建设工程施工合同有关问题正式讲稿

1、建设工程施工合同法律风险控制北京市德恒律师事务所 宋俊博建设工程施工合同法律风险控制近几年，建筑市场出现了新的特点，市场快速增长，建筑企业技术水平、管理水平不断进步，市场管理也不断强化。同时我们也看到由于建筑市场供大于求，承揽项目十分困难，造成施工企业竞相压价，为拿到工程不择手段。造成大量违反法律法规的情况,例如违反招投标法的串标、陪标、虚假招标等等，违反建筑法及合同法的违法转分包、挂靠、黑白合同等等不规范的行为。因此，造成建筑企业处在巨大的法律风险之中，如何管理、控制风险，就成为建筑企业最主要的问题之一。下面我们从施工企业的角度，结合我的工作经验，共同探讨建设工程施工合同的法律风险管理的有关

2、问题。我们经常提到的是法律风险管理这样一个概念，是指企业为了防范法律风险所指定的一系列制度和执行体系的总和。这个概念比较大，是我们企业管理的组成部分，同时他也是一个系统工程，涉及到企业内部的管理制度及执行体系中的每一个环节。今天由于时间所限，只介绍司法实践中对建设工程施工合同的理解与把握，所以今天的题目就定位“控制”而不是“管理”。企业据此可以制定相应的管理制度，完善风险管理体系。 一、司法实践中，建筑施工合同纠纷处理的原则1、引导市场健康发展原则双方当事人因为建筑施工合同发生纠纷，官司打到法院，法官在审理案件中，必然会确认合同是否有效，认定双方当事人是否违约，以及如何承担违约责任等，从而在当

3、事人之间确立新的权利义务关系。也就是说，审判权的行使，必然会干预到当事人的合同关系。那么，在建筑市场中的合同主体，必然会因为法院对不同合同情况的认识，而改变自己的行为，从而对建筑市场起到引导作用。例如，承包人将成承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质的单位，以及分包单位将承包的工程再分包，都应认定无效。大家都知道，由于上述情况的存在，导致了建筑市场一片混乱，施工企业利润降低，工程质量难以保证。那么，有了这些规定，我们施工单位在内部管理、签订分包合同、选择分包单位等过程中，就会按照合法的方式操作。从而起到引导建筑市场向健康方面发展。2、

4、确保工程质量原则“质量优先”原则，在司法实践中表现的尤为拖出。对于承包的建设工程质量不合格且经过修复后，仍达不到国家规定的强制标准的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。对于建设施工合同无效，但工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持；已完成的工程不合格，承包人拒绝修复的，发包人有权解除合同；建设工程施工合同解除后已完工程合格的，发包人应按照约定付款，不合格的要修复或承担修复费用，无法修复的拆掉重建，承包人承担损失赔偿责任；因承包人原因造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、改建的，发包人请求减少工程款的，应予支持。总结起来就是：不管合同有效无效，只要承包人干的工程合

5、格就应当付款，不合格可以修。修不好就可以不付款，并要求损失赔偿。3、合同至上原则对于不违反法律、行政法规强制性规定，符合强制性规范的有效合同，法院会严格按照合同确定的双方权利义务做出判决。目前我国调整建设工程的法律、法规约六十多个，他们对合同效力的影响是不同的，法院会区分效力性规范、管理性规范。如果合同违反了效力性规范，一般会被认定无效；如果违反的是管理性规范，一般不会认定无效。例如，每年建设管理部门会颁布年度建筑定额取费标准，这一标准，就是任意性规范，合同规定的取费与这一标准不一致的，还是应该尊重合同约定；对于合同明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求

6、按照国家规定取费标准鉴定的，一般不会支持。实践中，我们经常遇到“大包干”合同，也叫“一口价”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方要反悔或者请求司法鉴定，法院是不支持的。大包干合同如果做到一半不干了，对于这样的半拉子工程，质量合格的，法院一般会根据已完工程量占总工程量的比例确定最后的合同价款，也不会支持鉴定。 二、建筑合同主体有关问题建设工程工程合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 (一)建筑工程承包合同的主体资格问题 发包方的主体资格：具

7、有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。 承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。(二)如何正确确定合同主体签订合同的必须是法人、自然人或其他经济组织。法人必须是经登记成立，具有法人资格的单位，包括机关法人、事业法人和企业法人。机关法人、事业法人必须是在编制委员会登记的国家机关和事业单位，例如某局、某委、某厅等，像政府成立的某某工程建设指挥部、某某工程管理办公室等，一般不具有独立法人资格，也没有登记，签订合同的时候，需要出具

8、相应的政府授权文件。企业法人一般是指公司，也有非公司法人但很少。企业法人的分支机构，例如某某分公司、某某办事处等，一般不具有法人资格，在和这一类主体签订合同时，需要有法人的授权文件，或者和其法人单位直接签订。 其他经济组织指的合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙企业等。这一类机构，必须是经注册登记领取营业执照的。个体工商户签订合同，应当是以业主的名义签。我们建筑企业内部，分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)可以签订建筑承包合同，但是产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则由建筑企业承担责任。所以，

9、如果自己的分支机构监管不严，造成了损失，承担责任的一般是建筑企业。因此，作为建筑企业制定相应的管理制度，对分支机构进行监管。借用企业营业执照、资质证书签订建筑承包合同,在司法实践里边，一般是由借用人和出借人共同承担责任。三、如何确认建筑施工合同的效力(一)确认合同效力的一般原则1、订立合同应当遵循的基本原则根据民法通则、合同法的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑

10、施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。一般情况下，只有法律、行政法规明确规定导致合同无效的情况外，违反一般的法律规定，不影响合同效力，特别是违反地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据。但建设施工合同不同，建筑市场需要严格监管，虽然建筑法、招投标法等没有明确规定违反了就会导致合同无效，司法实践中还是会从严掌握，违反资质管理规定、违法转分包、应招标而未招标的，都会导致合同无效。 2、确认合同效力的一般原则 根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条的规定,民法通则第五十八条 下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施

11、的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通（例如:串标），损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。(二)几种常见的无效情形 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

12、法律问题的解释（以下简称“司法解释”）规定了以下几种常见的导致合同无效的情况。1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的违法了建筑法第二十六条的规定2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 主要是针对没有法定资质的单位和个人以挂靠、联营、内部承包等形式，使用法定资质的施工企业名义与发包单位签订施工合同。实际工作中，我们经常会遇到借用资质，挂靠承包的情况。出借资质是有风险的，会导致非法所得被收缴、罚款，严重的资质被吊销等等。怎样才能避免被认定无效，这是我们要解决的问题。 “挂靠承包”的表现形式： (1)挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程

13、。挂靠人与被挂靠企业约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程，办理投标、签订合同、结算等手续，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“利润”、“管理费”或者“合作费用”，挂靠人自行完成承包的工程项目，自负盈亏，自行承担技术、质量、安全、经济等法律责任。(2)挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”，被挂靠企业提供承包工程的所有手续便利；挂靠人负责履行与发包方签订的承包合同，并享有和承担合同的权利、义务，自负盈亏，

14、被挂靠企业不承担工程承包的所有风险与责任。【案例】最高人民法院审理的舒伟国、贵溪市城市建设综合开发总公司、贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任，并签订了内部承包合同，对外签订的建筑施工合同有效。1997年8月8日，舒伟国、熊建华、熊道勤、徐国平(以下简称舒伟国等四人)为承建“金三角大厦”工程签订合伙协议，约定：熊建华、熊道勤、徐国平等三人各垫资15万元，其余款项由舒伟国垫付，利润平分，同时委托舒伟国与城建开发总公司签订承建“金三角大厦”工程承包合同。同日，三建公司与舒伟国等四人签订劳动聘用合同，约定：三建公司聘用舒伟国等四人

15、负责金三角大厦工程建筑施工管理等。同年8月9日，三建公司出具委托书，委托舒伟国负责“金三角大厦”工程的建设及有关项目的一切事宜。8月11日，城建开发总公司(甲方)与三建公司(乙方)签订建筑工程承包合同书(以下简称“8.11合同”)，约定：甲方将“金三角大厦”工程商住楼土建工程以包工包料的承包方式发包给乙方施工，乙方根据甲方提供的设计施工图纸及变更单完成整个土建工程；乙方按工程总造价的6上缴甲方管理费。舒伟国作为三建公司代表在该合同上签字。该合同签订后，工程开工。后来，由于工程款纠纷，舒伟国等起诉三建公司、城建开发总公司，要求偿付工程款。本案的争议焦点就是 “8.11合同”是否有效的问题。法院认

16、为，舒伟国与三建公司签订了劳动聘用合同，是三建公司的职工，舒伟国等承建金三角大厦工程，不属于挂靠，所签订的建筑工程承包合同有效。 【案例】原告曲修钊是一个个体建筑商，挂靠在广发建筑公司名下，以广发公司项目经理的名义承包工程。双方签订合同书一份，约定项目经理为承包单位，全面负责项目，独立核算自负盈亏。公司分配给项目不得工程按照总造价的5%支付管理费，自己承揽的工程，按照总造价的3%交纳管理费。此后，广发公司承包了金都房地产公司六栋楼的工程，分给了四个项目部承包。工程款到位后，广发公司制定了房款分配表。其他三个项目部领走了款项，原告认为多扣了款，诉至法院，要求广发公司全额支付。本案争议焦点之一是双

17、方签订的合同性质，本案是否属于人民法院受案范围。法院经审理后认为建筑企业为增强活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部为期施工，属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应得到肯定。只要建筑企业能够采取措施，分派人员直接参与工程施工，对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包。从双方签订的承包合同来看，广发公司享有统一管理财务、技术、质检安全等工作，并进行检查监督的权力；享有对大型机具技术人员和施工人员统一管理调配的权力；负有技术保障、质量检查、指导安全生产的义务。实际上，广发公司也直接向发包人承担合同权利义务。因此本案应认定为内部承包关系。对于内部承包关系，法院不予受理

18、的依据是1987法研字第24号文件。该文件认为：“企业内部因承包合同所产生的纠纷人民法院是否受理问题，尚无明确的法律依据，目前仍应 按我院法(研)发号通知中的精神办理。即：大部分应由企业或上级主管机 关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时 ，应严格审查、从严掌握，而不宜铺得过宽。”法院认为该文件是最高院研究室的一个答复不是司法解释，且未绝对排除法院管辖，同时，由于企业改革的推行，越来越多的企业没有了主管部门。本案中，因其是平等主体之间签订的合同，应属于平等主体之间民事纠纷，法院不应排除管辖权。企业内部承包与挂靠的区别：所谓挂靠就是无相应资质的人和单位，

19、以各种形式借用有资质的施工企业的名义承揽工程的行为。内部承包是指公司内部人员组建相应的项目部从事施工的行为。相同点：都是采用建筑公司项目部的形式，都交纳一定的管理费。不同点在于建筑企业对项目部的监管不同。实践中判断借用资质应从以下几个方面入手： （1）实际是工人是否进行独立的经济核算，即看材料费、设备费以及人工工资是否有名义承包人直接拨付。 （2）看利润获得者是谁。去除材料费、设备费、人工费等各项成本后的利润，如果有实际施工人获得，则可认定出借资质； （3)看包工头、实际施工人等是否与名义承包人存在合法的劳动关系。不能凭劳动合同来判断，还要看工资、保险等是如何缴纳的； (4)看施工机械设备的权

20、属。一般情况下，具有资质的企业有一定数量的自有设备，而借用资质的是事实供认绝大部分设备是租赁的； (5)内部承包名义的，要看实际施工人是否是名义承包人的分支机构，是否经过了合法的登记；( 6)看垫资人是谁。一般情况下，名义承包人是不会给实际施工人垫资的。总结起来就是一句话：挂靠是用一根线吊着，内部承包是被两只手抓着。 施工企业如何避免被认定为挂靠？ (1)对挂靠企业、实际施工人进行监管； (2)在工程施工中提供了人员、管理、技术等方面的支持； (3)与实际施工人签订劳动合同，交纳养老保险； (4）由名义承包人统一进行核算。 上述条件不一定全满足，实践中，有的满足一条就可以了，能否在认定挂靠主要

21、看证据情况，也要看法院的认识，不同的法官认识上存在一定差异。 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 如依照中华人民共和国招标投标法第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标

22、。 对依法应当招标而未招标的合同无效。4、承包人非法转包、违法分包建设工程的施工合同无效 违法分包的情形: 建筑法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。劳务分包我们注意到，司法解释第

23、七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。在实践中，很多违法转分包工程穿上了劳务分包的外衣。怎么区别？看一个案例。【案例】上诉人(原审被告)：某集团*有限公司（下称建筑公司）被上诉人（原审原告）：刘某，汉族，男，个体户原审被告：广西阳光嘉园*有限公司（下称阳光嘉园公司），阳光嘉园公司将南国花园商城发包给建筑公司承包。2003年4月1日，刘某以合同乙方广西通力建设有限责任公司（下称通力公司）代理人的身份，与建筑公司签订了工程施工劳务合同。合同内容分别为负责承包E3栋、E1栋的土建、粗装修、水电等工程施工，

24、承包方式为自带机具的劳务承包。合同价计算方法为：由乙方提供所有的机械设备，人工费、机械费按定额直接费的95%计取；材料数量按定额含量的95%由乙方包干使用，节奖超扣；材料单价按施工当期信息计算，主要材料由甲方供应，并收取2%的采保费。最终结算总价以乙方实际完成并经甲方签认的合格工程数量计算确定。合同还约定了双方的权利和义务，等等内容。工程完工后，经验收合格并交付业主使用，但由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某按自行结算的价款，要求建筑公司支付剩余工程款共计107万元，并起诉到法院。【审裁结果】：法庭争议焦点之一：刘与建筑公司是工程分包关系还是劳务分包关系？法院认为：工程劳务施工合同的内容来看

25、，土建、粗装修、水电等工程全部交给了刘某，包人工、材料、机械等费用，实际上是分包了E3楼的大部分工程，名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。【分析评论】：合同的性质如何认定？劳务分包与工程分包的区别要点？专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。例如门窗、外墙、水电等等。专业工程分包应当以发包人同意或合同约定为前提。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包是不需要以发包人同意或合同约定为前提的。据此

26、，劳务分包所指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物资等均完全由总包单位进行负责，劳务分包进行费用结算的，是纯粹的工费，劳务发包人不能收取管理费。据悉，本例中的建筑公司多数合同虽然以劳务合同为名称，以计件形式结算劳务报酬。但纵观其合同的表述，承包内容以整个工程为单位，计价以直接费的95%计取等等。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。当被认定为工程分包合同时，那么就要按照工程分包合同的权

27、利义务，来重新确认双方的权利义务。因此，法院认定本案中工程施工劳务合同名为劳务合同实为分包合同，是准确的。【应对措施】：完善劳务分包合同的形式和内容，确保其合法有效承包人必须有劳务资质；物资、设备须由承包人供应；安全、技术由承包人负责；劳务报酬的计算条款，要符合劳务分包的实质。劳务报酬计算主要有三种方式，即1、固定劳务报酬；2、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算；3、约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。特别是我们常采用第3种计件形式时，合同中要体现按工序进行分解，约定不同工序（即不同工作成果）的劳务单价，然后才按工程量计算出劳务报酬。如果象本案一样仅仅以整体形式发包，人民

28、法院往往就认定为名为劳务分包实为违法的工程分包。建设工程施工合同无效后的处理 （一）合同订立后尚未履行 当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。 （二）合同已开始履行，但尚未完工 如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款

29、。 （三）合同履行完毕1、工程合格的情况：根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里用了两个词：“承包人请求”“参照”，也就是说必须是承包人自己的意愿，参照合同约定支付工程款；如果承包人不愿意参照，可以申请法院鉴定。鉴定就会按照定额计算，一般鉴定出来的结果要比合同价款高，有的还高很多。2、工程不合格的情况根据司法解释第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价

30、款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，司法解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。黑白合同问题建设工程“黑白合同”或称“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。 一般情况下，认为实质性变更备案合同，主要考虑价款、质量和工期是否

31、发生了实质性变化。其他方面的变化一般不认为是实质性变更。黑白合同的结算问题根据司法解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。司法实践里边处理起来较为复杂，要具体问题具体分析。【案例】原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮建设”）被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称“江南造船”）2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目标段和标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工，签订上海市建设工程施工合同并依法登记备案。2007

32、年5月30日，原、被告签订了施工合同补充协议（以下简称补充协议），原告让利950万元。该工程项目于2008年6月16日竣工验收合格。期间，原告按照补充协议规定按期提出工程进度款结算申请，被告按期结算。2008年7月，双方委托中介机构进行了审价。2008年12月17日，双方根据审价结果签订工程决算补充协议，就结算金额达成了一致意见。后双方就工程欠款问题发生争议，原告诉至法院，要求根据司法解释第二十一条规定认定原、被告所签订的补充协议无效，应按中标合同价结算工程款。 本案争议焦点是原告华亮建设是否可以根据司法解释相关规定再向被告江南建设结算工程款。根据解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订

33、立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但从本案中双方当事人实际履行情况看，双方于2007年5月30日签订让利950万元的补充协议后，原告华亮建设按照让利后工程总价向江南造船申请进度款，江南造船也按期支付。审价确定了工程总造价后，除审价前支付的工程款外，原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款发票，后江南造船也按约一次性支付至合同约定的95工程款。同时，根据双方最后签订的工程决算补充协议约定的内容看，双方对相关遗留事项进行加减结算后，由被告江南造船再支付原告华亮建设230余万元工程款，并约定作为双方最终结算完毕的依据，说明双方对

34、结算已无争议。法院也未发现江南造船以建设单位拥有的强势地位而使华亮建设违心作出让利的情况。由此，法院认为双方对2个标段工程所签订的一系列协议均系双方真实意思表示，双方对工程总价款的结算问题并未存在任何争议，且双方除预留保修金外，所有该项目中发生的工程款均已履行完毕。现原告华亮建设以司法解释规定推翻双方已结算完毕的事实，据此向被告江南造船再行主张工程款，显然与客观事实不符，也有违诚实信用民事基本原则，故法院对原告华亮建设的诉讼请求不予支持。建设工程施工合同中“黑白合同”的大量存在有其社会危害性，然而由于实践中“黑白合同”的产生原因及表现形式各不相同，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一

35、刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。第二十一条规定只适用双方因为“黑白合同”发生结算争议时，以那一份合同作为结算依据，也即是说该条解决的是双方对工程结算未达成一致且未结算完毕的情况；而一旦双方在结算确认书上签字或盖章确认，尤其是在结算完毕的情况下，则不应适用该条规定。实际上这个案例遵循的是合同至上原则。建设工程施工是一项复杂的系统工程，具有一定的特殊性，因为涉及到多数人的安全问题，国家规定了较为严格的监管体系，合同备案管理就是其中的一项措施。但是合同变更权是一项基本的权利，在双方达成一致的情况下，对原合同进行变更体现的是契约自治的原则，是应当被允许的。另一方面，有人为了规避监管，往往

36、在合同变更上下功夫，特别是发包方，利用自己的优势地位盲目压价，签订补充合同要求承包方让利。承包方为了拿下工程也就不得不让利。让利以后正常干事要亏损的，所以就在节省成本上下功夫，也就忽视了工程质量，造成了很多问题。但是，合同变更你又不能一概说无效，说无效是违背法理的，最高院也就出台了一个模棱两可的规定，按照白合同计算价款。但是在双方已经按照变更的合同履行的情况下，应当尊重双方的意愿。【案例】2006 年3 月1 日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立建设工程施工合同，并进行了备案。合同约定：乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款4500 万元，合同

37、价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。2006 年4 月1 日，甲公司向乙公司出具一份承诺书，承诺对奥林花园工程按工程决算总额的20%予以让利。 2007 年8 月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。 焦点问题：承包人通过招投标中标人与发包人签订建设工程施工合同后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否有效。第一种意见认为，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对

38、工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更建设工程施工合同的效力。第二种意见认为，甲公司在中标后向乙公司出具的让利承诺书，是当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定为有效，人民法院可以在双方约定的基础上适当限制让利比例。 最后法院认为：让利承诺书本质上是“黑合同”。本案中，双方依据招投标文件签订的建设工程施工合同，是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”；其后承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20 % ，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更。如果照此履行，明显与建设工程施工合同的实际内容相背离，是对白合同的实质性变更，应根据司

39、法解释的规定，认定该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。 五、垫资合同问题司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”司法解释出台以前，对于垫资施工，一直按照企业间借贷处理，是无效的。依据是最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。由于垫资施工导致的拖欠工程款的现象，国家曾三令五申对垫资施工加以制止。但是，由于垫资施工，是一个十分普遍的现象，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程

40、，国家难以禁止，如果不认定垫资有效，就更不利于保护承包人的合法权益。按照企业间借贷处理，认定无效，根据法律规定，利息没收，还要罚款，对发承包双方都是打击。特别是承包方，给人家垫了钱，拿不到一分利息还要承担罚款，不公平。另外，在国际建筑市场上，是允许建筑承包商垫资施工的，这也是国际惯例，例如交钥匙工程（EPC),，设计、采购、施工一条龙，最后将合格工程交给业主，垫资量很大。因此，认定垫资无效是不合理的，最高院的解释认定垫资有效是非常务实的态度。既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。有一个建设工程项

41、目纠纷案例，在招投标文件中，约定了承包方垫资施工，但是，在施工合同中又约定了工程预付款、进度款。在施工过程中，承包方因为发包方没有按照合同约定支付进度款，承包方催告以后，按照合同约定实施了停工。造成了工期延误长达一年以上。此后，承包方起诉，请求发包方赔偿因逾期支付工程款，给承包方造成的各项停工损失费。发包方也不甘示弱，就此提出了反诉，要求承包方按照合同约定支付工期延误的巨额违约金。 法庭上，承包方以施工合同文本作为发包方未能按照合同约定，支付工程进度款的证据；发包方以招投标文件作为承包方已经同意垫资施工的证据。合同文本与招投标文件的规定相互冲突，再看合同文件的解释顺序，一查，招投标文件优先于合

42、同文本的解释顺序，应当以招投标文件的规定为准。因此，法院判决：承发包双方，已经约定了垫资施工，此约定为双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，双方均应遵守。现承包方以发包方未付工程进度款为由，停止施工，无合同依据及法律依据。因此，承包方应当按照逾期完工的合同约定，向发包方支付违约金。这是一个值得记取的教训。 比较隐蔽的垫资条款要注意：例如有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。 垫资的处理：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息

43、的，不予支持。垫资的风险必须考虑工程项目的合法性，不然有血本无归的可能性。有的工程项目未能办理合法的用地手续，没有办理建设工程规划许可证，这样的项目绝不可以垫资。因为，工程项目违法，到时候，发包方拖欠工程款，而又不能以工程项目变卖，承包方可能面临要钱没有，要命一条的被动局面。六、签证与索赔 签证是施工合同双方对质量变化、设计变更、工期增减、价款调整等事实达成的协议。签证是主张权利的凭据，承包人凭借签证可以要求发包人延迟工期、增加价款或赔偿损失。签证是常规行为，承包人必须坚持“勤签证”策略，开工迟延、设计变更、工程价款调整等事实经常发生，签证亦应同步进行。 索赔是在合同履行过程中，对于并非自己过

44、错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。索赔是单方行为，一方未能获得价款增加、工期顺延、赔偿损失的书面确认时，在约定期限内向对方提出索赔要求。索赔必须依赖证据，根据“谁主张、谁举证”原则，一方提出索赔要求时必须提供相应证据，否则将承担不利后果。索赔是维护自身权益的措施，承包人索赔旨在要求延迟工期、增加价款或赔偿损失，发包人索赔旨在要求赔偿损失或延长质量缺陷责任期。 签证与索赔的关系签证旨在确认或变更事实，固定证据，为索赔成功奠定基础；索赔是主张权利行为，以签证为重要证据。签证贯串合同始终，是“面”上工作，故要勤签证；索赔是发生争议时行使权利的行为，

45、是“点”上工作，故要精索赔。 世界通常做法是签证一般占合同造价的7，我国建筑商的签证一般只占合同总造价的3。 （一）、应当提请签证的情形 从签证目的出发，合同履行之中所有发生工期延误、价款调整或赔偿损失的事实均应当提请签证，主要包括但不限于以下情形： 1、开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期，承包人应当及时提请签证。 2、工期延误的签证。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加

46、；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；（6）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 3、价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等等。 4、窝工、停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程；因发包人原因停建、缓建和返工；发包人未提供施工协助；工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。 5、工程量确认的签证。固定单价合同的工程款是综合单价与工程量的乘积，故承包人应当按照专用条款的约定，每月向工程师提交已完成的工程量报告。总价固定合同之外另有零星工程的，零星工程量亦应签证确认

47、。确认工程量意味着确认价款，对结算价款和解决争议无不有益。 （二）、签证应注意的问题 1、提高认识，手段灵活 签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段，应当高度重视。提请签证要及时，在合同约定期限内以书面方式向签字权人提出，防止出现“逾期视为权利丧失”的后果。签证载体包括签证单、会议纪要、往来信函、月形象进度表、质量评定表等，签证内容要明确具体，不应模棱两可。2、载体多样，补救及时 提出签证未必都能得到对方承诺，如何固定证据？司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事

48、人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，正式签证单并不是确定工程量的唯一证据，只要承包人能证明发包人同意其施工，完全可用其他证据证明实际工程量。该解释也提醒承包人：发包人不予签证，但有其他证据证实设计变更、质量提高、价款调整、工程量增加等事实，可以据实主张权利。故一旦签证不能获准，承包人应当通过会议纪要、来往函件、人证书证、视听资料、监理证明或录音录像等多种形式搜集与固定证据。另外，承包人应当要求发包人以书面方式发出设计变更或者其他变更通知，该通知也可证实工程量增加的事实。 3、逾期不复，视为认可 建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）诸多条款规定了“逾期不予答复视为认可”

49、原则，如通用条款25.2条规定：“工程师收到承包人报告7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。”13.2条规定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”示范文本第11、17、23、31、32、36条均有此类规定。如果采用示范文本订立合同，承包人只要能够证实发出了签证通知或者提供了资料而发包人不予答复，即可利用“逾期不予答复视为认可”原则，根据送审文件主张权利。 4、做到文书化往来。也就是要求双方相互递交的文件都要有交接记录，送到的文件要求对方

50、签字。因为在施工合同履行过程中，有很多不回复即为默认的情况，这是留下证据的最好方式。(三）常见索赔事件 索赔事件包括但不限于以下情形： 1、发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金（包括预付款、进度款）、技术资料导致开工迟延、工期延长和停工窝工损失； 2、因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料构件积压等损失和实际费用； 3、发包人没有及时检查隐蔽工程或重新检查导致工期延长和停工窝工损失； 4、发包人不合理干预施工或其直接指定的分包人违约造成工期延误； 5、设计变更导致工程量增加、质量标准提高、工程款增加或工期延长； 6、发包人迟延竣工验收、迟延

51、结算、提前使用工程导致费用增加； 7、发包人要求赶工造成施工成本增加； 8、发现地下障碍物、水流或文物等造成工期延误和施工损失； 9、恶劣自然条件或地质条件下施工导致工期延误； 10、工程师指令迟延或错误造成承包人费用增加 11、非正常停水、停电和交通中断造成施工延误； 12、社会事件或不可抗力导致施工中断。 承包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误，造成发包人损失，发包人亦可提出索赔，作为施工企业，应当在这些方面引起注意，尽量避免。索赔事件包括但不限于以下情形： 1、因施工人原因致使建设工程质量不符合约定，需要无偿修理、返工或者改建； 2、承包人延误工期造成发包人多支付监理费、贷款利息、租

52、赁费、对第三人违约金和购房人损失； 3、因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的； 4、在保修范围和保修期限内发生质量问题，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任； 5、承包人造成工程质量缺陷拒绝修复或保修期内拒绝保修，由第三人代为履行； 6、承包人转包、违法分包、未自行完成建筑工程主体结构施工； 7、承包人不按图纸和技术规范施工，擅自变更设计造成工程不符合约定； 8、承包人偷工减料，使用不合格建筑材料或设备造成质量缺陷。 索赔程序与要点 1、索赔理由与证据 索赔之前，要全面搜集与索赔相关的证据与法规，认真分析索赔理由和制作索赔报告。索赔报告应当包括索赔理由、增

53、加的工程款数额、延长的工期天数、赔偿损失数额，并附相关证据。 索赔证据的种类包括： 1、招标文件、工程合同、发包人认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等； 2、工程各项有关的设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等； 3、工程各项经发包人或合同中约定的发包人现场代表或监理工程师签认的签证； 4、工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等； 5、工程各项会议纪要； 6、施工计划及现场实施情况记录； 7、施工日报及工长工作日志、备忘录； 8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录； 9、工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期记录； 10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；

54、 11、工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录； 12、工程有关施工部位的照片及录像等； 13、工程现场气候记录，如有关天气的温度、风力、雨雪等； 14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等； 15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据； 16、国家和省级或行业建设主管部门有关影响工程造价、工期的文件、规定等。 索赔时限 建设工程施工合同示范文本（1999版）规定的索赔与审核期限为：索赔事件发生后28日内发出意向；发出意向后28日内提出索赔报告；工程师收到索赔后28日内给予答复，或要求承包人进一步提供资料。索赔事件持续时，承包人分阶段提出索赔报告，事件终了后提出总索赔报

55、告。 【案例】某省建筑公司于1999年与某开发公司签订某房地产项目施工合同，约定工期为600天，因种种原因，建筑公司在工程完成至0.00以下工程后（此时距开工已1000天）停止了施工。2004年4月建筑公司起诉至珠海中院要求开发公司支付拖欠的工程进度款2000余万元。开发公司随即提起反诉，要求赔偿因工期延误造成的经济损失4000余万元。庭审中，某省建筑公司就工期问题答辩称，工期延误属实，但延误的原因在于工程量增加、设计变更以及开发公司未按合同约定足额支付工程进度款等，故延误的责任应由发包人承担。被告开发公司则认为，虽然有设计变更、工程量增加等事实，但由于承包人中铁某公司在施工过程中从未提出过工

56、期顺延请求，未按合同规定办理过任何工期签证，因此可以认为承包人放弃了增加工期的权利。 法院审理后认为，依据有关法律，建筑公司对工期顺延的请求负有举证责任，结果建筑公司始终拿不出过硬的证据。一般情况下，超过合同约定的签证期限的，只要有确凿证据证明发生，法院也可以认定。本案中，被告虽然承认存在设计变更和工程量增加，但上述变化不必然导致工期延误，必须要经过工程师确认才会导致工期顺延。本案原告因办理延期签证，只能承担违约责任。【案例】原告（反诉被告）：某建筑企业被告（反诉原告）：深圳市某实业有限公司（以下简称实业公司）被告：深圳市某投资集团有限公司（投资集团公司）法院查明和认定的事实2004年10月2

57、1日，原告与被告实业公司签订一份深圳市建设工程施工合同，合同总价暂定为人民币63756094元，为可调价款。此后，原、被告双方先后签订了补充协议（1）、补充协议（2）以及补充协议（3），对工程造价、工程款的支付办法等座了补充约定。原、被告均确认，截至2006年11月7日，被告实业公司总共向原告支付了涉案工程的工程款人民币4700万元。另查，2005年2月22日，被告实业公司向原告发出一份“关于某商业大厦工程签证等的有关通知称，为有效控制工程成本，我司决定对某商业大厦项目发生的工程设计变更以及工程现场签证采取如下确认方法：1、工程设计变更，经设计单位出图盖章，甲方项目负责人签字并加盖甲方公章方为

58、结算有效文件；2、工程现场签证的确认，经监理工程师审核签字、甲方现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章方为结算有效文件。原告收到通知后，在通知上加盖公章予以确认。在本案审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对某商业大厦项目的工程造价进行鉴定。法院依法委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行工程造价咨询中心（以下简称“造价咨询中心”）对某商业大厦项目的工程造价进行鉴定。造价咨询中心作出某商业大厦工程造价鉴定报告，确认造价无争议部分为63773499.15元，造价有争议部分为2061242.01元。其中，争议部分是指签证单有现场监理确认，有甲方现场工程师签字确认，但缺乏建设方

59、认可的甲方项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为732980.56元；争议部分是指签证单有现场监理确认，但没有甲方现场工程师和项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为590848.53元；争议部分是指未形成签证单形式，目前无法在现场体现，从施工方案和工程联系单记录中有反映的隐蔽工程部分，此部分没有设计图纸，该部分估价为737412.92元。法院判决要旨：关于工程造价，法院认为根据鉴定报告，无争议部分的工程造价依法予以确认。对于鉴定报告所列之争议和争议部分，虽然没有被告（甲方）项目负责人的签字及加盖被告公章，但有监理方的确认和（或）被告现场工程师的签字确认，且工程现场能够看出原告确实进

60、行了相应的施工，根据事实情况和民法等价有偿的原则，法院对于鉴定报告所列之争议和争议部分予以确认。对于鉴定报告所列之争议部分，因没有被告委托的监理单位、现场工程师或项目负责人的签字确认，且工程现场也无法看出原告确实进行了施工；原告称该部分为隐蔽工程但未能得到被告的认可；因此，原告应承担举证不能的不利后果，对该争议部分，法院不予确认。本案被告认为有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章，鉴定结果中的三个争议的签证正是不符合此要求。施工实践中承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分