对我国探望权制度的反思(共10页)

1、陕西理工学院毕业论文第页 共8页毕业论文(b y ln wn)题 目 对我国探望(tnwng)权制度的反思 学生(xu sheng)姓名 李丹 学号 1101034050 所在学院 经济与法学学院 专业班级 法学1102班 指导教师 马小花 完成地点 陕西理工学院 2015年5月16日陕西理工学院毕业论文对我国探望(tnwng)权制度的反思 李丹（陕理工(l n)经济(jngj)与法学学院 法学专业1102，陕西 汉中723000）指导老师：马小花摘 要探望权制度是离婚制度的重要组成部分，其目的是最大程度的保护未成年子女的切身利益和不直接抚养子女的一方的合法权益。本文在分析探望权的含义的基础上

2、，对我国关于探望权的主体、中止和强制执行的规定进行了评析，从保护子女最大利益原则出发，提出应适当扩大探望权的权利主体范围，规定探望权的义务主体；明确探望权的中止执行，讲述了探望权中止执行的九种情形；完善探望权的强制执行力度，分别从适度使用强制措施、明确规定探望的时间地点和方式、完善探望权强制执行的种类三方面来完善探望权的强制执行力度。以期进一步完善我国的探望权制度。关键词探望权；子女最大利益；探望权中止；强制执行；制度完善引言近年来离婚案件增多，因离婚而产生的矛盾和冲突越来越大，而离婚背后受伤最大所的往往是未成年子女。他们有时候甚至被父母们当成自己的私人财产争来抢去，有时候又被当成挡在父母面前

3、的绊脚石而最终无人照料。在父母离婚后又因为不与子女生活一方要求探望子女而得不到对方配合，实践中因行使探望权引发的纠纷增多，法院在调解此类纠纷的解决中暴露出探望权制度的一些不足，如何妥善解决探望权纠纷，保障未成年子女的利益，成为理论界和实践界关注的重点问题。本文希望通过对探望权制度的研究来探讨如何更好的保护未成年子女的合法权益。一、探望权制度概述1.探望权的定义探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，被各国立法与实践逐渐接受并加以发展。当前世界上许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权制度的规定，但各国和地区的法律对这一制度的具体称谓有所不同，如美国和法国称为探

4、视权，德国民法中称为人身交往权，日本民法中称为见面交流权，我国台湾地区民法中称为见面交往权。有学者认为，探望权是指父母离婚后，没有对未成年子女进行监护的一方，可在一定时间、地点与未成年子女进行感情交流，短期生活，以给孩子带去亲情、关爱和教育的权利和义务，同时也是该未成年子女自然的固有的，不可剥夺的权利1。有的认为探望权具有亲权性，权利内容的非财产性以及权利义务的统一性等特征。2001年，全国人大常委会对婚姻法进行了修改，吸收了英美法系探望权制度的成功经验，明确规定了探望权制度，主要指父母离婚后，未与子女共同生活的不直接抚养子女的父或母享有的对未成年子女进行探视、看望、交往，与未成年子女进行联系

5、、会面、交流并在短期内进行共同生活的权利和义务。我国婚姻法对探望权的规定具体体现在第38条和第48条。第38条规定：离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。第48条规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。2.探望(tnwng)权的性质(xngzh)及特征(1)探望(tnwng)权的性质关于探望权的

6、性质，学术界存在着不同的观点。第一种观点认为，探望权属于亲权范畴，是离婚后父母基于亲子关系而产生的一种法定权利和身份权利2。第二种观点认为，探望权属于监护权范畴，是对监护制度的一种补充。探望权是父母对子女的法定监护权在婚姻关系解除后的延续，父母探望未成年子女的权利并非一项新的权利，立法中早有涉及，只因立法未予明确而未受到大家应有的重视3。笔者倾向于第一种观点。即，探望权属于亲权范畴，是父母婚姻关系解除后亲权的延伸。首先，探望权是父或母离婚后对子女享有的一项法定权利，是基于身份关系和血缘关系而产生的一项权利，也是与直接抚养权相对应的一项权利。父母子女的关系，不因父母婚姻关系解除而消失，离婚后，子

7、女无论由父方还是母方抚养，都是父母双方的子女。探望权是离婚后父母照顾权的自然延伸，是父母享有的一项权利。直接抚养子女的一方行使了直接抚养权，而婚姻关系解除后不与子女共同生活的一方则通过看望、关心子女，与子女交流或与子女短期内共同生活来间接抚养子女，不仅可以教育子女，监督对方对子女亲权的行使情况，而且可以交流感情，使彼此得到精神的慰藉和满足。同时，父或母探望子女也可以使未成年子女享受正常的应有的父母之爱，从而减少家庭破裂给他们心灵上带来的创伤，是促进离婚后未成年子女健康成长的有效途径。其次，只要子女出生，则无论父母是否有婚姻关系，子女均是父母的子女，双方的父母子女关系不会因为父母双方的婚姻状况而

8、受影响，父母均享有基于身份关系而对子女有探视、看望、交往的权利以及与子女进行联系、会面、交流并共同生活的权利。即，探望权是父母在不具有婚姻关系的情况下，不与子女共同生活的一方基于与子女的身份关系而享有的属于亲权范畴的一种身份权利。(2)探望权的特征探望权的主体具有特定性我国当前法律规定探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方，义务主体为直接抚养子女的父或母一方。针对这个规定存在着很多的争论，这些争论归根结底都普遍认为探望权的主体范围太过狭窄，不能充分保证未成年子女的身心健康成长。对于这一问题将在下文进行论述。父母看望自己的子女，并与子女交往或短期共同生活，是人之常情，符合人伦天理。探

9、望权的行使无论是协议达成的还是法院判决的，在当时都充分考虑到了孩子的成长环境。与未成年子女直接生活在一起的父或母应当是比较有利于促进未成年子女的身心健康成长，对未成年子女的日常教育也是由与未成年子女直接生活在一起的父或母承担。不直接抚养子女的父或母对子女的探望是对子女受伤心灵的抚慰，在很多情况下，父母与子女之间的亲情不是别人能代替的。因此，在当时立法，把探望权的主体规定为婚姻关系解除后不直接抚养子女的父或母总体上适应社会的发展。在现实中，这样的规定在很大程度上有助于未成年子女的健康成长4。探望权是未直接抚养子女一方的一项法定权利探望权是父母双方婚姻关系解除后未与子女共同生活的一方享有的对子女进

10、行探视、看望、教育、与子女进行交流以及与子女短期共同生活的权利，是未直接抚养一方的一项法定权利。父母子女关系不会因为父母双方的离婚而终止，双方之间的身份关系，是未与子女共同生活的一方行使对子女探望权的法律基础，只要双方之间具有父母子女这样一种特殊身份关系，在没有任何法定理由的条件下，任何人都不能对探望权进行限制和剥夺。同样，正是基于对未成年子女利益的考虑而设置了探望权制度，笔者认为探望权在任何情况下都不可随意放弃。需遵循(zn xn)子女最大利益原则探望(tnwng)权的立法目的就是(jish)为了保护未成子女的身心健康成长，使其不会因父母的离异和分居而失去父爱或母爱。所以探望权制度的设立首先

11、应该考虑的就是如何保护和实现未成年子女的最大利益。同时，在探望权行使的问题上，也需要全面保障子女的利益，贯彻和坚持未成年子女利益最大原则，将子女的利益放在第一位予以考虑。探望权是一种义务性权利探望权是一种权利，也应是一种义务。探望权的设立，不仅是为了满足离婚后未与子女共同生活的父或母的精神需求，更是为了促进未成年子女的健康发展和精神需求。所以，对于父母来说，探望权是一种权利，但从子女的利益出发，探望权应当是未与子女共同生活的父或母的义务。权利可以放弃，义务必须履行。作为一种义务性权利的探望权，父母不可随意放弃，更不能以不支付赡养费为条件与对方协议放弃探望权。(3)探望权的中止和恢复探望权的中止

12、，是指探望权人因符合法律规定的中止事由而由人民法院判决其在一定时间内暂时停止行使探望未成年子女的法律制度。婚姻法第38条第3款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。“不利于子女身心健康”成为了中止探望权的唯一法定事由。父母双方均有权提出中止探望权的要求，但有权做出中止探望权决定的只能是人民法院，其他任何机关包括父母都无权做出中止探望权的决定。探望权的中止只是因出现了法定的中止事由而由人民法院判决探望权人在一定时间内暂时停止探望子女的情形，待法定事由完全消失后法院恢复探望权人的探望权，该权利不能自行恢复。人民法院应当根据当事人的申请，在查明情况后决定是否恢复其

13、探望权。中止事由确实消失的，人民法院应当以通知的形式恢复其探望权的行使5。二、国外有关探望权制度的理论及研究1.日本探望权制度日本将探望权称为见面交流权。根据日本民法典的规定，父母协议离婚的，关于子女的监护人及其他有关监护的必要事项依其协议确定。未能达成协议或不能达成协议时，由家庭法院确定。日本民法典关于离婚后父母子女关系的处理规定是监护而不是探望。日本理论界普遍强调见面交流权的义务属性，见面交流权虽说是一种权利，但实际上是一种微弱的权利。在日本，关于见面交流权，家庭法院扮演了相当重要的角色，协议离婚夫妻双方关于子女的监护人及其他有关监护的必要事项未达成协议或不能达成协议时，由家庭法院确定；同

14、时家庭法院在认定为了子女的利益必要时可以变更监护人，或者命令就其他监护事项做出适当的处理。可以看出日本民法典以子女利益最大化为原则，规定了见面交流权以解决离婚后父母子女关系问题。2.德国探望权制度德国民法典没有关于探望权的规定，但有关于交往权利的规定。且关于这一权利的规定较为严密和全面。德国民法典第1684条规定：子女有权与父母的任何一方交往；父母的任何一方有义务和权利与子女交往；父母应当不做任何有损于子女对另一方父母的关系或使教育产生困难的情形。第1685条规定：祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往倘若此种权利有利于子女的幸福6。由此可见，德国民法典中子女的权利主体地位(dwi)非常突出。子女有与

15、父母任何一方进行交往(jiowng)的权利，而父母与子女的交往既是权利更是义务。德国家庭法院可以就交往的范围做出裁判，并详细规定交往权的行使(xngsh)；可以在最有利于子女利益的情形下限制或排除交往权或先前关于交往权的裁判的执行；可以命令仅在乐意协助的第三人在场时才能交往。同时德国法律赋予未成年子女的祖父母、外祖父母、兄的姐妹等近亲属与未成年子女进行交流的权利，顺应了立法发展的方向，多方面的维护了未成年子女的合法权益和利益。3.美国探望权制度美国称探望权为探视权。在美国，夫妻双方离婚后在监护权的行使问题上，通常做法是把未成年子女的人身或者监护权判给父母任一方，由其决定未成年子女的培养、教育、

16、宗教等事务，另一方则获得探视权。探视权可以被视为监护的一种有限形式，无监护权的父母在行使探视权时有权对有关子女的问题做出决定7。当破裂家庭在子女探视方面存在争议并且非法庭不能解决时，当事人可以依据儿童法申请探视令。美国法庭普遍认为，只要探视符合子女的最大利益，那么探视令就应该得到执行，即使父母一方强烈地反对指令。由于美国存在联邦中央和地方各州两个立法体系，并且各州的法律之间是相互独立的，所以关于探望权制度的具体规定也就不尽相同。但对于无监护权的父母一方明确其探视权，是美国联邦中央和地方各州的立法通例8。美国关于探望权的主体范围规定上，几乎所有的州在保证孙子女、外孙子女利益的前提下，都承认祖父母

17、、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。有的州的法律还规定在你有助于子女最大利益的原则下继父母也可享有探视权。美国法院有时也会做出间接探视的指令，即，由父母与未成年子女通过信件、电话等方式交流。上述国家的探望权制度都是从保护子女最大利益原则出发来设定的，这与我国并无差异。但是其在内容规定中仍有很多值得我们学习和借鉴的地方。日本的见面交流权虽说是权利，实际上却是一种微弱的权利，其实不过是养育子女的义务，是一种义务性的权利。德国赋予了未成年子女的祖父母、外祖父母等近亲属的探望权主体地位。从多方面维护未成年子女的合法权益，顺应了立法的发展方向。美国则是出于对未成年子女最大利益的考虑而设置探望权制度，无

18、论是探望权的中止程序规定还是探望权主体制度的考虑从立法上都相对完善。我国的探望权制度也应该就探望权主体设置、探望权的中止和丧失等问题进行吸收、借鉴，强化探望权的义务属性。对我国探望权制度的反思1.关于探望权主体界定问题我国婚姻法将探望权的主体规定为“离婚后，不直接抚养子女的父或母”。将探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这就在一定程度上导致了诸多问题的产生，具体表现在以下几个方面；第一，法律规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有对未成年子女进行探望的权利。把具有婚姻关系作为探望权存在的前提，存在不合理之处。现实生活中还存在着许多无效婚姻、被撤销婚姻、强奸、通奸、未婚同居等情况下出生的

19、子女，即非婚生子女。未赋予此类子女父母探望权，不仅剥夺了其感情需求的权利，也不利于非婚生未成年子女的身心健康成长，未能将非婚生子女与婚生子女同等对待，有违立法公平原则；现实中还存在着父母双方因特殊原因未能离婚但却长期分居的情况，这时子女往往也只能跟随一方共同生活，很难得到父母双方的共同关心和呵护，不利于未成年子女的身心健康成长。以婚姻关系有无来确定探望权成为了我国探望权制度设计上的一种缺陷。第二，未赋予祖父母、外祖父母以及未成年子女的同胞兄弟姐妹(jimi)探望未成年子女的权利。探望权乃亲权之自然延伸之权利，祖父母、外祖父母与未成年子女之间以及未成年子女与其同胞兄弟姐妹之间具有十分密切的亲属关

20、系，父母之间婚姻关系的终止并不影响祖父母(fm)、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的亲属关系，更不影响同胞兄第姐妹(jimi)之间的血缘关系。从探望权的立法宗旨来看，其主要是为了保障父母离婚后未成年子女的最大利益，如果仅因父母离异就阻断祖父母、外祖父母以及同胞兄弟姐妹与未成年子女进行见面、交流等权利，未能保障未成年子女的情感需求，不利于立法目的的实现；从目前我国的现状来看，计划生育政策的实施，使得我国独生子女家庭越来越多，而子女出生后父母往往忙于自身事业而由祖父母、外祖父母代为抚养或父母与祖父母、外祖父母共同抚养。在朝夕相处中，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间建立了深厚的感情，对老人来说，

21、孙子女、外孙子女成为其最大的心灵安慰和精神寄托，如果仅因父母离异就阻断其探望孙子女、外孙子女的权利，对老人来说将是一种沉重的打击，同时也不利于未成年子女的健康成长，有违家庭伦理和立法宗旨；从其他的法律条款规定来看，婚姻法第28条规定:有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。继承法中也明确规定了孙子女、外孙子女在父母先于祖父母、外祖父母死亡时，有权代为继承祖父母、外祖父母的遗产。这些权利产生的基础都是亲情，而探望权同样产生于近亲属之间的亲权之上，我国立法上为什么就不能赋予祖父母、外祖父母探望权主体地位呢？第三，将未成年子女排除在探望权

22、权利主体范围之外。探望权设立的宗旨是为了保障未成年子女的最大利益，而我国法律将未成年子女排除在探望权权利主体范围之外，并不能最好的保护未成年子女的最大利益。虽然现实中大多数父母对子女都是疼爱有加，离婚后也都尽力争夺抚养权，但也有少数父母视孩子为累赘，踢皮球式的对待子女，有些父母甚至为了自己再婚的方便不愿与子女见面。那么在这种情况下，法律就应该赋予未成年子女要求父母探望的权利，以保障子女的合法利益和情感需求，我们不能只考虑父母的情感需求而忽略子女的情感需求，这样有失公平。探望权问题属于私法领域的问题，父母通过签订探望协议即可规定某些探望权的行使问题，有些父母在签订探望权协议时只图自己方便，毫不顾

23、忌子女的感受，往往考虑自身利益。这时，原本应该是探望权法律制度的最大受益者子女，却成了任由父母摆布的客体，子女的利益不能得到充分的尊重，有时甚至会给其身心造成伤害，有违我国探望权制度设立的初衷。对此笔者认为应从以下几个方面完善我国的探望权主体制度。（1）适当扩大探望权权利主体的范围在上文中我们已经分析了探望权主体范围过窄带来的弊端。关于我国探望权主体的范围界定问题，理论界存在诸多不同的说法。第一种说法认为，我国婚姻法应该明确探望权的主体范围，在权利主体方面，删除婚姻法第38条第一款“离婚后”三个字；规定祖父母、外祖父母的权利主体地位；规定未成年子女的权利主体地位9；第二说法认为，适当扩大探望权

24、权利主体的范围。虽然我国的探望权制度才刚刚确立，相关措施扔处在探索阶段，权利主体的范围不可能规定过宽，以免造成规范的难以执行，影响法律的尊严。但在目前的情况下明确子女的权利主体资格，同时，在符合子女利益的前提下，把对其尽了抚养义务的亲属也列为探望权人应是必要的，也是可行的10；第三种法认为，不与子女共同生活一方的近亲属，应当享有探望权11。笔者认为，我国婚姻法应适当扩大探望权的主体范围但也不能太过宽泛。第一，删除婚姻法第38条“离婚后”三个字，使得所有未与子女共同生活的父母均获得探望子女的权利；第二，在不影响未成年子女利益的情况下，赋予未成年子女的祖父母、外祖父母以及与其长期共同生活的成年兄弟

25、姐妹探望未成年子女的权利；第三，为了更好的保障未成年子女的身心健康成长，应赋予未成年子女探望权主体地位，使未成年子女享有要求父母探望的权利，同时适当赋予未成年子女参与制定探望协议的权利。（2）增设(zn sh)探望权的义务主体对于未与子女共同生活的父或母来讲，探望(tnwng)权是权利更应该是义务。从权利(qunl)来讲，未与未成年子女共同生活的一方相对于与子女共同生活的一方是权利主体；未成年子女相对于未与其共同生活的父或母是权利主体。从义务来讲，未与子女共同生活的一方享有探望子女的权利，而另一方则需履行协助义务。即，与未成年子女共同生活的一方相对于未与子女共同生活的一方是义务主体；同时，父母

26、有抚养教育子女的义务，不管其是否与子女共同生活，都应该承担抚养教育子女的义务，所以对于未成年子女来讲未与其共同生活的父或母应为探望权的义务主体。为了保障未成年子女的身心健康成长，法律应增设未与子女共同生活的父或母为探望权的义务主体，从而完善我国的探望权主体制度。2.关于探望权中止事由的完善探望权的中止是探望权人符合探望权中止的法定理由时，而由人民法院判决探望权人在一定时间内中止探望子女的法律制度。我国婚姻法第38条第3款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。据此，“不利于子女身心健康”成为了探望权中止的唯一法定事由。这一

27、规定看似为了保护子女的身心健康，体现子女的最大利益，实则不然。这一规定过于原则，司法实践中操作性不强。首先，中止事由不明确，有可能造成探望权中止的滥用，给探望权主体行使探望权带来了巨大的不稳定性，探望权主体随时都有可能被与子女共同生活的一方以其探望不利于子女身心健康而申请中止探望子女的权利，不管最终是否会带来中止探望的结果，都将使其处在一种权利行使的恐惧当中，不利于探望权主体行使其权利；其次，探望权中止事由不明确，不利于司法实践的具体操作。“不利于子女身心健康”是法官裁判的依据，又需法官行使自由裁量权，一旦发生纠纷，不同的法官给予不同的认识，很可能对同一情形是否属于不利于子女身心健康，做出不同

28、的判决，这样很可能造成当事人的不满，从而影响到司法权威。对此我们应进一步明确规定探望权的中止事由，对于“不利于子女身心健康”作为探望权中止的法定事由。这一规定过于原则，可操作性较差。有学者强调我国探望权中止的事由应当具体化，认为“不利于子女身心健康”应从探望权人的身体状况、个人习性等方面加以具体化。笔者认为，关于探望权的中止事由应具体包含以下几种情形：(1)探望权人患有重大传染性疾病的；(2)探望权人有虐待未成年子女的；(3)探望权人有吸毒、赌博、酗酒等恶习可能对未成年子女的身心健康造成不良影响的；(4)探望权人教唆未成年子女违法犯罪的；(5)探望权人有借机藏匿子女的企图或行为使其离开抚养方的

29、；(6)探望权人有强奸，拐卖未成年子女倾向的；(7)与探望权人共同生活的家庭成员有虐待被探望权人的情形的；(8)探望权人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的；(9)探望权人与被探望权人感情恶化，被探望权人坚决拒绝探望权人对其进行探望的；(10)其他严重不利于子女身心健康的情形。3.关于探望权的强制执行问题婚姻法第48规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第32条规定,对婚姻法第48条关于拒不执行有关探望子女等判决和裁定，由人民法院依法强制执行，对拒不履行协助另一方行使探望权

30、的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。由此可以看出探望权强制执行针对的是不履行协助另一方行使探望权的一方，探望权强制执行的方式是拘留、罚款等强制措施。这一规定看似既保护了子女的利益，又保障了另一方探望权的行使，实则存在诸多问题。第一，探望权强制执行只针对不履行协助另一方(y fn)行使探望权的一方，那么如果是对于其他法定监护人阻止另一方行使探望权的情形如何处理，法律(fl)没有做出明确规定；同时对于子女拒绝探望从而使得探望权人无法顺利行使探望权的情形如何处理，法律也未能涉及。第二，将探望权强制执行的方式规定为罚款、拘留也是不合理的。首先，可操作性不

31、强，只规定了拘留罚、款等强制性措施(cush)，但具体拘留多久、罚款多少，法律没有具体规定。其次，如果对直接抚养未成年子女的父母采取拘留等人身强制性措施，势必会对子女的心理产生不利影响。如何在不对未成年子女造成伤害的前提下保证探望权判决的顺利执行，婚姻法缺少相应的保障措施。探望权强制执行措施即使可以顺利执行，也未必能达到法律所期待的效果。履行协助另一方行使探望权的一方很多情况下与探望权人有着尖锐的矛盾，很有可能从内心深处抵制自己本应履行的协助义务，甚至宁愿被拘留、罚款也不愿协助探望权人行使其权利，所以探望权强制措施没能对相关当事人产生震慑效力。在被采取强制措施之后，如果义务人仍然拒绝履行协助义

32、务，法律似乎就显得无能为力了。对上述在强制执行探望权中发生的问题，在理论和实践上都缺乏可操作性。笔者认为，应从以下几个方面完善我国的探望权强制执行力度：（1）适度使用强制措施。如果随意对直接抚养子女一方的父或母采取拘留等强制措施，那么很容易给子女的身心健康造成伤害，所以适度使用强制措施，对轻微妨害探望权行使的情形应以说服教育为主；（2）在判决中明确规定探望的时间、地点和方式。如果双方未能在探望协议中达成一致意见而诉至法院，那么法院在做出有关探望权行使方面的判决时，可在判决中明确规定探望权行使的时间、地点和方式，以增强探望权的强制执行力度。（3）进一步完善强制执行的种类。对于拒不执行探望权判决的

33、行为人，可视其行为属妨害民事诉讼的行为，拘留期限和罚款金额依现行民事诉讼法的规定。4.探望权能否放弃的问题婚姻法第38条明确规定探望权属于不与子女共同生活的一方探望子女的权利，这一规定从保障未成年子女最大利益方面来讲存在不合理之处。既然探望权是一种权利，那么未与子女共同生活的一方即可通过放弃权利的方式来达到不与子女见面、交流、教育、照顾子女的义务，这样将不利于未成年子女的身心健成长；离婚双方也有可能通过签订协议的方式，以不支付抚养费换取不探望子女，这种行为，实质上很大程度上损害了子女的利益。2014年在演员黄奕与前夫黄毅清的离婚纠纷中，黄毅清发布微博称：我将放弃一切离婚后对孩子的监护权、探视权

34、的争夺，这甚至包括本人单方面主动放弃之前双方签署的离婚协议中，已达成一致的每月十天探视权 演员黄奕与其前夫黄毅清在经法院的调解后离婚，双方未涉及财产分割问题。而之后黄毅清发表长文爱，不只是依赖，称为了给女儿稳定的成长环境，将放弃一切离婚后对孩子的监护权、探视权的争夺。这种不顾子女利益单方面放弃探望权的行为，由于法律没有明确规定探望权可否放弃而在现实生活中层出不穷，损害了未成年子女的合法权益，也难以对放弃行使探望权的父或母要求承担相应责任。所以法律未对探望权的放弃与否问题进行明确规定，在探望权制度体系上也是一大漏洞。笔者认为，从父母的角度来讲探望权是权利也是义务，其权利是相对于与子女共同生活的一

35、方来讲，则未与子女共同生活的父或母是探望权的权利主体，与子女共同生活的父或母是义务主体。而对于子女来讲，未与未成年子女共同生活的父或母有探望子女的义务，其是义务主体，未成年子女是权利主体。作为一种义务，未与子女共同生活的父或母不可以任何不正当理由放弃。上文中我们已经提出了增设探望权的义务主体问题，所以如果增设父母为探望权的义务主体，使探望权对父母来讲是权利更是一种不可放弃之义务。结语(jiy)探望权的行使(xngsh)必须有利于子女的身心健康(jinkng)。所以关于我国探望权制度的完善，不仅要关注理论问题更要关注司法实践中存在的问题，不能盲目的进行，应该以解决当前最突出的问题为着力点。关于探

36、望权主体狭窄带来的弊端、探望权中止事由不明确带来的问题、关于探望权执行难的等问题，这些都是我国探望权制度急需解决的问题，探望权不仅是父母的权利也是父母的义务，更是子女保护自身合法权益的武器。参考文献1蔡永民,张智渊.对探望权立法的分析及其完善J.甘肃政法学院学报.2006(5):68-72.2王丽萍.亲子法研究J.北京.山东大学学报2004(6):115-119.38喻军.探望权制度研究M .西南政法大学.2007.1-37.4付卉.探望权制度研究M.河北大学.2013.1-39.5吴国平.离婚后父母对子女的探望权问题探析J.大连海事大学学报.2004,3(4):23-26.6陈卫佐.德国民法

37、典M.法律出版社.2006(2).520-521.7夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度M.中国政法大学出版社.1999.9于东辉.关于（婚姻法）探望权制度的几点思考J.山东工商学院学报.2008,22(3):88-93.10杨晋玲.试论探望权J.学术探索.2003(2):31-34.11王乔,顾承红.我国探望权制度中存在的若干问题及完善J.社会科学辑刊.2005(2):60-64.The reflection on the visitation right system in ChinaLidan(Grade2011,Class02,Major Law, Economics and Law Dept , Shaanxi University of Techno