权的情况之中。信赖原则表明，那个在交通中符合规定地行为的人，在不存在对相反认识的具体依据时，就可以相信其他人也会像他一样行为。（1）在他人符合规定的驾驶行为中，如果这种信赖明显地不能加以正当化，那么，这个原理就不能适用。换言之，在一种风险的提高中（如可以认识的他人指被害人的驾驶错误），信赖原理也能丧失自己的优先

23、地位，亦即，这名在交通中有过错的人尽管有他自身的责任，但还是受到了保护。第一，小孩、较大的孩子的引人注目的举止行为、老弱、年迈、明显迷失方向的步行者；第二，特别危险和混乱的交通情况下；第三，在任何其他交通参与人都能看出这个人没有遵守交通规则的地方；第四，汽车驾驶员注意到别人没有尊重自己的先行权；（当一个汽车驾驶员注意到别人没有尊重自己的先行权时，他就必须减速停下，不允许在信赖自己的“权利”中继续开行。）第五，当违反交通法规的情况经常如此发生，以至于一个有良心的驾驶员当然必须对之加以考虑时，信赖原理就必须退居次要地位了。（2）有观点认为，一个自己违反交通法规的人，就不允许诉诸信赖原理。在许多违反

24、交通法规的人并没有对事故发生影响的案件中，这是不正确的。一名酗酒的驾驶员，在别人不尊重他的先行权和这个事故对于清醒的驾驶员来说本来是不能避免的时候，尽管他处于无驾驶能力状态之中，也仍然必须以信赖原理为根据而保持无罪。相反，一个人，由于自己的错误行为而使其他交通参与人不知所措，因此造成事故了，在实际上就不能诉诸信赖原理。但是，这就可以立即得出一个结论：在这种不正常的交通状况的类型中，从一开始就不允许信赖别人实施避免事故的举止行为。（学生批注：此即违反交通法规的人在“对事故发生影响”的场合，排除信赖原则的适用。）以上内容参见卷1，717、718页，边码21、22、23、24。2、在医疗行为中的参与

25、工作人信赖原理能够向其他生活领域进行的扩张有多么广泛，还是不清楚的。原则上，人们承认这个原理可以扩展到由参与工作人共同作用（学生批注：团队工作）|的案件之中，尤其是在医生行为的领域内，如在一个手术队伍之中。在一种手术活动中，参加这个手术的专业医生，原则上I能够信赖来自其他专业方向的同事的共同工作是没有错误的。（行为人信赖其他人）第一，对他人明显的错误必须进行抗议和进行可能的改正;第二，在参与工作人的共同作用下，在参与人（指导手术的医生）具有特别的监管义务（面对还没有经验的助理医生）或者其他监督任务之处，信赖原理必须退居次要地位。谁具有这种使信赖原理失去效力的特别义务（监管义务），以及这种特别义

26、务在什么程度上发挥作用，还必须对共同工作的具体形式进行更详细的调查；这里的指导原则必须是：在考虑其他人的情况下，这个最有资格的共同参与人可以承担的监管义务，只能像他在没有忽略自己个人工作部分的危险时所能够履行的一样多。以上内容参见卷1，718、719页，边码25。3、在共同犯罪中的犯罪参与人（鉴于他人的故意犯罪行为）在人们通常可以相信其他人不会实施故意犯罪行为的范围内，也必须适用信赖原理。例如，必须要求人们想到购买刀子、火柴、打火机、燃烧性酒精、斧子、锤子的人会实施故意犯罪行为，那么，销售这一类物品就会是不可能的。再如，必须要求人们考虑不给故意犯罪行为提供其他机会，那么，一种现代社会生活就有可

27、能像放弃道路交通一样无法进行。在由于个人和社会好处的缘故，而容忍这些不可避免危险的范围内，涉及一种允许性风险的案件，不过，信赖原理在这个领域中也提供了相同的好处。（学生批注：信赖原理和允许性风险都为这类案件提供了理由。）旧的禁止追诉理论的正确核心是，那种非故意地对故意犯罪的共同作用是不受刑事处罚的。禁止追诉理论认为，是直接实行人的故意行为打断了这个因果关系，或者这个直接实行人由于这个过失参与人的不受刑事处罚，在任何情况下也绝不能产生责任。（学生批注：此结论虽值得支持，但其说理存在缺陷。）然而，一方面，一个正存在着的因果关系并不能同时作为中断的”加以想象；并且，因为在过失的结果犯罪中使用了.统一

28、的行为人概念（学生批注：在过失的结果犯罪中，只有实行人，没有参加人，即没有过失的教唆人和过失的帮助人，所以称其为统一”的行为人概念所以，在一种故意构成行为的过失性引起中，并不涉及一名参加人，而是涉及过失的共同实行人。另一方面，人们不可以在指出故意行为人自己责任的情况下，简单地否定这种违法性关系或者归责性关系，因为当一种非故意的行为人创设了一种不可容忍的故意行为的危险时，并不存在着应当在故意行为之外排除过失性归责的可能性根据。这里涉及的是划定信赖原理的界限及其可允许风险的界限。信赖原理的界限及其可允许风险的界限在于，在局外人（过失的共同实行人）的举止行为要求这个潜在的故意行为人具有可以.认.识的

29、构成行为倾向之处，换言之，局外人的举止行为具有可以认识的潜在的故意行为人的构成行为倾向的要求时，就不再允许适用信赖原理和可允许风险原理。（1）“可以认识的”案例：甲根据正在进行激烈打斗的乙的要求，递给他一把刀子，乙接过刀子实施了杀人。甲会在缺乏杀人故意的情况下，至少是由于过失杀人而应受刑事惩罚。（2）“要求”（学生批注：百度百科的解释是，提出具体愿望或条件，希望做到或实现。或者说，要求，即确定的期望（见卷2第118页边码82。）案例：甲对乙说：“不要离开我，不然我就要杀人。”但是，乙还是离开了甲，而甲真的因此而杀了人。乙不会由于过失杀人而应受刑事惩罚。在缺乏一种“要求”之处，过失的归责必须在可

30、以认识的构成行为倾向中加以排除，因为局外人（乙）的举止行为仅仅是由于从故意行为人方面任意做出的条件性联系，还不能成为这个结果的原因。（学生批注：乙离开甲的举止行为，与甲的故意杀人行为，是“任意做出的条件性联系”，不符合“要求”的条件。换言之，乙离开甲的举止行为并不意味着希望实现甲的故意杀人。这里的“要求”应该如何理解还存在困难。）（3）是“构成行为倾向”而不是“构成行为决定”构成行为决定是一种内在的过程，人们很难从外部清楚地认识它；此外，不可以向正在犹豫不定的人们提供实施比较轻微的行为的机会。仅仅这种可以认识的构成行为倾向，就提供了那种具体的归责为过失的论据。当这些论据存在时，不考虑一种犯罪行

31、为就会是不理智的。正确应用这一标准的两个例子。帝国法院刑事判例集第64卷第375页中判决一名已婚男子的情妇过失杀人。因为这个女人在可疑的情况下为这个男人搞到了毒药，而这个男人用这些毒药杀死了自己的妻子。由于这个情妇“简直就是在说”，“他并不想伤害自己的妻子”，因此，对她来说，这名丈夫的构成行为倾向就已经是可以认识的。在一个案件中，一个人未经思考地说出对一场火灾的“愿望性”，从而促使了与她谈话的人去放火，这就存在着一种过失点火。因为这名女教唆者甚至已经谈到为实施的构成行为而付款了，所以，当她抗辩说，一切仅仅是“开玩笑地”说出来的，能够排除的也仅仅可能是她的故意，而不能是把这种“玩笑”理解成真正教

32、唆的、她的可以认识的构成行为倾向。不值得赞赏的例子。帝国法院刑事判例集第61卷第318页判处的一起案件中，一位建筑师建造的住房有火灾危险，结果住户由于火灾而死亡，帝国法院判定这位建筑师过失杀人，这就不值得赞赏了。因为那场火灾是有人故意放火造成的。一场没有丝毫论据的故意实施的放火，并不需要建筑师考虑。同样的道理也适用于“不谨慎保管物品”的案件，因为这种不谨慎保管，被另一个人用作故意构成行为的手段或者工具了。一个有自杀想法的人，在床头桌子的抽屉中保藏有毒药和手枪，抽屉没有上锁，他对一起因此发生的事故就可能是有责任的，但是，他对别人利用这些东西去实施的故意谋杀就没有责任。另外，把自己的武器放在小酒馆

33、里的警察或者猎人，对于别人使用这些武器所犯的故意行为，只有在可以认识的构成行为倾向中，才应当作为过失行为人承担责任。以上内容参见卷1，719、720页，边码26、27、28、29、30、31。四、标准人物对于明确不允许的危险来说，另一种辅助手段是“不同的标准人物”。这就是说：人们要问，在这种具体的情况中，一个属于行为人交往范围内的认真和审慎的自然人，本来会怎样行为的？如果这个活动是在标准人物所确立的范围内，那么，就不存在对危险的创设，或者，至少不存在对可以允许风险的超越；因此，一个过失就被排除了。相反，如果行为人创设的风险大于这个假定的参照人所能做的,1那么，这个过失的行为构成就得到了满足。这

34、个模式的弱点在于，不容易确定这个标准人物的举止行为是什么：只要与符合规定的职业活动与专业活动有关的人们经常能够作为指导观点使用的规则，就是标准人物所确立的范围，即使它们不是根据法律规范的性质或者交往规范的性质而被编撰为法典。举例如下1、当一名打扫烟囱的工人或者一名暖气安装工人在自己专业工作中造成一种法益的损害时，就应当采用一个认真和审慎的打扫烟囱工人或者暖气安装工人的行为作为标准。2、医生技术规范、建筑技术规范、生产经营中防止事故的规定。3、一名举止准确的教师，通常就应当遵守那些为了照顾学生郊游和班级旅行而发布的指示。4、一名认真和审慎的正在服药的人不能不注意药品包装上的说明。一名举止正确的帆

35、船运动员或者登山者不能不注意水上救护员或者登山救护员的警告。官方的建议，也是标准人物将会注意的。以上内容参见卷1，720、721页，边码32、33。五、询问的义务和不作为的义务在特定的生活领域中，当缺乏已被表达的举止行为标准时，就必须使用两个一般的规则作为指导：一个正要打算进行一种举止行为的人，当自己不能判断这个行为对刑法所保护的法益所造成的风险时，就必须进行询问；如果进行询问是不可能的或者估计是有效的，那么，他就必须与这种举止行为保持距离。另外，一个人，想要进行一些可能会给法益造成危险的行为，并且，由于缺乏人手或者缺乏练习和技术而不能对付这种危险的，就必须不进行这个举止行为。否则，在这种行为

36、的进行中，就存在着一种过失（所谓的接受性过错，是不作为的义务的情形是接受性过错，而不是询问的义务是接受性过错。）。概言之，一个对某事不知道的人，就必须进行了解；一个不能知道某事的人，就必须不做这件事。1、当一名患者告诉医生，自己“在心里有点东西”，而医生在没有事先进行内科检查的情况下就进行全身麻醉手术的，就应当是过失。（询问义务）2、一名不知道如何准确处理这种病痛的医生，就必须查阅专业文献。（询问义务）3、自己不再能够准确回忆的证人，必须对自己的证言进行准备，以避免作出错误的表达。（询问义务）4、当汽车驾驶员坐在方向盘前，在知道以下一些情况时做出的行为都是过失：（不作为义务）（1）他知道自己不

37、能正确地看清道路情况；（2）他知道自己的反应能力由于健康或者年龄而大大减退；（3）他知道自己已经过分疲劳；（4）他知道自己的癫痫病容易发作；（5）他知道自己是个初学者，而初学者无法应对特别困难的道理情况。5、一个出售图书的人，由于自己精神方面的限制而不能认识其中对青少年有害的性质，就必须要么“寻求专家的帮助”，要么放弃这个行业。（不作为义务）以上内容参见卷1，721页，边码34、35、36。六、权衡用途和风险应当根据这种举止行为是否包含了一种可以认识的对行为构成性法益侵害的危险来判断有无过失。一种危险必须有多大意义才能具有重大意义并因此成为过失归责的基础，首先取决于这种有风险的举止行为的社会意

38、义（1）在社会不具有批准价值的没有用处的行为中，在事故发生之后，各种测量的风险就能够承担一种过失的刑事惩罚。（例如狂热的摩托驾驶或者得意忘形的胡乱射击）（2）相反，如果一个行为是社会所承认的，那么，轻微的风险就能够被容忍。（例如在确定的场地进行足球比赛，如果一名观众被一颗飞向观众席的球打伤了，那么，这个结果就不应当归责于这名球员。除非，当他有意识地，例如出于愤怒把球踢向观众时。）（3）在社会要求的行为中，在超越不允许的风险之前，人们就能够重新接受一些更大的风险。（例如救护车的急驶）因此，这里就与一个权衡的过程有关。除了社会意义外，对于这种衡量来说，还有其他一些情节是具有重要意义的：例如正在威胁

39、的损害的范围，为了完全消除一种风险所需要的费用。例如，书商不能够要求人们，如果通读提交给他们的全部书籍和说明书，就应当处于应受刑事惩罚的地位。因为这样做就将使书店的业务瘫痪。由于单部书面作品样书的这种短暂的传播，通常不会导致有意义的损害，因此，在这种案件中，应当拒绝过失。以上内容参见卷1，722页，边码37、38。迄今为止讨论过的所有规定过失的规则，都是以客观标准为出发点的，并且，都是以行为人的个人能力符合这种标准的通常案件为基础的。但是，具体案件能够这样：这种个人的能力会小于或者大于一般的要求。行为人的个人能力在多大程度上有助于对过失性规定的考虑的问题，是一个被激烈讨论的对象。以上内容参见卷

40、1，723页，边码46以下。3、假定的因果关系不是否定风险创设和排除归责的理由在对一个风险的创设或者提高的评价中，是否应当或者可能应当在什么范围内注意假定的因果过程？一种对违法行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性行为人已经准备好了，他在实施人停止行为的时候，就要接管这个构成行为（接管原则）。（学生批注：不能以“如果我不这样做，同样的结果也会由其他人的举止行为构成”为由排除归责。）违法的代替性行为无论在因果的观点下，还是在归责的观点下，一个违法射杀的行为人不能通过这样的理由来减轻罪责：如果自己拒绝了，其他人也会进行这种射杀行为的。偷了一件东西的人不能提出这样的理由：在当时的情

41、况下，如果自己不拿，那么别人也毫无疑问地会拿这个东西的，对于所有权人来说，这个东西反正要失去的。法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令，否则，无罪就会由于有许多人正决心代替这个来实施一个构成行为而出现一个明显荒唐的结论。在这里，当人们在这类案件中争论一种危险的提高时，不允许使用这样的理由，即行为构成的保护对象无论如何都会丧失的或者说行为人并没有创设风险。完成的结果就是实现了一种仅仅由行为人创设的风险，并且，仅仅这一点就可以根据前面提到的理由，在规范性方面得到关注。一个过失行为人与一个故意行为人一样，也不能这样说：这个法益损害如果不是由他造成的，也是会要受到别人过失行为

42、的影响的。合法的代替性行为当代替性行为人本来会是合法地行为时，这一切也必须适用。（1）一个人砍了别人的树，虽然所有权人自己本来也想砍这些树。（2）杀了别人的奶牛，虽然根据检疫警察的命令反正这些牛也是必须宰杀的，这样的行为都是应受刑事惩罚的毁坏财产行为。（3）在那个有名的应当作为杀人加以判决的教学案例中，这个人（在适用死刑中）以私人身份撞开了死刑执行官，自己充当死刑执行官并且在他的位置上开动了电椅，这个人同样是有罪的。当立法者仅仅允许特定的个人或者职能承担者来实施一种符合行为构成的行为时，这样的限制就只有在这个禁令面对其他人也能够完整地得到维护时，才能得到执行。（学生批注：罗克辛教授的理由太繁杂

43、了，不是说不好，而是个案分析的成分占很大比重，根本就脱离了“归责”理论。）（4）如果可以违背法定的管辖规定，允许个人对他人进行逮捕而无罪，因为一个警察根据法官的逮捕令也有权这么做，那么，就一定会造成一种令人难以忍受的情况。（5）在一种正当防卫的情况下，一个人在自己不实施伤害性防卫行为，其他人也会实施的情况下，所做的事情是无罪的，这并不是这个规则的例外，因为在这里，对实施人有帮助的正当化基础（紧急自卫），代替性行为人也应当同样具有。自然因果性的修改案例（山体塌方案）：塌方堵住了一段双（左、右）轨道，A从左边的轨道行驶，因无法及时刹车而撞上山崖，死亡。事后查明，甲调整了岔道，让车辆原本从右边轨道行

44、驶改为从左边轨道行驶。一方面，在行为人仅仅修改了一种自然因果性，而没有在整体上恶化被害人的状况时，就要排除归责。自然因果性的修改，只有在会增大损害或者在时间上提前时，也就是增强（增强原则）时，才是应当归责的。在法益保护的观点下，是左边轨道上的被害人死亡还是右边轨道上的被害人死亡，都是一样的。如果这个实施人通过自己的干涉行为想要给被害人造成额外的损害I（加快他的死亡或者增加一种损害），那么，当他却仅仅成功地做到无害的结果性修改时，在可能的情况下，就还剩下一种未遂的刑事可罚性。另一方面，在有人不是单纯地修改了自然的因果性，而是通过一种独立的行为加以补充时，就还存在着归责的思想。例如，行为人在两车相

45、撞的一瞬间射杀了在山体塌方案中的被害人。排除归责的观点认为，在这种无法取得实践意义的案件中，也一再拒绝一种归责，因为被害人的状况并没有变得更糟。的确，自然因果性为自然人的行为所代替，看起来就不同于作为独立的侵害行为。然而，法律制度应该坚持这个原则：法益的损害是应受刑事惩罚的，只要这种损害没有一种明确的正当化根据。（学生批注：具有刑事惩罚性的是一种恶害，这种“害”有两种情况，一是“损害”，二是“危害”，和中国语境下的“实害”与“危险”，“侵害”与“威胁”，“侵害”与“危险”相对应，这两个词语的上位词语是“侵犯”。但我认为，“损害”与“危害”的用语更加精准，这两个词语的上位词语可以是“恶害”或者“

46、侵害”。亦即，刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是对法益的恶害或者法益侵害，包括法益损害和法益危害。这样的表述更加符合“结果无价值论”中“结果”的意蕴。）法律保护每个自然人生命的每一瞬间，因此，至少必须使缩短生命在任何情况下都受刑事惩罚；当把濒死的人在他临死前的那一刻杀死而有可能不被惩罚时，禁止杀人的戒律就在不是万不得已的情况下被违反了。法律制度不应当容忍这一点。这表明，假定的因果过程只有在|仅仅有自然因果性的修改，而没有增强时，才影响了关于危险创设的判决，以及与此有关的关于对行为构成的归责的判决；但是，在大多数的情况下是不受影响的。这并不意味着在危险创设的概念中存在着一种矛盾现象，因为一

47、个在法律上有重大意义的危险是什么，并不是逻辑的或者自然科学上的问题，而是刑事政策评价上的问题。以上内容参见卷1，249、250、251页，边码52、53、54、55、56、57、58。4、允许性风险，排除归责允许性风险概念的意义即使在行为人已经创设了一种在法律上有重大意义的风险时，这种归责还是会在涉及允许性风险时被排除。（学生批注：风险创设中的“风险”要满足两个要求方可归责：一是在法律上有重大意义的风险，二是不被允许地风险。）允许性风险这个概念在多种多样的关系中使用着，然而，我们还不完全清楚它的意义和体系性地位。（1）完全或者在很大程度上等同于社会适当性。（2）在违反谨慎义务的行为中对被害人同

48、意的案件适用。（3）作为一般的结构性原则对各种正当化根据适用。（4）在故意犯罪中否认允许性风险，在过失犯罪中作为正当化根据被承认。（5）当人们能够在公认的正当化根据的框架中解决这些允许性风险的案件时，这个概念就不再需要作为独立的法律制度了，从而容易理解为对它的完全拒绝。允许性风险概念的内容在允许性风险下，人们应当在这里（1）把一个举行行为理解为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是，（2）这种风险一般（不依赖于具体案件！）是可以允许的，并且正是因为这种允许性，应当（3）|与正当化根据不同而排出对客观构成行为的归责。在遵循所有道路交通规则的情况下驾驶机动车，是一个允许性风险的典型范例。不可否认

49、，道路交通对于生命、健康和财产都构成了一种意义重大的风险，事故统计证明这个认识是驳不倒的。但是，立法者还是允许了道路交通（在明确的谨慎规则的范围之内），因为这是公共福利的主要利益所要求的。与正当化紧急避险（第34条）不同，这里的具体案件不需要利益的权衡。根据处于冲突之中的各种利益所具有的重要性，与危险的远近程度等情况，这种权衡能够得出各种不同的结论。更准确地说，准许驾驶机动车是建立在一种整体权衡的基础上的，并且这种准许（通过遵循所有的交通法规）会使得这种犯罪种类不会产生。机动车的驾驶因此就是允许的，即使它在具体情况中并不追求什么高尚的利益（例如仅仅是因为无聊而进行的），或者甚至是为应受指责的目

50、的服务的（例如准备犯罪），这样一来，一种主张正当化基本原理并反对准许这样一种举止行为的权衡就必须取消。因为制止这种允许性风险就要阻碍归责于客观行为构成，所以，尽管在注意了所有交通法规之后仍然发生了一种法益侵害，但是，这种侵害的造成也不是一种行为构成的行为。这对过失犯罪和故意犯罪都同样适用。因此，当乙在驾车时遵循了符合交通要求的谨慎，还是与甲发生了汽车相撞，造成了人员死亡事故，那么，乙虽然是这个死亡的原因，但他就不是在第212条、222条的意义上杀害这个人。首先是超越了所允许的风险而创设了一种风险，然后是这种风险的实现，使得这个结果作为行为构成的行为成为可归责的。允许性风险的适用范围在允许性风险

51、这个领域中包含了全部公共交通、工业生产、有风险的体育表演、医生在医事规则的范围内采取的治疗措施，等等。在|允许性风险|和|没有创设值得注意的风险之间确定界限，并不总是一件容易的事情，特别是因为这个法律形象的信条性起草工作还处在初期阶段。的确，这些不确定性和灵活的转化，对于归责理论并不具有实践性后果，因为在允许性风险的范围内关于缺乏和造成风险的创设，都同样阻碍了客观行为构成的满足。（学生批注：|风险减小T缺乏风险创设T风险创设T允许性风险。）但是，在任何情况下，区分允许性风险和缺乏风险创设的一个重要依据都是谨慎规则的建立，就像在交通、技术设施的运行、危险的体育表演等中通常存在的那样，因为安全防护

52、措施的规范化就证明了一种在法律上有重要意义的风险的存在。在允许性风险领域中，对原因过程的推动也是没有行为构成的。在那个著名的教学案例中，甲诱使乙去乘飞机旅行，并且抱着那个在事实上实现了的希望，即这架飞机会摔下来，这并没有满足第212条的客观行为构成。同样的道理适用于这个现实的案件：有人促使别人从事充满危险的职业或者体育运动。在这里，即使他追求的是那些邪恶的目的，也不能在法律上把他理解为犯罪（例如作为杀人未遂）。以上内容参见卷1，251、252、253页，边码59、60、61、62。三、不允许性风险的实现1、危险没有实现，排除归责危险实现的判断与没有以法律上重要意义的方式提高第二个危险排除归责归

53、责于客观行为构成的条件是，在结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险。因此，当行为人虽然为受保护的法益创设了一种危险，但是，这个结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的时候，归责就被首先排除了。属于这种情况的特别是这类案件，在其中，故意犯罪首先陷在未遂之中，但是，还有一种无法预见的因果过程的后果也会引起这种结果。医院火灾案：甲以杀人故意对乙开枪，但是，乙仅仅受了轻伤，但却在医院治疗期间由于火灾丧了命。一个杀人未遂的被害人不是死于打击本身，而是死于医院火灾。恩吉施已经建议，“危险的实现应当与因果性一起列为没有明文规定的构成行为特征”。行为人虽然对被害人的生命创设了一

54、种危险，并且引起了他的死亡，但是，在这里不能把这个死亡结果归责于这个行为人，因为他没有表现出实现这个所创设的危险，他仅仅实施了一种未遂的而不是既遂的杀人行为。与传统观点不同，这不是一个故意的问题，而是一个满足客观行为构成的问题（参见导言部分）。这种审查危险的实现是这样进行的：在事实上出现的过程，应当在行为人的行为结束之后做出的第二个危险评价中进行测量。（学生批注：未遂行为是否以在法律上有重要意义的方式提高了第二个危险？否，排除归责；是，进行归责，参见下文1.2）在这个案例中，应当问的是，行为人开的那一枪，是否以在法律上可以测量的方式（学生批注：在法律上可以测量=在法律上有重要意义）提高了一种烧

55、死的危险。在这里，应当使用与第一个危险评价中同样的标准。因为这个问题应当被拒绝一次住院并不能建立被害人会在那里遭受火灾事故这样重大意义的危险因此，危险的实现和结果的归责都是应当被拒绝的。以法律上重要的方式提高第二个危险，进行归责相反，可以从中得出的结论还有，当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了噪接着的因果过程的危险时，也就是这个结果是适当地实现了由未遂创设的那个危险时，因果关系的偏离就是不为人所注意的，也就是说，这个结果是应当归责的。例一：有人要把一个不会游泳的人从一座很高的桥上扔下去淹死，但是，被害人却是撞在了桥墩的基座上摔断脖子。摔断脖子这种危险从一开始就是与从桥上摔下来联系在一起的

56、，因此，这个结果不是偶然的，并且，尽管有这里的因果关系的偏离，行为人还是应当作为完成了杀人行为而被归责。例二：有人要用斧子去杀另一个人，但是，被害人不是被斧子砍死的，而是由于被斧子砍伤之后伤口感染发炎而死亡。（帝国法院刑事判例集第70卷，第258页。）感染发炎而死亡，实现了由斧子砍伤而创设的危险，因此，这个结果就是谋杀者的成果。同样，当一个失去知觉的受伤者呕吐并且被自己的呕吐物窒息而死时，这个结果也应当归责于行为人（帝国法院刑事判例集第24卷，第213页）。例三：在鲜血陶醉案中，女行为人要用锤子杀害被害人，她首先是在一种鲜血陶醉的状态下打下那并不致命的一锤的，这种鲜血陶醉使她处于一种没有罪责能

57、力的状态之中，然后，她在这种状态中，才开始用一把斧子砍死了这个被害人。（联邦最高法院刑事判例集第7卷，第325页）类似案例：女行为人通过被害人伤害之前的谋杀未遂而获得了一种排除罪责能力的冲动性遗忘症，然后，在这种状态中，使用尖刀刺杀了被害人。（联邦最高法院刑事判例集第23卷，第133页）在这里，也仅仅是实现了一种沾满鲜血的未遂行为从一开始就造成的危险。当行为人不知道自己设立的危险能够导致死亡时，对他来说，因果过程的细节是完全不需要清楚的。当盗窃者偷了大麻并在后来寄入国内时，信使不可能由于完成了进口麻醉剂的行为而被判刑。1.3进行细致调查在判断一个由行为人创设的危险是否完成了.这个问题时，在具体

58、案件中进行细致的调查是必要的。案例：有人由于药剂师过失造成的维生素中毒而上医院，在那里却由于不应当由医院负责的流感感染而死亡。（科隆州高等法院，新法学周刊，1956年，第1848页。）这种结果的归责就取决于，感染和流感死亡是否属于病人这一方以中毒为条件的体质衰弱的一种结果。如果是，那么这个由药剂师创设的危险就实现了，并且，他就应当由于过失杀人而受刑事惩罚。如果相反，流感不依赖通过维生素中毒而产生的衰弱会导致死亡，那么，在第一个原因人方面就仅仅存在着一种过失身体伤害。最后需要注意的是，当根据危险的实现这个理由，必须进行一种归责于客观行为构成时，在这里，归责于主观行为构成还没有当然地被决定，因为客

59、观行为构成的满足也为一种单纯过失的结果产生留下了可能性。然而，因为归责于主观行为构成通常不再作为一种对故意创设的危险的完成，在满足行为构成时加以要求（学生批注：归责于主观行为构成不再是满足客观行为构成的条件，二者需分开判断），所以，例一、例二、例三都应当由于是一种既遂的故意杀人而受到刑事惩罚。（学生批注：前后逻辑不严密，读不大懂。）以上内容参见卷1，253、254页，边码63、64、65、66。2、不允许性风险没有实现，排除归责不允许性风险=跨越超越允许性风险a违反谨慎义务的举止行为所创设的风险在允许性风险的案例中，归责于客观行为构成以跨越了允许的界限和因此创设了一种不允许性风险为条件。但是，

60、在通常的危险创设中，除了危险的实现之外，应当如何对这种完成进行要求，还另外地取决于，在不允许性风险中，结果的可归责性正是在这个结果中实现了这种不允许的风险。这一点是经常缺乏的，在这里，人们还能在细节上重新做出不同的区分。跨越允许性风险完全不会对结果产生影响违反谨慎义务的举止行为是否具有原因作用，否，排除归责合法的替代行为肯定会导致这个结果，排除归责例一：一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就给了他的女工们一些中国的山羊毛进行加工。四名女工因此被感染上炭疽坏疽杆菌而死亡。事后查明，规定的消毒措施对当时欧洲尚不知道的这种杆菌本来是没有作用的。在这里，行为人在事先判断时，通过忽视消毒而创设了一种重