对建立中小企业法律保障体系的构想

1、对建立中小企业法律保障体系的构想（-）内容摘要本文以建立中小企业法律保障体系这一论题为主线，通过对中小企业 现状的分析，指出了制约中小企业发展的法律障碍，在对中小企业发 展之重要性和迫切性的探讨的前提下，提出了对中小企业法律保障体 系完善的构想。主要从以下几方面进行了论述：-、我国中小企业现状的分析。主要从两方面进行了论述：一是中小 企业之范围界定；二是阻滞当前中小企业发展的法律障碍分析。二、建立中小企业法律保障体系的重要性和必要性。首先，维护市场 有效竞争的需要及中小企业的固有特点决定了建立中小企业法律保障 制度是非常必要的。其次，目前我国中小企业面临的国际国内环境决 定建立中小企业法律保障

2、制度具有紧迫性。再次，建立保护中小企业 的法律保障制度是发达国家的普遍作法。三、中小企业法律保障制度的完善构想。（一）规范市场主体，激发和 保护中小企业的投资积极性。（二）完善竞争法律制度，规范市场秩序。（三）完善宏观调控法律制度，为中小企业创造公平竞争的客观环境。（四）中小企业促进法本身的完善。中小企业是我国一种重要的市场主体，在经济发展中起着重要作用。 但近年来中小企业在与大企业竞争中的弱势地位日益突出，其登记户 数增长速度明显减缓。要使中小企业健康发展，使其在市场经济中实 现真正的平等，仅凭市场自发的调节机制很难做到，必须给予积极的政策扶持和完善的法律制度支持。基于这一要求，九届全国人大

3、常委 会于2002年6月29日通过了我国第一部专门调整中小企业的法律一一 中华人民共和国中小企业促进法该法自2003年1月1日实施以来，对促进中小企业快速发展，发挥了积极的作用。但从内容上看， 还存在一些问题，其中一些法律条款太虚，操作性太弱，缺乏刚性的法 律责任的内容”现就建立中小企业法律保障体系，谈几点认识： 一、我国中小企业现状分析（一）中小企业之范围界定中小企业是一个相对的概念，在不同的国家有不同的解释和规定，即使 在一个国家不同的历史时期、不同的产业部门也会有不同的标准。在 美国的一般经济文献中，只有大小企业之分，很少使用中型企业这一概 念。美国在其中小企业资助法中对小企业的界定是这

4、样的它为私 人所拥有，进行独立经营，在所经营的行业中，不具有支配性。在作出详细 规定时，除了上述标准外，小企业管理局长还可以采用雇员数量和营业 额等其他标准。其中在采用雇员数量作为界定标准时，应视不同的工业 部门而有所变化以反映出这些工业部门的不同特点。同时还要适当考 虑其他的有关因素1。据此，美国目前通行的划分小企业的标准主要有 两个:一个是根据美国联邦政府小企业管理局对小企业的界定，即小企 业一般是指:在所有权和管理权上由某一个人、几个人或者由集团占有 并独立经营的、雇佣职工不超过500人的企业2。另一个是美国经济 发展委员会对小企业的质的规定，即小企业应至少具备下列四个特征中 的两个：（

5、1独自经营,经理通常就是企业主；（2资本由一个或少数几个人 所有；（3产品的销售范围主要在当地；（4企业规模在本行业内相对比较 小，这可以用销售额、就业人数等指标来衡量3。日本对中小企业的界定体现在它的中小企业基本法中，该法规定, 中小企业的范围大体包括：（1以经营工业、矿业、运输业及其他行业为 主,其资本额或出资总额在1亿日元以下的公司或经常使用职工人数在 300人以下的公司及个人；（2以经营零售业或服务行业为主,其资本额或 出资总额在1000万日元以下的公司或经常使用职工人数在50人以下 的公司及个人。或以经营批发业为主,其资本额或出资总额在3000万日 元以下的公司或经常使用职工人数在1

6、00人以下的公司及个人。此外 常用职工人数20人经营商业或服务业为主的5人以下者为小规模企 业）4。此外，德国、英国、法国、丹麦、爱尔兰等国家也都根据自己国 家的经济情况从法律上规定了中小企业的界定标准5。从各国界定中小企业的标准看，经济发达程度的不同，界定中小企业的 标准差别也比较大。一般是经济越发达的国家，界定中小企业的标准越 高。但不论发展情况如何，差别多大，各国界定中小企业无疑都考虑到了 以下三个方面的因素，这就是：（1从业人数；（2实有资本资本额或出资总 额）；（一定时期内的营业额。只是具体使用情况有所不同,有的采用其 中的一项或两项，个别国家三项同时采用。但绝大多数国家都采纳了雇

7、员人数这一标准6。我国中小企业的划分一直没有统一标准。现在执行的是1988年由国家 经贸委等六部委联合制定的大中小型企业的划分标准况该标准1999 年6月进行了修订，修订后的标准不分行业，主要以生产能力、生产设备 数量、固定资产原值数量为参照，将企业划分为特大、大、中、小四级。 随着市场经济的发展,此标准已不能体现科学性和实用性，例如，将企业 划分成154个行业，轻工业中手表、自行车等均为单列行业，没有可比性。 而且此标准行业覆盖不全，仅适用于工业部门,而我国的中小型企业又 主要集中在第三产业和第四产业。中小企业促进法改变了传统做法，规定新的划分标准应根据企业职 工人数、销售额、资产总额等指标

8、，结合行业特点制定”明确了中小企 业的范围应以企业要素投入数量为标准，这一做法与国际通行标准是完 全一致的。至于划分的具体标准，促进法没有明确规定。笔者认为， 所谓中小企业就是指在资产总额、从业人员、销售额等方面相对较低 的独立经营、形式多样、规模较小、在市场上不具有支配性地位的经 济单位。二）阻滞当前中小企业发展的法律障碍分析据有关资料统计，我国中小企业数量占全部工业企业总数的99.9%,工业 总产值占全部工业企业的72.9%，从业人员占83.2%，应收税金占52.2%7。 可见，中小企业在国民经济中具有十分重要的地位。它在确保经济适度 增长、缓解就业压力、实现科技创新、优化企业结构、促进社

9、会稳定 等方面发挥着重要作用。但我国长期以来对中小企业的发展重视不够， 立法也没有充分考虑中小企业的特点，中小企业的发展遭遇了严重的法律阻滞，主要表现在：从规范市场主体的法律制度看，影响中小企业发展的主要法律障碍有 以下几点：（1市场准入的门槛过高，程序繁琐。根据我国公司法的规定, 设立有限责任公司的法定注册资本最低限额:以生产经营和商品批发为 主的公司人民币50万元;以商业零售为主的公司人民币30万元;科技开 发、咨询、服务性公司人民币10万元。如此高的注册条件，在世界各国 也是比较少见的，这对于那些既想承担有限责任，又没有足够资金的小 投资者尤其是下岗职工是无法承受的。虽然我国独资企业法没

10、有对注 册资本的要求，但投资者要对独资企业承担无限连带责任，这也令许多 投资者望而却步。独资企业法颁布实施以来,申请注册的独资企业寥寥 无几就说明了这一点。另外,申请开办企业的程序繁琐也是一个比较突 出的问题，许多地方在法律规定的设立企业的条件之外又附加了各种条 件。如有的地方规定外地人员来本地开办企业要办暂住证、流动人口 证、计划生育证等，各种公章要盖十几个。（2市场主体的退出机制不完 善。公司法规定了有限责任公司的破产程序，但没有实施性的细则，许多 方面仍然无法可依;一些企业不主动参加工商局的企业年检被工商局注 销,却可以借此逃避破产还债程序而一走了之，严重侵害债权人的利益, 这必将严重损

11、害中小企业的信誉。（3产权不清晰。由于历史和政策原 因，产权不清晰主要集中在国有、集体和乡镇中小企业。特别是集体企 业,有的是由手工合作社改造过来的，有的是由家庭妇女互助组转变过 来的有的职工带现金进企业有的职工以劳动资料入社;此外，由于过去 实行的是低工资、高积累的政策，企业资产中都含有一部分劳动者的劳 动沉淀，这部分的沉淀也不清晰。另外，长期以来我国对中小企业政策不 公，行业限制过多，许多中小企业包括相当多的私营企业挂靠国有大企 业事业单位，进一步加剧了产权不清新。由于产权不清晰,中小企业发展 到一定程度就不愿做大，使中小企业的发展受到人为的限制。从规范市场秩序的法律制度看,目前市场秩序较

12、混乱，致使中小企业正 常经营困难重重。主要表现在：（1违反反不正当竞争法的现象时有 发生,侵害中小企业的合法权益。我国刚刚建立社会主义市场经济体系, 全国的统一市场正在建立，还存有地方保护主义的倾向，有些地方禁止 外地中小企业进入本地市场目前在一些非天然垄断行业继续保持国有 大企业的垄断地位，对中小非公有制企业设置进入障碍；有些地方政府 给予自己的直属大中型企业以过多关照”实行政策倾斜”也使众多中 小企业处于不平等的竞争地位。另外，由于假冒伪劣的泛滥，也给中小企 业造成很大的市场冲击，中小企业的产品普遍技术含量低，更易于假冒, 执法部门打击不力，中小企业又无实力自己打假，因此从这个角度讲,中

13、小企业受的冲击大于大企业。（2我国目前还没有反垄断法，大企业利用 自身优势限制中小企业参与竞争的问题还无法处理。实践中一些中小 企业往往是与大企业配套生产的,大企业利用其买方垄断地位随意违反 合同、左右中小企业的发展,中小企业出于维持长久合同关系的需要往 往忍气吞声而处于进退两难的境地。这些大企业往往以实物抵货款，实 物定价明显高于市场价，在中小企业委托其销售时又收取高额代理费， 这使中小企业蒙受双重损失。（3）三角债”现象严重，拖欠贷款和货款的 行为普遍，使许多中小企业难以为继,而中小企业承担债务风险的能力 与大企业无法相比。与此同时，欺行霸市、强买强卖、诈骗舞弊、敲诈 勒索乃至黑社会的有组

14、织犯罪多有发生。这造成投资环境恶化。中小 企业势单利薄，与大企业竞争缺乏雄厚的物质基础，往往成为不正当竞 争的牺牲品。从宏观调控法律制度看,主要障碍在于：（1在我国，至今无专门为中小 企业提供贷款的银行，现有的商业银行考虑到中小企业数量众多，要求 贷款的数额小，给中小企业贷款会大大增加银行的业务量和经营成本， 容易拒绝进行贷款业务;同时中小企业的信用等级较低,且难以向银行 提出贷款的担保，银行对它们缺乏信任。即使大银行愿意开展向中小企 业贷款的业务，为偿付贷款成本，它们的贷款利率也要比给大企业的贷 款利率高按中国人民银行的规定,可以高2个百分点）而且为减少风险, 银行在向中小企业贷款时往往还设

15、置了繁杂苛刻的规定、限制和手续, 加大了融资成本。（2中小企业税收负担过重。主要表现在作为我国主 体税的增值税中,小规模纳税人6%的征收率设计偏高。经测算,对小规 模纳税人按销售额的6%征收的税额,相当于在实现54.55%增值税条件 下，与一般纳税人依增值额按17%税率计算的税额相等。这一征收率对 国内大部分行业来讲明显偏高。从目前的实际操作规定来看，对小规模 纳税人按6%征税并代开专用发票，下一环节（一般纳税人）购进,将承担 711%的转移税负。在这种情况下，一般纳税人大都会因此尽量回避从 小规模纳税人购入货物，这无疑限制了小规模纳税人的经营空间，不利 于其正常发展。（3M中小企业的乱收费乱

16、摊派过重，企业不堪重负。有 些地方行政机构八方伸手，层层加码，且名目繁多。有的强制企业参加学 会、协会,有的对中小企业乱排序、乱评比,超标准、超范围收费和 搭 车”收费。这些法外收费，包括经过批准的预算外收入”和各种摊派甚至 超过了税收。（4中小企业管理体制不顺,多头管理。目前对中小企业的 管理仍然按照所有制、部门和区域，分别属于经贸委、行业主管局、科 委、乡镇企业局、工商局和工商联等管理，管理环节多，效率低，且政府职 能定位不科学，宏观管理不力，微观干预过多。由于管理部门多，出台政策 不一致甚至相互矛盾，致使中小企业无所适从,真正有困难时无人管，坐 失商机。（5国家制定有关政策不公平，对中小

17、企业的优惠政策少。近年 来我国颁布的政策多是按照企业规模和所有制设计优惠政策，对大企业 优惠多，对小企业优惠少;对公有制企业优惠多，对非公有制企业优惠少。 这导致在融资、税收、土地使用以及进出口等方面对中小企业有很多 政策歧视8。许多改革措施也是针对大企业的，对中小企业考虑不多, 在抓大放小的口号下，对中小企业一卖了之。4、中小企业促进法立法不足.中小企业促进法为中小企业提供 了法律保护，进一步推动了中小企业的发展，但从实施过程看，还存 在着一些不足：（1）中小企业促进法部分法条存在缺失现象。中 小企业促进法中的部分法条还存在缺失现象。如我国中小企业的标 准目前尚未制定出来。该法第二条授权国务

18、院主管企业工作的部门根 据企业职工人数、销售额和资产总额等指标，结合行业特点制定并经 国务院批准发布。该法第四条第三款似有把县及县以下中小企业排除 在外之嫌，而这是很不恰当的。中国中小企业在大中城市的企业中所 占的比例远远小于县及县以下，第一部中小企业促进法的内涵如 果不能涉及县与县以下的中小企业，其实际的法律效力将会十分有限， 也会违背制定中小企业促进法的初衷。另外，国家以财政资金为主体 建立的中小企业发展基金，目前尚处于探索阶段，如何组建，由谁来 负责运行，运行应遵守哪些规则，又由谁监管，均未制定其管理运行 制度。（2）中小企业促进法对中小企业的支持缺乏信息扶持与宏观 结构调整。中小企业促

19、进法吸收了一些国家中小企业立法的经验， 重点在资金支持、技术创新、市场开拓、服务体系等方面对中小企业 提供帮助。例如，日本中小企业基本法规定，国家为了确保中小 企业的资金，应当采取必要的对策以加强政府的有关金融机关的职能， 充实信用贷款业务，指导民间金融机关对中小企业的正当贷款等”（第 24条）。但是，政府对中小企业的支持应当更多地体现在宏观结构调整 方面。如果政府的宏观调整措施及时到位，可以防止中小企业主盲目 投资，防止因信息不对称而出现资源配置浪费和过度的竞争。国家提 出中小企业应当在专、精、特、新上作文章，要实现这一目标就必须 有良好的信息服务体系以及建立在其上的宏观调控规范。这是因为，

20、 无论是资金扶持还是技术创新支持，都是直接在企业生产要素方面为 企业提供服务，如果政府承诺过多，则可能会背上沉重的财政包袱， 也可能会扭曲市场信号，引导资源不合理流动，同时还可能在大企业 与中小企业间形成新的不合理竞争。（3）中小企业促进法作为法律 文本，某些条款太抽象。例如，在政策文本中明确表示，鼓励社会各 类投资者以技术等生产要素投资创办中小企业，其作价金额可占注册 资本的35%（另有约定除外）。已改制的国有、集体中小企业，可将企 业净资产增值部分按一定比例作为股份，奖励有特殊贡献者。在法律 文本中，则没有类似量化的规定。即使有享受贷款贴息政策”的说明， 但没有指标界定，很难依法执行。尤其

21、是这里忽略了对技术创新主体 的鼓励措施作出明确规定，显得十分不恰当。同时，对适合中小企业 发展进程的高新科学技术创新如何依法实施保护？以及如何在法律的 基本框架下，采用合适的激励措施持续地鼓励技术创新？中小企业 促进法都没有相关的规定和说明。（4）中小企业促进法中相关的 条文含义不十分明确。例如第五章中的国家鼓励”、国家支持”的相关 条文，给人的印象不是市场开拓”，而是市场垄断”。尤其是第三十二 条、第三十四条的内容，由于没有反对市场垄断的相关界定，很容易 产生歧义。显然，第三十二条至第三十七条的本意，是为寻求市场机 会的中小企业提供具有保护意义的服务，这在道义上是符合市场经济 的基本原则的。

22、但是，中小企业的成功，归根结底是由市场决定的； 市场经济的客观原则和规律，国家是无法随意主观操作的。所以，如 果本章的标题改为市场准入”，或许更贴切。（5）中小企业促进法 不具备法律规范的特性。任何一个法律规范都应该有假定、处理、制 裁三要素，但在中小企业促进法中，关于政府设立中小企业发展 基金的规定恰恰缺乏这些要素，所以，这些规定能否被称为严格的法 律规范还存有疑问。政策性的宣示与法律规范的重要区别就在于，法 律规范有明确的权利与义务，如果当事人违反了义务应当承担法律后 果。在中央与地方政府没有按照中小企业促进法设立相关基金时， 中小企业促进法本身并没有规定制裁措施，这就使得中小企业促进法很

23、难被有效地执行。二、建立中小企业法律保障体系的重要性和必要性首先，维护市场有效竞争的需要及中小企业的固有特点决定了建立中小 企业法律保障制度是非常必要的。市场经济是竞争经济，维护有效竞争是市 场经济的一条基本法则。有效竞争的必要条件之一就是市场需要维持 一定数量的竞争主体。在完全竞争”市场条件下，竞争主体充分,不具备 对中小企业实行特殊保护的经济条件。但完全竞争市场经济并不存在, 实践中大企业规模大、技术力量雄厚，总是处于优势地位。大企业很容 易滥用其优势地位，侵害中小企业利益，最终导致大量中小企业被大企 业兼并，形成少数大企业对市场的独占和垄断。独占和垄断不仅可使大 企业不通过提高劳动生产率

24、、提高产品质量就能获取高额垄断利润,而 且消灭了竞争对手，减少了竞争主体的数量。垄断破坏了有效的市场竞 争，不利于资源的优化配置,这就是所谓的市场失灵现象。为了防止市 场失灵”维护市场的有效竞争，国家必须对中小企业进行法律保护。其次,目前我国中小企业面临的国际国内环境决定建立中小企业法律保 障制度具有紧迫性。近十多年来，我国中小企业特别是乡镇企业和私营 企业得到了较快发展，这是国家改革开放政策及企业家辛勤经营的结果, 但我们也不能否认这期间中小企业繁荣的重要原因之一是其所面临的 国内国外压力不大:国内大型国有企业普遍不景气，外国中小企业产品 进入我国市场还存在许多障碍。但随着经济体制改革的逐步

25、深入，中小 企业不仅面临与大企业的竞争,而且必须面对中小企业间自相残杀”的 无情现实。国际情况更为严峻，我国中小企业不管是在管理水平、科学 技术水平还是产品质量和产品价格方面，都不能与发达国家中小企业相 比而我国加入世界贸易组织已是大势所趋，不久国外中小企业的产品 将大量涌入中国境内，与国内中小企业争夺市场。总之，中小企业受到的 竞争压力将越来越大，国内环境与国际环境都迫切要求我们加快保护中 小企业立法的步伐。再次，建立保护中小企业的法律保障制度是发达国家的普遍作法。美国、 日本、德国、意大利等发达国家都非常重视对中小企业的保护，比如尽 管美国对企业奉行 放任主义”和不干涉原则，但为了不使市场

26、行为破 坏竞争，联邦政府制定了许多小企业法规和各种反托拉斯法，为小企业 的生存和发展提供法律上的保护。日本是保护中小企业比较典型的国 家，立法全面且自成体系:以1963年中小企业基本法（日本人自称中 小企业宪法”为龙头辅之以其他单行法律如中小企业现代化促进法 （1963中小企业指导法（1963%承包振兴法、中小企业事业机 会保护法、（简称事业领域法）等9,这些法律从不同方面给予中 小企业以特殊保护。联邦德国也重视通过立法和制订各项政策来改善 中小企业在市场竞争中所处的不利地位，比如通过修改卡特尔法放 宽对中小企业成立卡特尔的严格限制，允许中小企业成立卡特尔组织， 允许中小企业采取各种形式的合作

27、以克服它们结构上的弱点在政府部 门的公共项目招标以及公共企业的私营化时，充分考虑中小企业，把一 项大合同分成若干部分，使中小企业有机会投标等;3此外，德国还在税 收、金融、行政管理等很多方面给予中小企业特殊照顾。除以上所列 举的几个国家外,其他资本主义国家也有类似规定。最后,制订保护中小 企业的法律也有利于克服现实中客观存在的某些政策歧视，为中小企业 同各种侵犯自身合法权益的行为作斗争提供法律依据。中小企业在公 平竞争中与大企业相比处于劣势地位是各国共有的现象。而在我国的 有些地区和部门，中小企业除了 先天性不足”之外，连最基本的权利 机会平等权尚未有充分的保障。实践中，中小企业常受到一些不

28、合理的政策性歧视待遇。据有关方面统计，全国银行贷款总规模中，85% 是贷给国有企业的，只有15%贷给非国有企业,其中乡镇企业占5%,个体、 私营企业基本上贷款无门，甚至拿着产品订货合同也得不到贷款，只能 运用高利息的社会资金。国家给予的优惠政策也几乎全是给国有大中 型企业的,而对小企业不仅不扶持，还提高收费标准。如国有大中型企业 的生产用电费23角或45角1度电,而一些乡镇企业和个体、私营 小企业每度用电费用高达1元10。这些歧视性政策主要是各地方、各职能部门与行业部门制定的，因国家无高规格、高效力的法律予以明确 禁止，很多中小企业受了这种待遇制敢怒而不敢言。除此之外，与大企业 相比,中小企业

29、更容易受到地方行政部门三乱”的干扰及其他外部因素 的侵害。中小企业法律保护制度的建立将不仅为中小企业保护自己的 权益提供有力的武器,也将对地方政策及各行业部门与职能部门的各种 歧视性政策进行限制。三、中小企业法律保障制度的完善构想（一）规范市场主体，激发和保护中小企业的投资积极性。逐步降低开办中小企业的注册资本限额。为了鼓励有能力的人创办 中小企业，必须降低开办中小企业的注册资本限额，允许公司制小企业 注册资本金分期注入。设立公司制小企业时，按公司法的规定注册 资金有困难时，注册资本金在50万元以下含50万元）的,资本金可分期 到位,但首期出资额须达到注册资本金的10%以上且最低不低于3万元;

30、 一年内实缴注册资本须追加至50%以上，三年内全部到位。资本金到位 前，企业按注册资本额由每位股东根据出资比例对债务承担连带责任。 同时鼓励申办非公司制小企业，创业者可根据自身资本规模、行业特点、 发展需要等实际情况,申办股份合作制企业、合伙企业和个人独资企业 等。实行企业预备期，对于基本符合企业设立条件,但在某些条件上一时 尚未达到要求，通过短时间可以达到设立要求的，可向工商行政管理部 门申办预备期企业，预备期为一年。预备期企业由工商行政管理部门按 正规企业进行管理,享受新设立企业的财税优惠。同时改革设立企业的 前置审批办法，取消一切不必要的前置审批，并规定审批要限时完成。降 低企业设立成本，对有关部门在办理中小企业注册登记时的收费项目进 行清理，严禁乘企业设立之机吃拿卡要。采取多种措施，保证中小企业的信用。如实行风险预警制度，由工商 行政管理部门会同有关部门对中小企业经营情况进行监控。当中小企 业不能清偿到期