保成律政名师理论提高班鄢梦萱知识产权法讲义

1、北京新律政保成教育2010年提高阶段知识产权法鄢梦萱主讲古之立大事者，不惟有超世之才，亦必有坚忍不拔之志。 苏轼 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc261273818 2010第一阶段讲义知识产权法（鄢梦萱） PAGEREF _Toc261273818 h 2 HYPERLINK l _Toc261273819 第一章著作权 PAGEREF _Toc261273819 h 2 HYPERLINK l _Toc261273820 一、著作权的取得原则 PAGEREF _Toc261273820 h 2 HYPERLINK l _Toc261273821 二、著作权的

2、客体 PAGEREF _Toc261273821 h 3 HYPERLINK l _Toc261273822 三、著作权的主体（归属）【】 PAGEREF _Toc261273822 h 3 HYPERLINK l _Toc261273823 四、著作权的内容【】 PAGEREF _Toc261273823 h 4 HYPERLINK l _Toc261273824 五、著作权的限制合理使用【】 PAGEREF _Toc261273824 h 5 HYPERLINK l _Toc261273825 六、邻接权【】 PAGEREF _Toc261273825 h 6 HYPERLINK l _T

3、oc261273826 七、著作权的侵权赔偿和诉讼 PAGEREF _Toc261273826 h 7 HYPERLINK l _Toc261273827 第二章专利权 PAGEREF _Toc261273827 h 8 HYPERLINK l _Toc261273828 一、专利权的主体（专利权的归属） PAGEREF _Toc261273828 h 8 HYPERLINK l _Toc261273829 二、授予专利权的条件 PAGEREF _Toc261273829 h 9 HYPERLINK l _Toc261273830 （一）发明、实用新型专利的授权条件【】 PAGEREF _To

4、c261273830 h 9 HYPERLINK l _Toc261273831 （二）外观设计专利的授权条件 PAGEREF _Toc261273831 h 9 HYPERLINK l _Toc261273832 三、专利的申请与审查 PAGEREF _Toc261273832 h 9 HYPERLINK l _Toc261273833 （一）专利申请原则 PAGEREF _Toc261273833 h 9 HYPERLINK l _Toc261273834 （二）专利权的无效 PAGEREF _Toc261273834 h 10 HYPERLINK l _Toc261273835 四、专利

5、实施的强制许可 PAGEREF _Toc261273835 h 10 HYPERLINK l _Toc261273836 （一）专利权人不实施时的强制许可 PAGEREF _Toc261273836 h 10 HYPERLINK l _Toc261273837 （二）根据公共利益需要的强制许可 PAGEREF _Toc261273837 h 11 HYPERLINK l _Toc261273838 （三）从属专利的强制许可 PAGEREF _Toc261273838 h 11 HYPERLINK l _Toc261273839 五、专利权的保护【】 PAGEREF _Toc261273839

6、h 12 HYPERLINK l _Toc261273840 （一）专利侵权行为的认定 PAGEREF _Toc261273840 h 12 HYPERLINK l _Toc261273841 （二）专利侵权纠纷的解决机制 PAGEREF _Toc261273841 h 12 HYPERLINK l _Toc261273842 第三章商标权 PAGEREF _Toc261273842 h 13 HYPERLINK l _Toc261273843 一、注册商标的种类 PAGEREF _Toc261273843 h 13 HYPERLINK l _Toc261273844 二、商标注册的审查和核准

7、 PAGEREF _Toc261273844 h 14 HYPERLINK l _Toc261273845 三、商标权的内容 PAGEREF _Toc261273845 h 15 HYPERLINK l _Toc261273846 四、注册商标的撤销 PAGEREF _Toc261273846 h 16 HYPERLINK l _Toc261273847 五、商标侵权行为【】 PAGEREF _Toc261273847 h 17 HYPERLINK l _Toc261273848 六、驰名商标 PAGEREF _Toc261273848 h 182010第一阶段讲义知识产权法（鄢梦萱）第一章著

8、作权一、著作权的取得原则作品获得著作权法的保护时间为自作品创作完成之日，不需要履行任何手续。此即著作权的自动保护原则。要点为：1、著作权自作品创作完成之日起产生。（条例第6条）2、著作权的取得，不以是否“发表”为条件（著作权法第2条）。3、“发表”，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的行为（条例第20条）。二、著作权的客体著作权的客体即作品，作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。（一）下列表现形式均为作品（第3条/条例第4条）。（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和

9、以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品（如民间文学艺术作品）。2、影视作品为作品，享有著作权；但是录音录像不是作品，只享有邻接权。（二）本法不予以保护的对象本法第5条规定，下列对象不受本法保护：1、法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。2、时事新闻。条例第5条规定：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”3、历法、通用数表、通用表格和公式。如：电话簿、节目预告表、元素周期表、乘法口诀表等。三、著

10、作权的主体（归属）【】（一）委托作品的著作权人1、著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；2、合同未作明确约定或者没有订立合同的，推定为：著作权属于受托人。3、委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权力；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。（司法解释第12条）4、由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付给执笔人适当的报酬；（司法解释第13条）5、自传体作品，有约定的从约定，无约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或者整理人可以要求获得适当报酬；（司法解

11、释第14条）（二）合作作品的著作权人合作作品，指两人以上合作创作的作品。要点为：1、著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者；2、合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；3、合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者（条例第9条）；4、合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的著作权法第10条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作

12、者享有（条例第14条）。（三）原件所有权转移作品的著作权人（1）美术等作品原件所有权的转移，著作权仍归创作人享有；（2）原件所有人享有展览权、所有权。（四）演绎、汇编作品的著作权人1、演绎作品包括：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品；2、著作权由演绎人享有。但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。3、汇编作品，即将其他作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。4、汇编作品的著作权由汇编人享有。但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。（五）影视作品的著作权人1、著作权由制片者享有；2、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬；3、剧本、

13、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。【例题】（2008-3-20） 李某于2006年8月4日创作完成小说别来烦我，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的？李某从2007年3月5日起对小说享有著作权张某对剧本享有著作权甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬四、著作权的内容【】根据本法第10条，著作权包括人身权和财产权两部分。要点为：（一）著作人身权1、发表权。即决定作品是否公之于众的权利。2、署名权。3、修改权。

14、是对作者人格的尊重。报纸、杂志社进行的不影响作品内容的文字性删节不属于修改权控制范围。但内容的修改要经过作者同意。4、保护作品完整权。即保护作品不受歪曲、篡改的权利。（二）著作财产权1、使用权。包括下列各项权利：（1）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； （2）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； （3）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外； （4）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； （5）表演权，即

15、公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； 演艺人表演表演权机械装置表演 （6）放映权； （7）广播权； （8）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； （9）摄制权； （10）改编权； （11）翻译权； （12）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。2、许可使用权。3、转让权。著作人身权不能转让，但著作财产权可以转让。4、获得报酬权。【例题】（2007-3-59）甲创作并演唱了都是玫瑰惹的祸，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利?信息网络传播权广播权表演者

16、权发行权五、著作权的限制合理使用【】“著作权的限制”，即对作者的限制，他人不经作者许可可以使用其作品，并不视为侵权行为。我们需要重点掌握“合理使用”制度。（一）合理使用 “合理使用”是指，在法定情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向著作权人支付报酬。但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本法第22条：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；【个人使用】（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当

17、引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；【时事新闻】（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念

18、馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；【五馆收藏】（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；【免费表演】（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；【机械复制】（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；【汉译少】（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。【盲文】前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。【例题】（2009-3-15）甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该

19、杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的？ A报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权B乙和丙的行为均不构成侵权C乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权D乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权 六、邻接权【】邻接权，是指作品传播者对在传播作品过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利，又称为作品传播者权或与著作权有关的权益。我国著作权法赋予出版者、表演者、录制者、播放者以邻接权。（一）出版者的权利（一般了解，第30-36条）（二）表演者的权利和义务（第37-39条）1、权利主体：演员或者演出单位。2、使用他人作品表演，表演者应当取得著作权人许可，并支付

20、报酬。3、对演绎作品的表演，实行双许可双付费4、表演者的权利：表明身份权；许可权。5、被许可人的义务。应当得到著作权人许可，并支付报酬。（三）录制者的权利和义务（第40-42条）1、主体是录音或录像制作者。2、使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。3、对演绎作品的录音录像，实行双许可双付费。4、法定许可。使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但要支付报酬。5、被许可人的义务。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。（四）播放者的权利和义务（第4346条）1、主体是广播电台

21、、电视台。2、播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。3、播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。4、播放已经出版的录音制品，三九考资可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。5、广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（1）将其播放的广播、电视转播；【禁止转播】（2）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。【禁止录制、禁止复制】【例题】（2006-3-18）甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，

22、丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？A、乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权B、甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为C、丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利D、丁的行为侵犯了甲电视台的复制权七、著作权的侵权赔偿和诉讼1、诉讼时效。（1）最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

23、”如，著作权人甲于2000年1月1日知道侵权行为，但直到2005年1月1日才起诉，此时，在著作权保护期内，侵权行为仍在继续，那么，法院仍应当判决被告停止侵权行为，并自2003年1月1日起计算侵权损害赔偿数额。2、管辖。（1）著作权和商标侵权的一审，可以由中级人民法院，也可以由基层人民法院管辖。关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。 各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”（2）专利侵权案件的一审，均由中级人民法院管辖。即由“省级人民政府所在地的中级人民法院或最高人民法院指定的中级

24、人民法院管辖”。3、原告（1）独占许可合同中的被许可人，可以单独起诉。独占许可合同，是指合同约定的时间和地域内，许可人授权一家被许可人使用其智力成果，许可人和第三人均不再享有使用权。（2）排他许可合同中的被许可人，在知识产权权利人不起诉的情况下，可以代位起诉。排他许可合同，是指合同约定的时间和地域内，许可人授权一家被许可人使用其智力成果，且许可人保留对该智力成果的使用权，任何第三人均不再享有使用权。（3）普通许可合同中的被许可人，不享有起诉权。普通许可合同，是指合同约定的时间和地域内，许可人授权多家被许可人使用其智力成果，且许可人自己也保留对该智力成果的使用权。4、保全措施。（1）诉前禁令。起

25、诉前责令停止有关行为，又被称为“临时禁令”，但申请诉前禁令方必须提交相关证据和担保。（2）诉前财产保全。采取责令停止有关行为和财产保全的措施（第49条）；（3）诉前证据保全。（第50条）5著作权侵权损害赔偿。一般了解第二章专利权专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。一、专利权的主体（专利权的归属）（一）发明人或设计人（二）受让人（三）职务发明创造的专利人职务发明创造中，专利申请权、专利权归单位；发明人或设计人有署名权，有权在其专利产品或者该产品包装上标明专利标记和专利号；有获得报酬权，有权在专利申请文件中写明自己是发明人或设计人。 （四）委托发明的专利人委托人完成的发明，有约定的从

26、约定；无约定的，申请专利的权利属于完成的单位或者个人（即受托人）；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。（五）合作发明的专利人合作完成的发明，有约定的从约定；无约定的，申请专利的权利属于完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。（六）专利权人的权利1、独占实施权。2、实施许可权。（1）任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。（2）【09新增】专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施

27、该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。（第15条）3、转让权。本法第10条明确，专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。4、标示权。5、获得奖励、报酬权。单位为专利权人，对发明人或者设计人奖励，专利实施后，发明人或设计人有权按规定取得报酬。二、授予专利权的条件（一）发明、实用新型专利的授权条件【】授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性

28、。1、新颖性09专利法采用了“绝对新颖标准”，规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知，以此来遏制“垃圾专利”。本法第22条第2款：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”同条第5款明确“现有技术”，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。2、不视为丧失新颖性的公开不视为丧失新颖性的公开，需掌握两个关键词：“首次”、“泄密”。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际

29、展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。3、创造性。（略）4、实用性。（略）（二）外观设计专利的授权条件1、 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；2、没有在先申请；3、授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。4、不得与在先权利相冲突。（第23条）三、专利的申请与审查（一）专利申请原则1、先申请原则：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。（第9条）。2、单一性原则：一发明一专利（第31条）。3、优先权原则。优先权，指优先权日为专利权的申请日。（1）国际优

30、先权。三种专利均享有，其中，发明和实用新型为12个月，外观设计为6个月。第29条：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。（2）国内优先权。只有发明、实用新型享有，时间为12个月。第29条第2款规定：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12内

31、，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。4形式法定原则（略）。（二）专利权的无效1、认定专利权无效的程序（第45条）（1）自公告授予专利权之日起，任何人可以请求宣告专利无效，并无时间限制； （2）专利无效由专利复审委员会宣告。（3）对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。2、专利权被认定无效的后果（第47条）【】（1）被宣告无效的专利权视为自始即不存在。（2）不具有追溯力。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权

32、的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。（3）如果因为不具有追溯力，导致不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。（4）应当给予赔偿。因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。四、专利实施的强制许可“强制许可”是指国家专利行政机关可以不经专利权人的同意，通过行政申请程序决定允许申请者（即非专利权人）实施他人的发明专利或者实用新型专利的制度。根据专利法的规定，专利实施的强制许可有下列几种类型。（一）专利权人不实施时的强制许可1、限于发明和实用新型，不包括外观设计专

33、利。2、专利权人出现下列法定情形时，其他人才可以不经专利权人的同意而请求实施专利。（1）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。依该理由申请实施他人专利的，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。（二）根据公共利益需要的强制许可1、根据公共利益需要的强制许可，是指在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或

34、者实用新型专利的强制许可。（第49条）2、限于发明和实用新型，不包括外观设计专利。3、针对近年传染性疾病，如艾滋病、肺结核、疟疾等大规模流行，导致公共健康受到威胁，我国于2006年1月1日施行涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法。根据该办法，在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第49条所述“为了公共利益目的”的行为。传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于“国家紧急状态”。在这次修改专利法时，将该办法以及“多哈宣言”和世界贸易组织总理事会关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议的精神纳入法律，特别增加了针对公共健康问题的药品专利强制许可。09

35、专利法根据公共健康需要的强制许可，是指为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。（第50条）（三）从属专利的强制许可“从属专利”是指前后两项专利之间在技术上存在从属关系，即一项专利技术的必要技术特征包括了前一项有效专利的必要技术特征。前一项专利属于在先专利（基本专利、先专利、母专利），后一项专利称为从属专利或附属专利（在后专利、子专利）。关于从属专利的强制许可的要点为：1、限于发明和实用新型，不包括外观设计专利。2、后一专利权人必须申请。在该种情况下，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，

36、证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。3、后一专利的实施有赖于前一专利。4、后一专利有显著经济意义的重大技术进步。5、在依照规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予后一发明或者实用新型的强制许可。（第50条）（四）对强制许可实施人的限制1、强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施范围有限制：（1）限于公共利益的目的；（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。2、强制许可的实施地域的限制（一般了解，见本法第53条）3、取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的

37、实施权，并且无权允许他人实施。4、取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。五、专利权的保护【】（一）专利侵权行为的认定1、侵权行为的认定（1）必须是有效的专利，即在专利权有效期间内；（2）必须有侵害行为；（3）主观上，以生产经营为目的，非生产经营目的的实施行为，不构成侵权。2、直接侵权行为未经专利权人许可，实施其专利，即为侵犯其专利权。如采用制造、使用、许诺销售、销售、进口，等等行为。（2）为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。（第70条）该规定即通常所称专利的“善意侵权”行为，虽然无

38、须承担赔偿责任，但是仍然属于侵犯专利权的行为，应当停止侵害。3、间接侵权行为如销售专利产品的零部件，制造专利产品的磨具或机械设备等辅助行为。实务中，适用民法通则第130条的规定，认定为共同侵权行为。4、不视为侵犯专利权的行为重点专利法第62、69条规定了不视为侵犯专利权的行为（1） 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。（第62条）（09新增点）（2）专利耗尽，不视为侵权。（专利耗尽原则）第69条第1项规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”不

39、是侵权行为。（3）先用权原则。是指，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不是侵权行为。（4）临时过境的使用权原则。（一般了解）（5）非商业使用原则。是指，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不是侵权行为。（6）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不是侵权行为。（09新增点）（二）专利侵权纠纷的解决机制1、专利侵权案件的管辖和诉讼时效（1）最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第2条：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治

40、区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”（2）侵犯专利权的诉讼时效为2年。2、诉前保全措施（1）可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。（2）可以在起诉前向人民法院申请保全证据。（3）可以在起诉前向人民法院申请保全财产。【例题】（2006-3-19）甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术，委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司，致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的？A、乙公司的行为构成违约行为B、丙公司侵犯了甲公司的专利权C、在甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应

41、为被告，乙公司应列为第三人D、该案只能由特定的中级人民法院管辖第三章商标权一、注册商标的种类注册商标为经商标局核准注册的商标。包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。商标注册人享有商标专用权（商标法第3条）。（一）商标种类1、商品商标。如“海尔”、“长虹”。2、服务商标。如“小土豆”餐饮服务注册商标、“PICC”。3、集体商标。是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。如：邮电、铁路、银行的集体标志。4、证明商标。是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商

42、品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。如：绿色食品、真皮标志。5、依商标的使用者，可以分为生产商使用的生产商标；销售商使用的销售商标，如“国美”，注册为电器销售商店连锁商标。【例题】(2006-3-63)“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的? 将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上 将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上 将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上 （二）商标的构成条件【】1、商标为可视性标志，不能感知的音响、气味等在我国不可注册

43、（第8、9条）。2、应当有显著特征，便于识别。包括（1）标志本身具有显著特征；（2）通过使用获得显著特征。3、该标志不得与他人在先取得的合法权利相冲突。4、禁止作为商标注册并使用的标志。商标法第10条列举了一些标志不得作为商标使用，可以概括为“特定标志”。（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。（4）与表明实施控制、予以

44、保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。（6）带有民族歧视性的。（7）夸大宣传并带有欺骗性的。（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。（10）特定的地理标志。地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。第16条：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，

45、误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。3、禁止作为商标注册但可以作为未注册商标使用的标志。第11条列举一些标志不得作为商标注册，但是可以作为商标使用，可以概括为“缺乏显著特征的标志”。（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）缺乏显著特征的；（4）上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。二、商标注册的审查和核准商标法第27-34条规定了商标注册的程序，可以直观地用下面的流程图来表示。三、商标权的内容（一）许可权商标法第40条就商标许可使用进行了规定，要点为：（1）

46、以许可合同为基础；（2）许可合同应当报商标局备案，三 九考 资未经备案的，不影响该合同的效力，但不得对抗善意第三人；（3）许可人有监督权，被许可人必须表明被许可人的名称和商品产地（即表明自己的名称和产地）。【例题】（2005-3-61）A市甲厂是某种饮料的商标注册人，在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中，特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶，该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的？A该商标使用许可合同无效B该特别约定无效C乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权D乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权（二）续展权（第38条）要点

47、为：（1）注册商标的有效期是10年，自核准注册之日起计算；（2）期满前6个月内申请续展注册。每次续展注册的有效期为10年，续展注册经核准后，予以公告；（3）在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期；（4）宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标；（5）续展没有次数限制。（三）转让权（略）（四）专用权和禁止权(1)专用权。以核准注册的商标和核准使用的商品为限。(2)禁止权。有权禁止他人未经许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标（第52条）。(3)上述规定表明，法律对商标权的保护范围大于商标权的行使范围，扩及到类似商标和类似商品。如“茅台啤酒、矛台酒”均为侵权。四、

48、注册商标的撤销（一）撤销事由1、使用不当的撤销（第44条）。（1）自行改变注册商标的；（2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（3）自行转让注册商标的；（4）连续3年停止使用的。2、商品不符合要求的撤销（第45条）。使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况：（1）责令限期改正；（2）通报或者处以罚款；（3）或者由商标局撤销其注册商标。3、对争议的注册商标的撤销（第41条第3款）。在先申请的商标注册人可以在后申请注册的商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定撤销。4、注册无效、不当的撤销（第41条）。 商标法第41条

49、规定注册商标无效不当的撤销事由。需要注意：（1）申请人为任意第三人，而非仅利害关系人。（2）申请撤销的事由，非为商标之间的争议，而是商标本身无效或有瑕疵。第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的

50、商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。”（二）商标被撤销的后果1、1年内，不予核准。注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准（第46条）。2、可以申请复审，有权起诉。第49条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。”3、不具有溯及力，但要给予赔偿。条例第36条规定了商标撤销不具有追溯力原则。（1）

51、依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。（2）有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。（3）因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。【例题】（2009-3-65）甲公司在食品上注册乡巴佬商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用乡巴佬商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，乡巴佬注册商标就因有不良影响被依法撤销。下列哪些说法是错误的？ A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在B甲公司应当向乙公司返还五万元 C撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力 D丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用【例题】（2008-3-66）甲公司为其牛奶产品注册了“润语”商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸