借名买房中的房屋权属分析研究法学专业

1、借名买房中的房屋权属【摘要】目前，随着我国房地产市场的快速发展，诸多城市开始推行“限购”政策，借名买房的现象也由此而产生。在司法实践中，如何确认借名买房情形下的房屋物权的归属成为了令司法机关困扰的难题。笔者将吸纳相关论文对于借名买房的问题有益的探索，结合司法实践，得出更加完善的确认借名买房情形下的房屋物权归属的司法规则，以求对司法实践中处理借名买房的相关问题有所裨益。【关键词】借名买房 房屋权属 物权变动 事实物权 登记【目录】 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc2867351 引 言 PAGEREF _Toc2867351 h 4 HYPERLINK l _To

2、c2867352 一、借名买房的概念、行为性质和效力 PAGEREF _Toc2867352 h 4 HYPERLINK l _Toc2867353 （一） 借名买房的概念 PAGEREF _Toc2867353 h 4 HYPERLINK l _Toc2867354 （二） 借名买房的行为性质 PAGEREF _Toc2867354 h 4 HYPERLINK l _Toc2867357 （三） 借名买房的行为效力 PAGEREF _Toc2867357 h 5 HYPERLINK l _Toc2867358 二、借名买房内部协议的性质 PAGEREF _Toc2867358 h 6 HYP

3、ERLINK l _Toc2867359 （一） 直接借名买房内部协议的性质 PAGEREF _Toc2867359 h 6 HYPERLINK l _Toc2867360 （二） 间接借名买房内部协议的性质 PAGEREF _Toc2867360 h 6 HYPERLINK l _Toc2867361 （三） 内部协议对房屋买卖法律关系的影响 PAGEREF _Toc2867361 h 7 HYPERLINK l _Toc2867362 三、探究借名买房中房屋权属 PAGEREF _Toc2867362 h 7 HYPERLINK l _Toc2867363 （一） 无第三人时借名协议的效力

4、对于房屋权属的影响 PAGEREF _Toc2867363 h 8 HYPERLINK l _Toc2867364 1.借名协议有效时的房屋权属 PAGEREF _Toc2867364 h 8 HYPERLINK l _Toc2867365 2.借名协议无效时的房屋权属 PAGEREF _Toc2867365 h 8 HYPERLINK l _Toc2867366 （二） 存在第三人时的房屋权属 PAGEREF _Toc2867366 h 8 HYPERLINK l _Toc2867367 1.第三人存在且借名协议有效时的房屋权属 PAGEREF _Toc2867367 h 9 HYPERLI

5、NK l _Toc2867368 2.第三人存在且借名协议无效时的房屋权属 PAGEREF _Toc2867368 h 9 HYPERLINK l _Toc2867369 四、结语 PAGEREF _Toc2867369 h 10 HYPERLINK l _Toc2867370 参考文献 PAGEREF _Toc2867370 h 11引 言现在，随着我国经济的快速发展，房地产企业也逐渐兴盛。为了使我国房地产企业发展得稳定平和，诸多城市推出了限购令政策。此政策的出台，使得很多居民无法随意地对房屋加以购买，限制重重。借名买房的现象在社会上的出现，正是由于居民为了购买房屋而对限购令加以规避。在借名

6、买房的情形之下，若出现了房屋权属的争端，应当如何解决，是我们值得思考的问题。一、借名买房的概念、行为性质和效力（一） 借名买房的概念所谓借名买房，指的是购房时，借名人与出借人签订一份借名协议，在协议中约定在购买房屋后，将房屋登记于出借人的名下，待所有的购房行为结束之后，再由出借人将房产过户给借名人的情况。在法律结构当中，借名买房行为包括两种，其一为内部借名约定；其二为外部借名行为。根据签订买房主体的不同，我们可以将借名行为划分为两种形式，即分别为间接借名行为和直接借名行为。 冉克平：论借名实施法律行为的效果，载于法学2014年第2期，第81页。其中直接借名是指，签订购房合同的双方为借名人和售房

7、人，认同间接借名是指签订购房合同的双方分别为出借人与售房人。（二） 借名买房的行为性质首先，借名买房是法律行为，这种法律行为要想真正产生法律效益就必须首先保证借名人和出借人在签订借名协议的过程中具有真实的意思表示，如果一方是被欺骗或者胁迫的，那么该借名买房行为就是无效的。在上述我们已经提到，在限购政策的背景之下，借名买房行为越来越普遍，这就给司法实践带来了诸多困扰，由此针对房屋的所有权产生了很多纠纷，要想切实解决实践当中面对的难题就必须首先对借名买房行为的性质和效力进行探讨，当前，学界针对这个问题展开了激烈的讨论，不同的学者对于借名买房行为的性质和效力有不同的认知，目前具有代表性的说法有两种：

8、 1.委托行为委托代理(agency by agreement)，是指被代理人委托代理人进行某种行为，换句话说就是被代理人赋予了代理人代理权，代理人必须在自己的权限范围内行使自己的代理权，其最终的代理结果由被代理人承担，如果代理人超越了自身的权限做出某种行为，其需要对超越部分的行为负责。在委托代理关系当中，被代理人授予代理人代理权的方式大多为意思表示，因此，委托代理也可以被称为“任意代理”或者“意定代理”。在上述我们已经提到借名行为可以被划分为直接借名行为和间接借名行为两种。在冉克平教授看来，直接借名行为与表见代理相似，这主要是因为借名人假借出借人的身份与第三方进行交易，第三人在不知情的情况下

9、有理由相信出借双方共同展示出来的权利外观，并基于这种信任完成房屋交易。就整个行为的过程和特征来看，这种借名买房的行为性质与表见代理高度相似。但是这二者也不能完全等同，这种不同之处主要体现于法律后果的承担之上。表见代理的法律后果是由被代理人承担的，而直接借名的法律后果是由借名人承担的。但冉克平教授认为这种法律后果承担主体的不同不会直接影响外部效果。因此，他认为对于借名买房的行为可以类推适用表见代理的法律规定。同理，间接借名可以被看做一种间接代理行为。 冉克平：论借名实施法律行为的效果，载于法学2014 年第 2 期，第 84 页。 马一德教授并不认同上述观点。在其看来，间接代理仅仅是一种学理上的

10、名称，其不属于真正的代理，这就类似于行纪。此外间接代理与隐名代理存在很大的不同，是否知道或者可以知道委托人的存在是二者最大的区别所在，这种不同决定了隐名代理依旧是代理行为，而间接代理却不是代理行为。如果第三人在交易过程中知道委托人的存在依旧愿意进行交易，那么他们之间的关系就可以被看作隐名代理，相反如果第三人在交易过程中并不知道出借人与实际出资人之间的关系，那么这种借名行为就成立间接代理，产生的法律效果与代理存在很大的不同。 马一德：借名买房之法律适用，载于法学家2014 年第 6 期，第 134 页。2.无名合同行为有学者认为，借名买房行为的性质可以被认定为无名合同行为。我国合同法当中明确规定

11、了合同的内容和主体。借名买房行为与我国合同法规定的合同概念相一致。在实践当中，出借方和借名方形成的协议通常被称为 “借名买房合同”，这种称谓被我国很多法院所采用。在对协议的效力和性质进行分析时也大多立足于合同的角度。此外，我国一些地区的高级人民法院通过审判指导意见的方式对借名买房协议进行了认定，即将其认定为合同。 参见北京市高级人民法院发布的关于审理借名买房合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）中第 一十五条规定“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名 人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持”但是这种合同形式

12、与我国合同法规定的15种有名合同有所不同。虽然合同法中 没有规定借名合同是合同的类型之一，但是借名合同也符合合同的的要件。第一，其意思表示真实。第二，虽然国家政策没有规定可以借用他人信息购买房屋，但是该合同没有违反法律和行政法规，所以属于有效合同。第三，在该合同中，双方均或有利益，符合合同法的立法目的，即保护双方当事人的利益实现。在借名买房行为的性质方面笔者更赞同第二种观点，因为该观点使得房屋所有权归属和房屋买卖问题更加清晰。将借名合同视为一种合同，其便具有了单独的法律效力，与房屋买卖合同可以分别产生效果。此外，在形式上，不动产登记的是出借人的名字，所以委托行为的效力并没有全部归于借名人，即委

13、托没有完成。所以，将借名买房视为无名合同的签订更符合司法实践。（三）借名买房的行为效力简单来说，合同的效力就是指合同成立之后对当事人产生的拘束力，这种拘束力强于一般道德约束。随着我国合同效力制度的不断发展演变，在对其效力进行认证时也逐渐发生了变化。总的来说，更加重视当事人的意思自治，公序良俗所占比例趋于合理，鼓励交易，在效力类型方面增加了很多折衷的规定，如效力待定、未生效等等。要想明确借名买房中的房屋权属问题就必须首先探明借名买房行为本身是否有效。 认为借名买房协议无效的学者主要持以下几点理由：第一，他们认为借名买房行为是一种以合法形式掩盖非法目的的行为。借名人之所以选择通过借名的方式购买房屋

14、大多是因为他们本身不具备购房的资格，这种行为是与限购政策相违背的，属于脱法行为。 陈聪富：脱法行为、消极信托及借名登记契约，载于月旦法学杂志2005 年第 8 期，第 226 页。因此，这种行为是无效的；第二，违反法律行政法规的强行规定。近年来，我国房价一直保持着较高的增长态势，限购政策的出台主要是为了对房价进行控制。自身不具备购买资格，但是由于有购买意愿和购买能力而选择通过借名的方式购买房屋的显然违反了我国相关法律的规定，因此，应当认定这种行为无效。第三，损害公共利益。政府出台限购政策的主要目的是为了压制房价增长过高过快的不良态势，使得大多数人能够得到住房保障，借名买房行为通过投机的方式避开

15、了政府的限制，这将会导致房价继续上涨，最终影响社会稳定。也有学者不同意上述观点，在他们看来以上提到的这些理由并不能说明借名买房协议是无效的。首先，他们认为政府颁布的限购政策不属于法律禁止性规定，因此借名买房行为虽然规避了限购政策我们却不能认为这种行为是违反法律规定的。 马一德：借名买房之法律适用，载于法学家2014 年第 6 期，第 141 页。其次，借名买房行为并没有违反法律行政法规的强制性规定。借名买房行为违反的只是经济适用房管理办法等规定，我们无法将类似规定认定为法律和行政法规，相应的也就无法认定借名买房协议无效。但是有些地方性的规章制度是为了维护社会公共利益而制定的，如果借名买房行为违

16、背了此类规定应当认定其无效。 王利明:合同法研究（第一卷），中国人民大学出版社 2015 年版，第 657 页。最后，借名买房存在损害社会公共利益的可能性，但是也仅仅停留在可能的程度上。借名买房行为假借了他人的名义，这就意味着出借人自愿放弃了自己的购房资格，整体购房资格群体数量并未上升，我们没有充分理由认为借名买房行为增加了保障住房的压力，因为这些指标本身就是政府设定的，也在其应当承担的范围之内。由此可见，借名买房行为并不一定会损害社会公共利益。笔者认为在对借名买房协议的效力进行判断时必须依据合同法的相关规定，但是我们不应当以此为标准笼统的判定借名买房协议的效力。笔者认为在认定借名买房行为的效

17、力时需要区分不同的情况，不能一概而论，只有分而论之才能将其效力全面透彻的反映出来。二、借名买房内部协议的性质（一） 直接借名买房内部协议的性质根据笔者上文对于直接借名买房行为的分析，直接借名买房在行为性质上根据第三人的是否知情可以分为不同的情况。但是我国的合同法对于15种有名合同的规定可以推知，直接借名买房中借名人与出借人直接的协议应该不属于其中的任何一种。但是我国法律亦赋予了当事人之间订立无名合同的权利义务，直接借名买房中，借名人和出借人基于自愿平等的原则达成了一致的意思表示，所以该协议可以视为无名合同。（二） 间接借名买房内部协议的性质按照上述对于间接借名买房行为性质的分析，间接借名买房行

18、为可以类推为委托行为的一种，所以，笔者认为，间接借名买房当事人之间的内部协议可以类推适用委托合同的相关规定。但其最终只是可以类推适用委托合同的相关规定，却非委托合同，故而其应当认定为是一种混合合同。（三） 内部协议对房屋买卖法律关系的影响1.购房者与借名人签订房屋买卖合同笔者认为，借名人由于在形式上不具有房屋的所有权，而民事法律中对于行为的界定多以表面行为为主，所以其对于房屋属于无权处分。因此，如果购房者有充分的理由不知情，则作为善意第三人房屋买卖合同有效。如果购房者恶意，则买卖合同无效，出借人可以请求返还不动产。但是，由于不动产登记制度，合同法规定，未进行过户登记的不动产不产生对抗效力。而不

19、动产登记时一般采用出借人的姓名，所以借名人无法完成过户。因此，出借人可以要求返还房产，购房者的损失由借名人承担。出借人只需返还借名人所付出房款及利息。2.购房者与出借人签订房屋买卖合同内部协议既然已经可以视为合同，那么自然应当受到我国合同法的调整。有学者认为，内部协议是借名人和出借人按照自愿平等的原则做出的和约。由于借名协议中有部分内容涉及到了房屋买卖合同的内容，所以借名协议会对房屋买卖合同产生影响，房屋买卖合同的效力取决于借名协议效力。 郑云龙：商品房借名买卖中物权归属研究，上海交通大学2013年硕士学位论文，第10页。然而，笔者并不这么认为。本人认为，借名的内部协议的效力并不会对房屋买卖合

20、同产生影响。主要理由如下：第一，房屋买卖合同与借名协议是两个独立的合同，并不会相互影响，而且房屋买卖合同只需要买卖双方的真实意思表示达成一致即可，房屋买卖合同的效力并不依赖于借名协议的效力。借名协议产生的是借名人与出借人之间的借名法律关系，而房屋买卖合同则是购房者与出借人之间的房屋买卖法律关系，二者并非相互依附的情况。第二，房屋买卖合同显然是我国合同法中加以规定的有名合同，故而，房屋买卖合同的有效要件有两点：没有违反合同法第52条相关规定，购房者意思表示真实。该合同是否有效与借名合同的效力无关。在我国的司法实务中，若借名协议违反了法律的强制性规定或者社会的公共利益无效，法院会将房屋判给借名协议

21、中的出借人而非售房者。因此，笔者认为，内部协议的效力仅对其当事人具有约束力，并不会影响房屋买卖合同的效力。若房屋买卖合同没有违反我国合同法52条的相关规定，则房屋买卖的法律关系应当始终有效。第三，笔者认为房屋的所有权归出借人所有，所以出借人对于房屋的出售是有权处分，合同具有法律效力。不过房屋出售后，出借人与借名人之间产生了债权，即出借人应将借名人所付房款返还，否则构成不当得利。三、探究借名买房中房屋权属在上文的分析中，笔者认为，借名买房协议实质上是一种受我国法律规范调整的内部协议，所以，房屋所有权按照形式归于出借人所有，而出借人与借名人之间的协议使其产生债权。而在借名协议有效且借名人有充足证据

22、证明房屋归自己使用的情况下，例如水电费缴费单、物业费单据等，可以进行不动产更名登记，将其转自借名人户下。总之，房屋权归属出借人还是借名人的问题在不同情形下应灵活分析，使之符合公平公正原则。按照我国不动产物权变动的原则，基于法律行为的不动产的物权变更，须满足的条件:一是法律行为有效，二是不动产需完成登记。 梁慧星、陈华彬：物权法，北京法律出版社，2016年版，第53页。我国目前将房屋物权变动的实质要件认定为是使得物权变动的法律行为，而将形式要件认定为登记，这种规则之下可能导致房屋的事实物权和法律物权相互分离。因此，笔者将对借名协议是否有效、是否存在第三人的情况对房屋权属加以分析。（一） 无第三人

23、时借名协议的效力对于房屋权属的影响上文笔者分析得到，借名协议属于出借人与借名人之间的内部协议，并不会影响房屋买卖的法律关系的有效性。但是，借名协议自身的有效性却着实值得探讨，其与房屋权属密切关联。1.借名协议有效时的房屋权属我国不动产实行登记制度，登记的主要作用有两项：权利的推定力和登记的公信力。权利推定力指的是我国将不动产登记者认定为不动产物权的权利者，但是事实上也存在着法律无权和事实物权相互分离的情形。借名买房合同就是典型之一，其行为即造成了二者的分离。实际购房人如果能够证明自己是房屋的实际所有权人，应当认定房屋归其所有。此时，若借名协议有效的话，借名协议约定作为当事人之间的意思自治发挥作

24、用，出借人应当根据约定配合借名人享有房屋法律物权，待条件满足时配合法律物权的转移，以实现法律物权与事实物权的统一。在此种情况之下，房屋的事实物权理应归属于借名人所有，并没有争议。2.借名协议无效时的房屋权属借名协议作为合同的一种，受到我国合同法的调整。合同法第52条规定了五种事由下的合同无效。笔者认为，五种合同无效事由可以分为两类：其一，基于通常原因的无效，即当事人之间的内部约定或缔约过失等问题无效；其二，当事人之间订立的合同违反了法律法规或者损害了公共利益而无效。笔者将对这两种情形下的房屋权属加以探讨：（1）基于通常原因的无效时的房屋权属这种情况，借名人与出借人之间的协议因为当事人之间的内部

25、约定或者缔约过失等问题无效，故而此时，借名人不可以依据其与出借人之间的协议要求出借人转移房屋法律物权，出借人也因此没有了转移的义务。又由于房屋买卖的法律关系以及房屋登记均真实有效，故而此时房屋的事实物权也应当认定为长久地归为出借人所有。（2）基于违反了法律法规或损害了公共利益无效时的房屋权属此种情况下，借名人与出借人之间的房屋协议属于违反法律的强制规定或有损于公共利益。笔者认为，此时协议无效，但与通常原因无效的不同是，此时的无效不仅仅只是导致协议内容无法履行，其会同时产生行政法和民法的双重法律效果。即目前的司法实践中认为，如果借名协议违法或有损公共利益无效时，明确了出借人和借名人不得请求确认产

26、权的效果。房屋的事实物权认定为从未发生过转移，但是由于售房人已经脱离了这种与房屋物权认定的法律关系，所以笔者认为此时的房屋应当由房屋主管部门收回，出借人应当负有注销登记的义务，而借名人应当配合返还占有利益。此时的房屋事实物权的归属既非出借人也非借名人。笔者认为，房屋主管部门收回房屋等相关事宜结束之后，可以将房屋返还给售房人，解除此购房合同，返还借名人或出借人的购房资金。（二） 存在第三人时的房屋权属通常情况下，出借人或借名人与售房者进行了房屋买卖行为之后不会涉及到第三人。但是事实上也存在着一些例外，比如在出借人将房屋过户给借名人之前，可能会把房屋法律物权转移、抵押给了第三人，此时应当如何认定房

27、屋权属是笔者接下来要加以探讨的内容。涉及到第三人介入的情形时，应当从维持物权登记的推定力和第三人的利益加以考虑。第三人的利益固然应该保护，但是借名人的利益也不能忽略，这种利益的冲突使得在探讨时应当对第三人是否善意地获得房屋物权加以区分。1.第三人存在且借名协议有效时的房屋权属（1）第三人善意的情形在出借人进行了房屋物权登记之后，我国法律上推定其为房屋的真正产权人，且具有公信力。此时如果出借人在转移房屋法律物权给借名人之前又与善意的第三人进行了房屋法律物权的转移，那么房屋的事实物权的归属应当如何认定值得思考。首先，房屋进行登记后，具有公信力，善意的第三人无法判断房屋的物权是否存在瑕疵，其只能够推

28、定得出房屋的事实物权也是出借人的，符合法律法规的规定。所以，即便出借人和借名人之间的协议有效导致了房屋的法律物权和事实物权相分离，出借人的行为构成了无权处分的行为，第三人仍有权获得房屋的法律物权和事实物权。因为在此种利益冲突下，我国法律更应该保护善意的第三人的利益，按照我国物权法第106条的理解，即便出借人对于房屋无权处分，但是此时第三人也善意取得了房屋的事实物权。其次，在这种利益对冲下，笔者做出了一个价值衡量的标准。借名人与出借人之间的合意导致了房屋的事实物权和法律物权的分离，那么此时这种分离的风险理应由借名人承担而不应当把这种风险强加于善意的第三人的身上，故而此内部协议对于善意的第三人没有

29、对抗的效力。所以，在借名协议有效且第三人善意的情况之下，房屋的事实物权也应当归属于善意的第三人。（2）第三人恶意的情形所谓恶意，即第三人知晓借名人与出借人的借名协议后仍与出借人进行房屋法律物权的转移。笔者认为，此时借名协议的效力足以对抗恶意的第三人，这种情形之下第三人并非不知物权的瑕疵，仍一意为之，所以其行为的风险后果理应由其自身加以承担。同时，按照我国物权法解释（一）第16条第1款第4项的规定可知，此时第三人仍与出借人进行交易的话，不受到物权法106条的保护，因此不能取得房屋事实物权。所以，在借名协议有效且第三人恶意的情况之下，房屋的事实物权仍应当归属于借名人，第三人应当注销其登记且出借人应

30、当按照协议的内容将房屋的法律物权转移给借名人。2. 第三人存在且借名协议无效时的房屋权属当借名协议无效时，按照上文的探讨可以将协议无效的原因归结为两大类，第一类即是基于通常原因的无效，而第二类则是违反了法律法规或损害了公共利益而导致的无效，当第三人存在时，房屋的事实物权应当如何判断，笔者将分类讨论：（1）第三人善意的情形上文中笔者讨论到若借名协议无效，则房屋事实物权的归属由于无效的原因不同被细分为两大类。现第三人加以介入，笔者将对此情况再做分析对比。当协议基于通常情况无效按照上文得出的结论可知，此时的法律物权和事实物权都归属于出借人。那么此时，若第三人与出借人达成了某种房屋物权转移的协议并办理了相关转移的登记手续，那么此时房屋的法律物权和事实物权都当然地归属于第三人所有。当协议违反强制性规定或有损于公共利益无效按照上文的分析可以知晓，若不存在第三人的情况时，房屋的物权应当由房屋主管部门收回再做处理，借名人和出借人都不能获得房屋的物权。但是当存在善意第三人的情况之时，为了保护善意第三人的利益不受到侵害，房屋主管部门此时不应当再将房屋收回，因为这样会使得无知的第三人的利益受到侵害。此时，房屋的物权应当归属于该第三人所有，这样既使得第三人的利益得到了保障，也使得借名协议的无效的后果有人承担，笔者认为此处理方式较