第七章 涉外债权的法律适用ppt课件

1、国际私法第七章 涉外债务的法律适用.第一节 概述一、合同准据法applicable law of a contract的概念一合同准据法的概念涉外合同的准据法是指根据冲突规范的征引，用以确定涉外合同当事人权益义务关系的实体法。二处理涉外合同的法律适用的方法：1、“分割论与“单一论一致论(unity of contract)2、“客观论与“客观论：.三历史上关于如何确定合同的准据法大致阅历了以下三个主要阶段：1、以缔约地法为主的单纯依空间连结要素决议合同准据法的阶段。从法那么区别说产生后不断继续到19世纪上半叶2、以意思自治原那么为主，强调当事人客观意向决议合同准据法的阶段。意思自治说自杜摩兰于

2、16世纪提出后不断到1856年意大利民法典的公布，才在该法典中有了明确的规定。3、以proper law 自体法为代表的用更灵敏的冲突规范制定合同准据法的阶段。.第二节 确定合同准据法的原那么一、意思自治原那么Principle of party autonomy意思自治原那么是指合同当事人自主选择某一国的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和部分问题的法律适用问题。.一意思自治原那么的来源和实际早在罗马帝政之前，乌尔皮亚努斯Domitus Ulpianus )就对公法和私法作了区分，在私法领域，对当事人而言，“协议即法律。这便是后人称之为“私法自治原那么的最早形状。意思自治原那么是私法自治原

3、那么在国际私法中的表达。意思自治原那么遭到广泛注重是在杜摩林重提之后。自从1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各国立法中也逐渐得到采用，我国在1985年也采用了这一原那么。.二意思自治原那么下的当事人选择法律的方式1、书面的法律选择和口头法律选择2、明示的法律选择和默示的法律选择 明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议；默示的法律选择那么普通是指合同当事人未作出明示的法律选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件现实所推定的合同当事人关于法律选择的意向。当事人可以明示的方式自主选择合同应适用的法律party autonomy，已成为世纪公认的原那么，

4、但对于默示的方式选定合同准据法，各国的法院和学者的观念那么存在分歧。在我国实际中，普通要求合同当事人的法律选择必需是明示的，而回绝成认默示选择法律方式。.三当事人协议选择法律的时间和范围1、当事人协议选择法律的时间1合同缔结后再选择准据法；2合同缔结后变卦准据法；我国的立法未对法律选择的时间作出明文规定。但在我国司法实际中是成认当事人在争议发生后、甚至在法院受理案件后作出法律选择的，不过当事人必需在开庭审理前作出选择。2、当事人协议选择法律的范围当事人根据意思自治原那么所选择的法律应是实体法，而不包括冲突法，这是目前国际上公认的一致准那么。在我国，从我国立法及实际来看，选择的应是实体法。.3、

5、当事人法律选择的效能多数学者主张当事人法律选择的效能应依当事人所选择的法律确定。4、当事人选择的法律的适用范围当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治原那么选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均持宽松态度。我国虽无明文立法，但在司法实际中大多也允许当事人就合同争议的不同部分分别选择应适用的法律。.四意思自治原那么的限制问题1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。这种限制已为世界上各国所公认。2、当事人不得选择与合同毫无实践联络的国家的法律。这是许多大陆法系国家立法和实际中对

6、意思自治原那么的另一限制方法。但该当留意的是以英国为代表的多数国家的国内立法以及一些国际公约规定不同。英国判例以为，只需作出选择时动机是“好心的，合同当事人可以选择与合同没有客观联络的法律。.根据我国、来看，除法律有特别规定外，也允许当事人自行选择适用于合同的任何一国的法律。此外，越来越多的国家还对意思自治在以下几种特殊合同的法律适用中作出了限制：1雇佣合同。2消费合同。3保险合同。4有关不动产的合同。.案例分析A国的布莱克先生1999年5月与我国东北某石油共公司签署了一个协作开采石油的合同。合同商定凡因本合同引起的纠纷依英国法律处理，后因布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。布莱克称：

7、“本人19岁，人的行为才干适用当事人的属人法，按A国的法律属无行为才干人，因此原订合同无效。问题：1、布莱克签署合同的行为才干应如何认定？2、合同中商定的准据法能否有效？.案例分析原告A和被告B订立一项代理协议，原告A是代理人，被告B是委托人，根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻觅买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中，双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻觅到买主之后，向委托人B要求得到获得按协议应付的佣金，但委托人B回绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到昆士兰法律所要求的充任不动产代理人的答应证，而且佣金额也超越了昆士兰法律所允许的最高限制，按照昆士兰法律，

8、违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意思自治原那么选择了香港法作准据法，所以该合同应适用香港法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。.审理此案的法官霍雷以为，当事人选择香港法为准据法是无效的，由于它违反了“意思自治原那么中的一个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰法关于答应证和佣金的规定，故他们对香港法的选择无效，应适用昆士兰法。问题：1、何为好心的意思自治“？2、澳大利亚法官为什么要否认当事人对香港法的选择？.二、最亲密联络原那么(Theory of most s

9、ignificant relationship)一最亲密联络原那么的产生与开展在英国，20世纪5060年代，法院才在司法实际中引进“最亲密联络原那么作为推定当事人“默示的法律选择的补充或辅助的方法。在美国，美国法院在司法实际中广泛地采用“当事人意思自治原那么是从20世纪50年代以后开场的。但几乎是在同时，美国法院也开场在司法实际中采用“最亲密联络原那么。在法国，不断到20世纪60年代后，法国法院才开场转向“最亲密联络原那么。在其他国家如挪威、瑞典、丹麦等国家也逐渐采用了最亲密联络“原那么。.我国第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事

10、人没有选择的，适用与合同有最亲密联络的国家的法律。对于依最亲密联络原那么来选择合同准据法，有的学者主张完全排除“意思自治原那么；而有的学者那么主张“最亲密联络原那么应是意思自治原那么的补充方法。 .二特征性履行原那么the Doctrine of Characteristic Obligation/Performance特征性履行原那么的内容是在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质来确定合同的法律适用。而合同的特征性履行又是指可以使此种合同区别于其他各种合同，即可以反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。.对特征性履行方法的规定主要有两种方式：第一种是在当事人没有选择法

11、律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征性履行说分别确定各种合同应适用的法律。第二种是在当事人没有选择法律的情况下，根据最亲密联络原那么来确定合同准据法，而以特征性履行方法确定最亲密联络地。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能表达该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最亲密联络的法律。 .三合同要素分析说该学说主张在分析何为合同的与合同有“最亲密联络时，应经过对案件现实所反映出来的合同要素进展全面细致的分析，才干在详细案件中确定以“弹性法律推定方法为指点的“最亲密联络原那么。以为应对合同要素的“量的分析部分与“质的分析部分进展

12、分析得出与合同有最亲密联络的国家：.1、量的分析；第一步1确定有关的详细合同的根本要素总量；如合同谈判地、合同履行地、合同订立地、合同标的物所在地、合同当事人住所地、合同当事人的国籍等等。2分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。a、相对多数的合同要素集中于一个国家，而其他合同要素那么分散于其他国家；b、合同要素相对平衡地分处于两个或两个以上的国家。在这种情况下，就能够还得要进展质的分析。.2、质的分析1普通分析。即对合同诸要素进展普通性的、笼统性的分析。根据合同根本要素的不同位置，可以把它们划分为三类：a、位置较弱的合同要素。这些要素通常对确定合同的最亲密联络地没有什么重要意义。如合同运用的

13、文字和合同所商定的支付价金的货币。b、位置较强的合同要素。此种合同要素对于确定“与合同有最亲密联络国家的连结点是比较关键的。如合同中的法院选择条款。.c、位置变化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱势的要素的要素。需求运用下面的特殊分析来分析了。2特殊分析指针对详细涉外合同的不同种类和合同争议的不同性质、特点，对合同要素进展的详细分析。a、对于不同种类的涉外合同，同一种类合同要素的位置能够是不同的；b、对于具有不同性质、特点的合同争议，同一种类合同要素的位置也能够是不同的。运用量的分析和质的分析来综合分析与合同的最亲密联络的所在国家。.奥廷诉奥廷案原告A妻子与被告B丈夫

14、于1917年在英国结婚，并且在英国共同生活14年，其间养育两个孩子。1931年，被告丢弃妻儿，只身前往美国，并在墨西哥获得离婚判决，而后与另外一个女子结婚。1933年，原告从英国来到美国纽约，并在纽约与被告达成别居协议。双方在协议中商定，被告每月给原告50英镑，以维持原告和其孩子的生活，妻子原告那么不得基于丈夫的离婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。原告随后回到英国，并在英国继续养育孩子。但被告却没有依商定支付生活费。为此，1934年，原告向英国法院提出别居之诉，理由是被告通奸。1938年，英国法院判决被告向原告给付生活费。.但是，由于被告不在英国，所以英国法院的此项判决未能奏效，原告于是在

15、1947年向美国纽约州法院提起诉讼，恳求按双方1933年的别居协议获得被告应给付的款项。被告辩称，原告在英国提起诉讼已使1933年的协议失效。从而终了了原告按照该协议享有得到抚养费的权益。纽约地方法院以为，合同当事人未选择法律，应适用合同缔结地法，别居协议在纽约订立，所以应适用纽约州法。而依纽约州法，原告在英国提起诉讼，获得暂时给付的判决，已获得和否认了原告与被告1933年订立的别居协议。因此，该法院支持了被告的辩护，驳回原告的诉讼。原告不服，提起上诉。受理上诉的法院维持了原判，原告继续上诉至纽约州上诉法院。.1954年纽约上诉法院在审理此案中，法官福尔德主张适用与案件有最亲密联络的法律，而不

16、是合同的缔结地法。该案显然与英国有真正重要的联络，如订立别居协议的当事人是英国公民，他们在英国结婚并生育子女，在英国共同生活达14年之久，等等。而纽约州与该案独一的联络是别居协议在此订立。此要素纯属偶尔。纽约上诉法院最终根据最亲密联络原那么以英国法作为准据法审理此案。依英国法律，诉讼当事人之间的别居协议决议了一个英国丈夫和父亲的主要责任，不因妻子的诉讼而自动失效。被告丈夫应向被丢弃的继续在英国的妻子和子女提供抚养费。纽约上诉法院根据英国法推翻了原审法院的判决，支持了原告的恳求。.问题：1、什么是“最亲密联络原那么？它与“缔结地说、“履行地说的区别是什么？2、经过对本案的学习，他以为最亲密联络原

17、那么的最大利弊是什么？3、该案中法官为什么以为英国是最亲密联络地？.三、我国有关合同法律运用的规定1、意思自治原那么适用范围的限制1合同当事人的缔约才干问题及合同方式问题；2在我国境内履行的中外合资运营企业合同、中外协作运营企业合同以及中外协作勘探开发 自然资源合同；3外商投资企业与中国银行签署的借款合同但中国银行赞同的除外；4涉外票据的法律适用问题但支票出票时的记载事项的法律适用。可以适用“意思自治原那么.2、最亲密联络原那么与特征性履行原那么1国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法律；2银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律；3保险合同，适用保险人营业所所在地

18、法律；4加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律；5技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律；6工程承包合同，适用工程所在地法律；.7科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律；8劳务合同，适用劳务虚施地法律；9成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律；10代理合同，适用代理人营业所发力所在地；11不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地法律；12动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。13仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。.第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、效力提供地法律或者运营者在消费者经常居所地没有从事相关运营活动的，适用商

19、品、效力提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者任务地法律；难以确定劳动者任务地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。.马文保险柜公司诉诺顿案一个在新泽西州拥有住所的名叫施瓦茨的人，在宾夕法尼亚州与本案原告马文保险柜公司签署了一个有条件的销售合同。该合同规定，施瓦茨向原告购买一个保险柜，保险柜在签约后交付给施瓦茨，但在付清货款之前，原告保管对保险柜的一切权。后来，施瓦茨在支付了几次货款后把保险柜带到了新泽西州，并在该州将它转卖给本案被告诺顿。诺顿在买这个保险柜时不知道施瓦茨对它并不拥有一切权。原告在新泽西州法院提起诉讼，要求索回该保险柜。据查，宾夕法尼亚州法律规定：

20、在动产买卖关系中，动产一旦依销售合同移交给买方，卖方在买方价款未支付以前保管的一切权不能用来对抗买方的债务人或好心的间接买方。新泽西州的法律规定，附条件销售，卖方将货物移交给买方占有，在合同价款未付清以前由卖方保管货物的一切权，这种权益不仅可以直接对抗买方，而且可以对抗买方的债务人以及好心的买方。新泽西州的法律还规定，买卖中买方只能获得向他售货的卖方的权益。.问题：1、施瓦茨与马文保险柜公司订立的合同应受哪一州的法律支配？为什么？2、原告与被告之间的诉讼是合同争议还是物权争议？应该怎样适用法律？3、本案如何判决？.三、合同自体法Proper law of Contract一合同自体法的开展过程

21、1、“客观论阶段代表人物为戴赛，主张合同自体法是指合同当事人意欲使其受支配的法律。2、“客观论阶段代表人物为威斯特莱克Vestlake和戚希尔，主张合同自体法是欲与同有最亲密联络最真实联络的法律。3、现代合同自体法实际阶段代表人物为莫里斯，主张合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择，又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最亲密最真实联络的法律。.二立法或实际方式合同适用当事人选择的法律，当事人未作选择的，适用与合同有最亲密最真实联络的法律。.甲国公民A与乙国公民B赠与合同纠纷案在我国某外资企业任务的甲国公民A和乙国公民B签署了一项赠与合同

22、，合同规定A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必需和A共同在该外资企业任务10年，并且在10年内B不得与他人结婚，否那么A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。3年后B 与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至中国法院。问题：1、中国法院对该合同纠纷能否有管辖权？为什么？2、当事人能否可以对该合同的法律适用作出商定？为什么？3、该合同当事人商定适用甲国法能否有效？为什么？.第三节 涉外侵权行为的法律运用一、普通侵权行为一普通侵权行为之债的法律冲突1、侵权行为的范围不同2、侵权行为的构成要件不同3、损害赔偿的数额及

23、计算方法、赔偿的原那么、规范和限额不同.二普通侵权行为的法律适用1、侵权行为地法1主张以加害行为地为侵权行为地。此一观念为德国学者所倡导，并为瑞士、意大利等民法典所采用。2主张以损害发生地为侵权行为地。此观念为美国第一部冲突法重述所采用。3主张凡与侵权现实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自在选择已发生的整个行为的各项现实的任一项发生地为侵权行为地。前南斯拉夫采用此种观念。.2、法院地法侵权行为适用法院地法，主要是德国学者的主张。如萨维尼在第八卷中就主张对侵权行为适用法院地法。其理由就是由于侵权行为责任与法院地的公共次序有亲密关系。3、重叠适用侵权行为地

24、法与法院地法或行为人属人法这是目前国际上较为普遍采用的方法。.三普通侵权行为的法律适用的新开展1、侵权行为自体法的提出英国当代著名国际私法学家莫里斯于1951年在美国上发表了一文，根据“合同自体法的概念，提出了“侵权行为自体法proper law of the torts的学说。2、意思自治原那么的引入如第132条规定：“当事人可以在损害事件发生后任何时候商定适用法院地法。3、适用对受害人有利的法律.四我国的立法和实际第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十五条产品责任，适用被侵权人

25、经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关运营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。 第四十六条经过网络或者采用其他方式损害姓名权、肖像权、声誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。 .巴伯考克诉杰克逊案1963年9月，住所在美国纽约州的杰克逊夫妇约请同住一城的巴伯科克小姐同他们一同驱车去加拿大作周末游览。汽车由杰克逊先生驾驶。当汽车到达加拿大安达略省时，汽车忽然失去控制，冲出公路，撞在一堵墙上，致使巴伯科克小姐严重受伤。巴科克小姐回到纽约后，便向法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿损失。根据当时安达略省的法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的一切者和驾驶者对乘客因车祸呵斥的任何损失概不担任。但是，当时纽约州法律规定即使在这种情况下被告亦应对原告负赔偿责任。被告以侵权行为地法这一国际私法原那么为理由，要求法院适用安大约省法律，驳回原告提出的赔偿要求。初审法院作出判决支持被告的主张，原告不服遂提出上诉。.上诉法院维持