传统知识保护

1、浅析传统知识保护摘要：关键词：传统知识；法律保护；TRIPS传统知识是指特定地区的居民，为了生存和发展，依据其生活的地域、生态 环境等客观因素而获得并传承的与该环境等密切相关的知识。传统知识具有多 元性，它涵盖了技术、艺术文化等领域，如医药、治疗方法、生物多样性的保存、 音乐、舞蹈设计、雕刻、织布等，其以世代传承的方式得以延续，并随环境的改 变而改变。传统知识是传统民族的宝贵资产，不仅能为民族生活提供所需的资源、 象征民族传承，还能为现代科学技术所利用，创造更大的财富。虽然发达国家中 也有传统知识，但由于传统知识的“原生态”性，富有此类知识者主要还是发展 中国家。大多数发展中国家（如中国）的传

2、统文化被发达国家以现代手段使用后 转变为具有重要经济价值的知识形态的商品，并享受知识产权法律制度的保护， 而根据现今知识产权法的一般理论，传统知识却并不在知识产权法的保护范围之 内，这就使得作为传统知识的“发源地”的国家或民族对传统知识的所有权和使 用权被间接的剥夺了，造成了极大的不公平。因此，建立一个完善的传统知识保 护的法律制度，使得发达国家能够遵循合法的途径对传统知识加以利用，发展中 国家亦可以从发达国家对其传统知识的利用中分享所得利益，是十分必要的。一、传统知识的内涵及特点传统知识，顾名思义其是相对于现代知识而言的，世界知识产权组织（WIPO） 将其界定为：基于传统产生的文学、艺术或科

3、学作品，表演，发明，科学发现,外观设 计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域 由智力活动产生的基于传统的创新和创造。此处的“基于传统”，是指其知识体 系、创造、改良和文化的表达，乃一个民族或其所在地区固有的，世代相传的， 且随着环境变化而不断发展的。其较之现代知识有如下特点：首先、传统知识具有“基于传统”的创新性。传统性，是传统知识的根本特 征，但并不意味着其是一成不变的。虽然传统知识是千百年来，人们基于其自身 的环境，为了生存和发展的需要，探索和积累的关于利用自然环境、动植物资源 和其他维系环境和生存所必须的知识，是对社会生活或生存经验的一种积累，但 其却

4、并非是古老的、落后的、一成不变的知识，其通常都随着客观环境等的改变刘春田：知识产权法，中国人民大学出版社，2009年版古祖雪：“基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性”，现代法学，2006年7月第4期 而改变，更衍生出新的知识。所以其是”基于传统“的一种创新，来源于传统却 并非完全是传统，而是传统和现今环境结合的而生的新的知识。其次，传统知识的主体具有群体性。传统知识的形成与发展与其地理环境和 当地的民族密切联系，通常并非个人所能为之而是当地民族共同的智慧结品，由 民族全体所共有，或者原本由个人创造，但是在漫长的历史发展之中逐渐成为全 民族的财富。传统知识由民族长者叙述，将知识传递给下一代，

5、一代一代世代相 传。所以，传统知识是属于某个民族或者某个地区的人民所共有的。再次、传统知识具有特定的区域性。传统知识的产生与发展是在特定民族或 地区，与当地特定的自然环境和人文环境紧密相连，离开那特定的环境，就不可 能存在和发展，因此，其具有显著的地域性特征。二、传统知识保护的现状虽然1992年的生物多样性公约对传统知识保护问题已有所强调,但在发 达国家主导的乌拉圭回合知识产权谈判中，谈判议程中却并没有列入传统知识保 护问题，以致于1994年的TRIPS协定对传统知识的保护只字未提。但是，值得一 提的是，由于发展中国家长期的集体抗争，使得WTO由2001年起开始正视传统 知识保护问题，在其同年

6、发布的多哈宣言第19条明确指出：TRIPS理事会应 审查TRIPS协定与生物多样性公约（CBD）、传统知识之间的关系。这是对 于传统知识保护的一大进步。但就如何保护传统知识的问题上，南北国家出现严重分歧。以巴西、印度为 代表的WTO发展中国家缔约方希望能在TRIPS框架内对传统知识加以保护，他 们要求修改TRIPS协定,在协定中明确制定有约束力的国际法律规则保护传统知 识。相反，WTO的发达国家缔约方则对这一主张表示强烈反对。鉴于在WTO 框架内，南北国家各执一词，难以达成共识,一些发达国家近年来试图转移谈判 场所，将传统知识保护问题放在WIPO之中加以讨论。WIPO也对此作出回应, 于200

7、0年正式成立了 “知识产权和遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政 府间委员会”，用以专门解决与传统知识有关的知识产权保护问题。但发达国家 也曾一度在WIPO内主导与之相关的各项议程，好在众多发展中国家统一战线， 自2004年起发起设立“发展日程”的集体行动，使得发达国家的企图难以得逞。 几年来，为避开发展中国家的集体抗争，以美国为首的一些发达国家又将谈判场 所转移至双边谈判或有限的多边谈判框架内，企图通过与发展中国家单独签订双 边贸易协定或有限的多边协定的方式，在谈判过程中对发展中国家施压，迫使其 签订条约，以条约义务的方式放弃其一直坚持的传统知识保护主张。三、传统知识保护问题的分析尽管国际

8、社会对于如何保护传统知识有颇多的争议，但究其根本争议的焦点 无非是：应该在多边协商的环境下建立一个各国普遍遵守的国际公约，还是就传 统知识保护问题有各国在双边或者是有限的多边环境下，自行协商、签订条约， 制定各自满意的保护规则。而笔者认为在广泛的多边环境下保护即将其纳入 TRIPS框架内，并建立一套特有的保护制度为佳。（一）在TRIPS框架内保护传统知识更具有正当性1、传统知识应属于TRIPS保护的客体。如前所述，传统知识与现代知识相较具有三个显著的特征，即“基于传统” 的创新性、群体性和特定的区域性，其与TRIPS保护的典型的知识产权客体有 所区别。反对将传统知识列入TRIPS框架的国家认为

9、，TRIPS规定受其保护的 知识产权本质是“私权”，其权利主体应该是“一个可以确认的作者、发明者或 其他创作者”。如此，传统知识的群体性特征就使得其成为了为大家所知晓的公 共的知识，由此被排除在了 TRIPS保护的范围之外。当然，这种观点不仅于理 论上说不通，也有悖于TRIPS的规则。理论上，“私权”并非是个人权利，而是相对于公法意义上的“公权”而言 的，是私法意义的一个概念，即为私法上的权利。由此可见，要界定“私权”“公 权”不是单纯的看权利的归属，而是要看权利的背景。罗马法将法律按照其主体 地位的不同划分为调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法，并一直沿用 至今。照此划分，公法以国家或

10、具有管理公共事务职能的组织为主体一方或双方， 它强调公共秩序需要上下有序，对下应该强调限制和服从，凸现的是国家介入和 干预的强制性；而私法则调整平等主体之间关系,在私法领域中，国家等公权力主 体并非特权者，而是与其他法律主体具有平等法律地位的法律主体。由此可见， 私权指的是一种强调主体之间的平等和独立，侧重自由意志下支配和处分的关 系。私权的主体不仅仅可以是自然人个人，也可以是法律拟制的人，如法人、其 他组织，甚至于国家，只要在法律关系之中各主体之间是一种自由、平等的关系。 因此，私权的主体可以是个人，也可以是集体，而私权既可以是个人的权利，也 可以使集体的权利。TRIPS协定承认其保护的知识

11、产权的“私权”性质，但并未界定私权乃“个人化权利”。而在受TRIPS保护的著作权、商标权、以及专利权等知识产权中， 集体作为权利的主体并不罕见，如在著作权保护中，著作权的享有者并不一定是 自然人个人，也可以是法人或其他组织；商标权的保护中的集体标志以及地理标 志，其权利的享有者也并非是个人；再如专利权保护中的“职务发明”和“雇佣 发明”，其保护的权利主体也都是集体而非个人。由此可见，传统知识具有私权的性质，虽然其与TRIPS所保护的传统知识 产权有所不同，但其也不应该被排斥于TRIPS框架之外。2、在TRIPS框架内保护传统知识更能保证公正公正是法的价值要求，是法得以存在的逻辑前提，没有社会对

12、公正的需要， 法将没有存在的必要。将传统知识保护纳入TRIPS框架内，更有利于保证公正。首先，将传统知识的保护纳入TRIPS框架内，有利于各种知识产权的平等保 护。按照CBD的界定，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医 药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他 未固定的文化财产。其与现代知识同样是智力劳动成果，TRIPS将利用传统知 识产生的现代知识列入保护范围，如著作、商标、专利等，而原创性的传统知识 却被排除在保护范围之外，得不到很好的保护，这恰恰反映了现行的知识产权制 度的一种不合理。如前所诉，传统知识虽然与现代知识有所区别，但其本质

13、仍然 是知识产权，其应该与其他知识产权一样，平等的受到法律的保护，所以应该将 其纳入TRIPS保护的范围之内。其次，将传统知识纳入TRIPS框架内，有利于平衡各种利益主体。知识产权 保护制度的根本目的就是平衡知识的创造者和使用者之间的利益，当然这也是 TRIPS确立的保护知识产权的目标。对于传统知识而言，那些利用传统知识创造 更多的商业价值的人是使用者，而拥有传统知识的国家、民族或地区是其创造者， 现今的情况是传统知识的使用者从传统知识的使用中获得了巨额的利益，并且可 以受到知识产权保护，而传统知识的创造者非但无利可享，甚至还无门可诉。出 现这样巨大的剪刀差，从根本上违背了知识产权保护制度制定

14、的初衷，当然也违 背了 TRIPS确立的保护知识产权的初衷。好在人们已对此有所认识，所以在“多 哈回合”将传统知识保护列为TRIPS理事会优先审议的问题，这在一定程度上 可以弥补TRIPS的缺陷，但其对于传统知识保护的缺失状态仍然无法扭转。最后，将传统知识纳入TRIPS框架内，有利于平衡发展中国家和发达国家的 Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders，WIPO Report on Fact - Finding Missions on IntellectualProperty and

15、TraditionalKnowledge (1998-1999)EB/OL，http: / HYPERLINK http:/www.wipo www.wipo. int/，2001. 2006-02-14 利益。现行大的TRIPS的规定，使得发达国家绕开了 TRIPS，无偿的使用传统 知识，创造商业价值，获取巨大的利益，同时又可以受到TRIPS的保护，使得TRIPS成为了保护强者，无视弱者的国际法律，明显有违法的公正的价值要求， 成为一部“恶法”。试想在这样的普遍的多边环境下，各发展中国家尚可守望相 助，共同进退的情况下，都无法保证公正，那么若是将传统知识的保护放到双边 或者有限制的多边环境之

16、下，面对如美国那样超级大国的强权政治或者经济施 压，单个发展中国家或者几个发展中小国又如何能够抗衡，那么公正更是可望而 不可即。综上所述，只有将传统知识的保护纳入到TRIPS之中，才有利于保证公正， 使得传统知识得到更好的保护。2、在TRIPS框架内更能有效保护传统知识尽管如今传统知识保护已经成为新的全球议题，得到了广泛的国际关注，许 多国际组织和国际论坛都从各自的角度给予传统知识保护关注，如生物多样性 公约、粮食和农业植物遗传资源国际条约以及联合国“贸发会议”在2000 年10月30日召开的“保护传统知识、革新和实践的制度和国家经验专家会”， 都对传统知识保护进行了不同程度的讨论，这在一定程

17、度上也推动了传统知识保 护问题的发展。但是它们并非保护知识产权的主导机构，要真正实现对传统知识 的保护的目标还需要知识产权保护的专门组织和机构的努力，这有这样才能建立 国际社会普遍认可的、权威性的、操作性强的法律制度，对传统知识给予更好的 保护。WIPO 一直以来都是主导国际知识产权保护的国际组织，但在WTO产生以 及TRIPS生效之后，WTO在国际知识产权保护的作用和地位虽不可取代WIPO, 但也已经不容忽视。因为凭借与贸易有关的知识产权协定（TRIPS），WTO 推动着知识产权制度的国际协调进入到了一个新的阶段。TRIPS可以说是目前知 识产权保护范围最广、保护标准最高、执行效力最强的知识

18、产权条约。与以往的 保护知识产权协议（保护工业产权巴黎公约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、 保护表演者、录音制品制作者与广播组织的罗马公约和关于集成电路的知 识产权条约）相比，TRIPS有如下特点：首先，其规定除非各成员方同意，不 允许任何一方对本协定的任何一项规定作出保留；其次，其将以往独立的保护知 识产权条约规定的实体内容完全吸收和包容，其保护水平均以各独立的知识产权 保护公约确立的保护标准为起点，并在此基础上增加了大量的新的或更高的保护 标准；再次，其强调在各成员之间的相关法律制度存在差异的情况下，规定有效 和适当的方法，规定和执行对与贸易有关的知识产权协定的保护；又次，其规定 了迅速有效的争端解决程序，以多边方式防止和解决政府间的有关争端；最后， 其对发展中国家作出了过度性安排，使其逐渐达到协议规定的保护水平。由此可以看出，TRIPTRIPSS对于保护知识产权具有重要的意义，只有在 TRIPS框架下建立传统知识保护的国际规则,才能真正实现对传统知识的有效保 护。2、应该在TRIPS框架内发展一个新的保护传统知识的规则对传统知识保护的国际立法,不仅关乎一国自身利益，也事关国际协调机制的 运作。所以建立一个切实可行，能为国际社会所接受的方案则事关重要。如前所述，传统知识虽然兼顾了知识产权的专有性、时间性、地域性等