国际私法教案

1、 国际私法教案 第一章 国际私法概述本章的重点内容是：国际私法的调整对象、法律冲突及其解决方法和国际私法的范围、性质和定义。一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。其特点是： 1、这种民商事法律关系具有涉外因素。2、这种民商事法律关系是广义的民商事法律关系。二、法律冲突及其解决方法（一）法律冲突的含义法律冲突指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。（二）法律冲突产生的原因内国赋予外国人民事权利。各国的立法互有歧异。内国在一定条件下承认外国法的域外效力。（三）法律冲突的种类1、国际法律冲突：指不同国家的法律

2、在空间上的冲突2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突4、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突（四）法律冲突的解决方法间接调整的解决方法：通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。直接调整的解决方法：通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权力和义务，调整国际民商事法律冲突。三、国际私法的范围、性质和定义（一）国际私法的范围（二）国际私法的性质（三）国际

3、私法的定义国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。 第二章 国际私法的渊源本章的重点内容是：国际私法的各渊源及其地位。一、国内立法国内立法是国际私法的主要渊源。二、国内判例法院的判例是否是国际私法的渊源，在不同的国家有不同的实践。在我国现行法律体制下，法院的判例不是国际私法的渊源。三、国际条约国际条约是国际私法的重要渊源。从法律效力上讲，如果发生国际条约和国内立法对同一问题做出不同规定时，则对缔约国来说，

4、应优先适用国际条约的规定。四、国际惯例国际惯例是国际私法的渊源之一。在我国，国内法和我国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例，而且，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。五、一般法律原则和学说在我国，一般法律原则和法律学说不是国际私法的渊源。 第三章 国际私法立法与学说的历史发展本章的重点内容是：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。一、国际私法的几种主要学说（一）法则区别说 1意大利法则区别说代表人物巴托鲁斯，14世纪。是国际私法的鼻祖。11世纪，罗马法作为普通法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦根据已流行于各自领域内的习

5、惯，制定了作为特别法的“法则”。为解决各城邦法则之间的冲突，产生了法则区别说。学说的内容：主张将法则区分为三大类，即“人法”、“物法”和“行为法”。认为凡是物法，只能在本城邦内适用，人法则可随人在域外适用。意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，开国际私法之先河。2、法国法则区别说代表人物杜摩兰及达让特莱。16世纪。杜摩兰：为顺应新兴的商人阶级希望建立一个比较自由的市场的需要，提出著名的“意思自治”原则。在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。这一原则后来成为合同法律适用中的首要原则。达让特莱：主张严格的法律属地主义原则。在人法、物法之外又提出了“混合法则”的概念

6、。认为，虽然“混合法则”既涉及人法，又涉及物法，但更接近于物法，具有属地法的性质。3、荷兰的法则区别说代表人物胡伯。17世纪。创立了国际礼让说，提出了著名的三原则：（1）每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限以外无效力；（2）在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民；（3）各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重大影响。（二）萨维尼的法律关系本座说萨维尼，19世纪。创立了法律关系本座说。该学说认为，各国

7、的法律形成一个法律的共同体，而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，也就是说每一法律关系都象人有其住所一样，都有其本座，找出其本座，该地的法律就是该法律关系应适用的法律。法律关系本座说在国际私法方法论上实现了根本的变革，提出法律选择应从法律关系而不是法则入手进行分析，进而找出其应适用的法律。（三）孟西尼的国籍法说孟西尼，19世纪。提出国籍说法。该学说认为，国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中国籍的作用尤为重要，任何法律关系所应适用的法律，原则上都应以国籍作为连结因素，只有在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本国公共秩序时，才可以采用国籍以外的其他因素来选

8、择适用什么法律。 （四）戴西的既得权说戴西，19世纪-20世纪初。英美属地法学派的代表人物。创立了既得权说。既得权说从法律的严格属地性出发，认为一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，它并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。（五）柯里的政府利益说柯里为美国著名学者， 1963年出版了冲突法论文选集，系统论述了政府利益说。柯里将法律冲突分为“虚假冲突”与“真实冲突”两类：前者指某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突，但是两者所体现的政府利益没有发生冲突；后者指某个案件所涉及的两个国家的法律不仅在具体规定上存在冲突，而且两者所体现的政府利益也存在冲突。柯里认为只有在

9、真实冲突的情况下，才会发生法律冲突问题。柯里提出，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析，如果只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律；如果两个国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时，无条件地适用法院地法，如果两个外国有合法利益，而法院地国为无合法的利益的第三国时，既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。（六）最密切联系说该学说产生于美国，其主要内容是：在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。二、国际私法的立法发展国内立法。17

10、56年巴伐利亚法典，最早在国内法中规定冲突规则。1804年法国民法典，对以后的国际私法立法发生重大影响。19世纪末，出现了许多以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，其中具有代表性的有德国1896年民法施行法、1898年日本法例。进入二十世纪以来，国际私法的国内立法的发生重要变革：立法数量急剧增多，调整对象逐渐扩大，立法形式趋于法典化，法律适用规范更具合理性，以及立法内容呈现出趋同化倾向。 国际立法。从19世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的组织，国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织海牙国际私法会议最有影响。专门从事统一私法工作的政府间的国际组织罗马统一私法国际协会也很

11、有影响。此外，泛美会议和美洲国家组织国际私法会议也较有影响。第六届泛美会议上通过了著名的以古巴法学家布斯达曼特命名的布斯达曼特法典在我国比较系统地规定国际私法的是1986年中华人民共和国民法通则，该法在第八章设专章共九条对冲突规范进行了规定。第四章 冲突规范与准据法本章的重点内容是：冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。一、冲突规范（一）概念冲突规范是指定涉外民事法律关系应该适用哪一国法律作为准据法的规范。冲突规范仅指定涉外民事法律关系应适用何国法律，并不直接规定当事人具体的权利义务，因而在性质上是一种调整涉外民事法律关系的间接规

12、范。冲突规范既不完全属于程序规范，又不完全属于实体规范，它是一种既区别于程序规范又区别于实体规范的一种特殊规范。（二）冲突规范的结构冲突规范在结构上由两部分构成，即“范围”和“系属”，“系属”又含有连结点。范围指明某一冲突规范用于解决何种法律关系或法律问题。系属经由连结点指明该法律关系或法律问题应适用的法律。（三）冲突规范的类型在冲突法中，根据系属中连结点的不同数量和不同性质，将冲突规范分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。单边冲突规范单边冲突规范是直接规定某种涉外民事法律关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。该种类型的冲突规范只有一个连结点，表现

13、为三种形式：直接指明适用内国法；直接指明适用外国法；直接指明适用某一特定国家的法律。 双边冲突规范双边冲突规范只规定一个抽象的法律适用原则，根据这个原则，结合涉外民事关系的具体情况推定适用某一国家法律的冲突规范。双边冲突规范指引的准据法可能是任何一国的法律。重叠性冲突规范该类冲突规范含有两个或两个以上连结点，这些连结点分别连结着不同国家的实体法，法院必须同时适用这两国或两国以上的法律。选择性冲突规范该类冲突规范同样有两个或两个以上连结点，与重叠性冲突规范不同的是，法院可以在这两个或两个以上的连结点中选择一个适用。依选择的不同要求又可无条件的选择性冲突规范和有条件的选择性冲突规范。前者又称为任意

14、选择的冲突规范，几个连结点是平行的，无主次、先后之分；而后者则有条件限制，只能依次选择或有条件地选择其中之一。二、连结点连结点是冲突规范的核心部分，它直接决定了“范围”应适用何国实体法。常见的连结点有：国籍、住所、居所、行为地、物之所在地、法院地等。连结点的软化处理1、用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律3、对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点三、系属公式公式化、固定化的系属通常称为“系属公式”或“准据法表述公式”。 常见的准据法表述公式有：属人法属人

15、法是以民事关系当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式。有本国法和住所地法之分。属人法一般用以解决有关人的身份、能力以及亲属、继承关系等方面的法律冲突。法人属人法，一般是法人的国籍国法，主要用以解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的问题。行为地法 行为地法是以法律行为所处的场所作为连结点的系属公式，起源于“场所支配行为”的原则。常用以解决行为方式的有效性问题。由于法律行为的性质不同，行为地法可分为：（1）契约缔结地法。通常用来解决契约方式、契约内容的合法性以及契约是否有效成立等方式的法律冲突问题。（2）债务履行地法。通常用来解决债务内容，即当事人权利、义务方面的法律冲突，最主要的有

16、合同履行地法。（3）侵权行为地法。通常用来解决因侵权行为而发生的债的法律冲突问题。（4）婚姻缔结地法。通常用来解决结婚的形式要件和实质要件等方面的法律冲突。（5）成立遗嘱地法。通常用来解决遗嘱的有效成立问题。物之所在地法物之所在地法是以涉外民事法律关系的标地物所在地作为连结点的系属公式。主要用来解决物权、所有权方面的法律冲突。不动产方面的法律冲突问题基本上都以不动产所在地法来解决。法院地法法院地法就是审理涉外民事案件的法院所在国的法律。主要用来解决涉外民事法律关系诉讼程序方面的法律冲突。旗国法旗国法是指以国旗或特定标记旗作为连结点的系属公式。通常用来解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律

17、冲突。对于船舶通常是指其所悬挂的旗帜所属国的法律为旗国法，航空器则适用其登记国法。当事人自主选择的法律它是以当事人选择法律的“意思自治”为连结点的系属公式。主要用来解决涉外契约关系的法律冲突。最密切联系地法指以与涉外民事法律关系有联系的各种主、客观标志为依据而找出的与该法律关系联系最为密切的某一国家的实体法，即与案件或当事人有最密切联系的法律。最密切联系地法适用于许多不同性质的涉外民商事法律关系，主要用来解决合同关系及侵权行为的损害赔偿的法律适用。四、准据法及其确定准据法是指冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利、义务的、某一特定国家的实体法。准据法应具备三个条件：（1

18、）必须是经冲突规范所援引的；（2）必须能直接确定某一涉外民事法律关系中当事人具体的权利义务；（3）必须是某一具体国家的实体法规范。准据法确定中的几个问题（一）准据法所属国存在区际法律冲突（二）准据法所属国存在时际法律冲突（三）先决问题先决问题又称附带问题，是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。在国际私法的实践中，有些讼争问题的解决需以另一问题的解决为条件，此时，讼争的问题可称为“本问题”或“主要问题”，而首先需要解决的问题就是“先决问题”。一般来说，构成一个冲突法上的先决问题，需具备以下三个条件：1、主要问题依法院国的冲突规范，应适用外国法作为准据法；2、先决问题具有独立性

19、，本身可以作为一个单独的问题向法院提出，且有自己的冲突规则可以援引；3、依主要问题准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范对先决问题进行法律选择，其结果是不同的，从而会使主要问题的判决结果也不同。先决问题准据法的确定有两种不同意见。1、依主要问题准据法所属国的冲突规范确定；2、依法院地国的冲突规范确定。五、法律选择的方法根据各国的实践和判例以及冲突法学说的发展，到目前为止，大致有以下几种法律选择的方法：1法律的性质决定法律的选择；2、依法律关系的性质决定法律的选择；3、依最密切联系原则决定法律的选择；4、依利益分析决定法律的选择；5、依应取得的结果决定法律的选择；6、依有种于判决在外国得到

20、承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；7、依当事人的自主意思决定法律的选择。六、实体问题与程序问题的区分程序问题依法院地法是国际私法中公认的原则。与之相关的一个国际私法问题就是实体问题和程序问题的区分。具体的争议问题有：时效问题证据问题救济方法及损害赔偿问题推定问题第五章 适用冲突规范的一般制度 本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“

21、范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说： 法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。 分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。二、反致 反致制度是最常用的一种限制外国法适用的

22、制度。反致制度包括反致、转致及间接反致。1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。不同

23、国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。二、公共秩序保留 公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种：直接限制的规定方

24、式。 这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题：1公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。3

25、、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。三、法律规避 法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使地自己有利的法律得以适用的行为。国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：1、从主观上看，当事人人必须具有故意，即当事人有故意避开某种法律适用的意图；2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；3、从行为方式上看，当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；4、从客观结果上看，当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的。关于法律规避的效力，各国有不同的做法：

26、1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；3、对法律规避不加限制。许多国家只规定规避本国法律的行为无效。而对于规避外国强行法的行为是否有效，规定不一。我国法律中未有关于法律规避的直接规定，但在最高人民法院1988年印发的关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称“最高院200条”）中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”四、外国法的查明与错误适用 （一）外国法内容的查明，又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明和确定该外国法的存在和内容。 外国法的查明方法主要有以下三种：1、当

27、事人举证证明。英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法。2、法官依职权查明，无须当事人举证。主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等。3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家，如德国、瑞士、奥地利等。 在我国，根据最高人民法院关于适用若干问题的解答和“最高院200条”的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。（二）外国法内容无法查明时的解决方法 如果外国法的内容无法查明，各国通常采用如下解

28、决方法：1、以内国法取代之。这是大多数国家所采取的做法。根据最高人民法院有关司法解释的规定，在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。4、适用一般法理。日本的学说和判例有采取这种做法的。 （三）外国法错误适用的补救 外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误。对于第一种情况，各国通常允许当事人上诉，因其错误的本质是适用了冲突规范的错误，也就是内国法适用本身的错误。而对于第二种情况，则有允许和不允许当事人上诉的不同

29、做法。依我国民诉法的指导思想，在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。 第六章 国际私法的主体本章重点内容是：自然人的国籍及住所的冲突及其解决、法人国籍与住所的冲突及其解决、外国法人的认许、外国人民事法律地位的几种待遇以及国家豁免权。一、自然人国籍住所的冲突及解决 （一）自然人国籍的冲突及解决 国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍在国际私法上的意义体现为： 1、当事人是否具有外国国籍是判断一民事关系是否属于涉外民事关系的根据之一；2、国籍是一个重要的连结点，在许多国家便是以国籍国法作为属人法；3、国籍是本国国民在国外的民事权益受到侵害后，回国诉讼的确定管辖权的依据。国际私法

30、中的国籍冲突是指一个人同时有两个或两个以上国籍（这种情况称为国籍的积极冲突）以及一个人同时无任何国籍（这种情况称为国籍的消极冲突）的情况。国籍冲突的产生是因为各国对国籍的取得和丧失所采取的制度不同。一个自然人具有何国国籍完全是由一国的国籍法自主确定的。 国际私法中自然人国籍冲突的解决和国际公法中自然人国籍冲突的解决其目的以及结果都是不一样的，因而也应采取不同的原则。在国际公法中，解决国籍冲突旨在消除多重国籍（或双重国籍）以及无国籍的现象，而在国际私法中，只是确定在某一涉外民事法律关系的解决中，应确定何国为当事人的本国，并没有在事实上消除国籍的冲突。 在实践中，国际私法解决自然人国籍积极冲突的方

31、法依情况分别有以下几种：1、一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，以内国国籍优先，以内国法为其本国法；2、如果当事人同时具有两个或两个以上外国国籍时，确定的方法有：首先，以最后取得的国籍优先；其次，以当事人人住所或惯常居所所在地国国籍优先；最后，与当事人有密切联系的国籍优先。国际私法中自然人国籍的消极冲突主要分为以下三种情况：1、生来便无国籍；2、原来有国籍，后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；3、属于何国国籍无法查明。在国籍消极冲突的情况下，通常以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如果当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所所在地法为其本国法。根据最高人民法院有关司法解释的规定，我国

32、关于国籍冲突的解决的规定为：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者以其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。”（二）自然人的住所冲突及解决住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。 住所在国际私法上的意义体现为：1、在英美法系中，以住所地法为属人法；2、在自然人国籍发生冲突时，往往转而适用住所地国法律；3、在一些国家，将住所作为某些财产关系的连结点。 由于各国法律对于住所的规定不同，会使一个人同时具有两个或两上以上住所（这种情况称为住所的积极冲突）或一个人在法律意义上无任何住所（这种情况称为住所的消极冲突）。

33、住所积极冲突的解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似：如果当事人同时具有内国住所和外国住所，以内国住所优先；外国住所与外国住所间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的住所优先；如果是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系的那个住所为住所。对于住所的消极冲突，一般以当事人的居所代替住所，如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代作住所。根据我国民法通则第15条的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所。根据最高人民法院有关司法解释的规定，当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的当事人关系有最密切联系的

34、住所为住所。 二、法人 （一）法人国籍的确定 法人指依法定程序成立，具有一定的组织机构，拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。如何判断法人的国籍，在各国的实践中产生了不同的学说： 法人住所地说此学说认为法人的住所在哪一个国家，该法人即属于哪国的法人。因而住所在内国的为内国法人，住所在外国的为外国法人。但对于法人的住所认定，又有各种不同的看法，一种认为应以其管理中心地所在地为其住所；另一种认为应以其营业中心所在地为其住所。 组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说 组成地说认为法人的国籍应在其取得法律人格的地方即法人的组成国，但由于法人的组

35、成行为较为复杂且可能在不同地方，因而不易确定。为了弥补此不足，学者们又提出了登记国说和准据法说。登记国说主张某一组织在哪一国登记注册即为哪一国的法人。准据法说则认为法人依据哪一国法律创立即取得哪一国国籍。法人设立人国籍说 此学说认为，法人的国籍应依组成法人的成员或依董事的国籍决定。此学说的最大缺陷在于法人的组成人员可能不止一个且其国籍可能各不相同。 实际控制说 此学说主张法人由哪国控制即应具有哪国国籍。此种学说在战争时期用以判定敌国法人具有一定意义，但在实践中很少使用。 复合标准说 随着法人在国际经济交往中作用日益加强，出现了把多种因素综合起来考虑以确定法人国籍的做法。这种做法在实践中得以广泛

36、运用，尤其在跨国公司国籍的确定方面具有更重要的价值。对于外国法人国籍的确定，目前我国采用的是注册登记国说。最高人民法院有关司法解释规定，“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”同时，对于已根据他国法律而取得该外国国籍的法人，我国都承认其已取得的国籍，而不论该外国适用何种确定法人国籍的标准。对于中国内国法人的确定，我国采用法人成立地和准据法复合标准，即只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人，才能取得中国法人的资格。依此标准，在我国境内设立并依我国法律设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外商独资企业，如果其具备法人资格，应为中国法人，具有中国

37、国籍。（二）法人住所的确定 对于法人住所的确定，各国通常有以下不同主张： 管理中心所在地说 此学说认为，法人的管理中心是法人的首脑机构，故法人的住所应该是它的管理中心或主要事务所所在地。我国法律也采用此种做法，我国民法通则规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所。 营业中心所在地说 此学说认为，法人运用自己的资本从事经营活动以实现其经营目的的中心所在地，应为法人的住所所在地。此学说的不足在于法人可能有几个营业中心，跨国公司尤其如此。 法人住所依其章程规定说 该学说认为，法人通常在其章程中规定住所，因而法人的住所应依其章程的规定。（三）外国法人的认许（外国法人的认可） 所谓外国法人的认许，是指

38、对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可。它并不是将外国法人变为内国法人，而只是允许外国法人在内国从事相关的民事活动。通常外国法人认许的程序有以下几种： 特别认许程序 对外国法人通过特别登记或批准加以认许的程序为特别认许程序。依此规定，外国法人要在内国从事民事活动，必须首先在内国经过特别的登记或批准。 概括认许程序 又称为相互认可程序，指对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认许的程序为概括认许程序。 一般认许程序 凡依外国法已有效成立的法人，不论是何国的，只需要根据内国法的规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。 我国目前尚无详细的外国法人认许的规定，一般的做法是，外

39、国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须经过申请、批准、办理登记手续等程序；未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。经我国认许的外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国的法律。依照上述规定，我国采取的是特别认许程序。 三、国家 （一）国家作为涉外民事法律关系主体的基本特点国家是国际私法的特殊主体国家及其财产在涉外民事活动中享有豁免权国家参加涉外民事法律活动是以国家的名义并通过授权有关机构进行的国家以其国库财产对外承担民事责任 （二）国家及其财产豁免权问题 国家豁免亦称主权豁免，包括国家财产豁免。根据习惯国际法，国家及其财产在国际民事诉讼中享有豁免权，其内容包括以下三个方面：1、司法管辖

40、豁免。指未得到外国国家同意，任何国家的法院都不得受理以该外国为被告或以该外国国有财产为标的的诉讼。2、诉讼程序豁免。指未得到外国国家的同意，不得为诉讼程序上的强制措施，如强制提供证言或证据，或对其财产进行诉讼保全等。3、强制执行豁免。指未取得外国国家的明示同意，法院不得依其判决对外国国家的财产强制执行。国家所享有的豁免权，可以通过条约或契约明示放弃，或在诉讼发生或诉讼开始后，明示或默示放弃。但是国家豁免的三个组成部分是相互独立的，国家放弃了司法管辖豁免或诉讼程序豁免，并不意味着同时放弃强制执行豁免。一般认为，放弃强制执行豁免，得有单独的而且必须是明示的意思表示。 长期以来，关于国家豁免在理论上

41、一直存在着绝对豁免和限制豁免的争论。绝对豁免理论认为，国家作为主权者，无论从事什么行为，都是主权者的行为，而它的财产无论参加何种经营，都属于主权者的财产，是一律享有豁免权的。而坚持限制豁免的理论认为，国家只是在它从事统治权行为时，它才能享有主权者的特权，取得豁免，而在他从事事务权行为时，或者说它从事一般私人也可从事的民、商事活动时，它就应只具有和私的民事主体同样的地位，而不能享有主权者的豁免，它所有的财产也是如此。在主张限制豁免方面，目前有三个最具影响的立法：1976年关于国家豁免的欧洲公约，1978年英国的国家豁免法和美国1976年的外国主权豁免法。 四、外国人的民事法律地位 （一）外国人的

42、民事法律地位 外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。外国人在内国的民事法律地位，一般是通过国内立法或国际条约直接加以规定。外国人在内国是否享有民事法律地位，由内国自行决定。这种决定可以通过国内立法，也可以通过签订国际条约、承担条约义务来体现。 （二）外国人民事法律地位的几种待遇制度 目前，在外国人的民事法律地位方面，主要有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇、无差别待遇以及互惠待遇等。其中最主要的是国民待遇与最惠国待遇。 1、国民待遇依此原则，内国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事法律地位。内国通过签订国际条约还将此种待遇赋予外国的法人、商船及产品等

43、。当今国民待遇的特点是：原则上要求互惠，通常采取对等原则；不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇，内国给予外国人以国民待遇总是有一定的范围；各国通常通过条约，将国民待遇限制适用于船舶遇难施救、申请专利权、商标注册、版权等知识产权以及民事诉讼权利等方面。2、最惠国待遇最惠国待遇通常通过双边条约来确定。依条约，缔约一方给予缔约对方的待遇不低于其现在包括将来将要给予任何第三方的待遇。条约中规定此种待遇的条款称为最惠国条款。当今最惠国待遇的特点是：通过条约确定；最惠国待遇依条约自动获得，不需特别申请；最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。最惠国待遇可以分为互

44、惠的和不互惠的最惠国待遇；有条件的和无条件的最惠国待遇。最惠国待遇通常有例外。不属于最惠国待遇范围的例外情况通常有：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）特定区域的特权与优惠；（4）经济集团内部成员间相互给予的特权和优惠。最惠国待遇意图使不同国家的外国人在内国享有同等权利。3、优惠待遇优惠待遇是指一国为了特定目的在一定的领域内给予外国人以特殊优待的一种待遇。优惠待遇一般在国内立法和国际条约中加以规定。4、普遍优惠待遇 普遍优惠待遇是指发达国家进口发展中国家制成品、半制成品时，在关税贸易上给予后者普遍的、非互惠的和非歧视的优惠待遇，简称普惠制。 5、非歧视待

45、遇非歧视待遇是歧视待遇的对称，指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民或法人。 第七章 民事身份和能力的法律适用本章的重点内容是：自然人的权利能力与行为能力以及法人的权利能力与行为能力的法律冲突及其解决。 一、自然人权利能力的法律适用 自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。现代各国都承认自然人的权利能力“始于出生、终于死亡”。由于各国在自然人出生与死亡的认定上不一致，特别是在宣告死亡方面的认定差异更大，因而就产生了自然人权利能力的法律冲突，依各国不同的认定，同一自然人可能在一国被认定为有权利能力而在另一国被认定为没有权利能力。对于自然人

46、权利能力法律冲突的法律适用，在国际私法上有不同主张：一种主张认为应适用各该法律关系的准据法所属国法律。其理由在于所谓权利能力，不外乎是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因而最恰当的做法就是针对特定民事法律关系应适用的法律其所属国的法律来认定；第二种主张认为应适用法院地法。其理由主要在于自然人的权利能力涉及法院地国法律的基本原则，关系到法院国的社会公共秩序；第三种主张认为应依当事人的属人法来解决。其理由在于权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是与其本国各方面的条件所决定的，因而应依属人法，特别是当事人的本国法来确定。通常认为上述三种主张中依当事人属人法

47、的主张较为合理，而且也更具实践性，因为只有这样，自然人的权利能力才能相对稳定。在讨论自然人的权利能力的法律冲突时，对于宣告失踪和宣告死亡的管辖权和法律适用问题也非常重要。在国际私法中，对于此类管辖权有不同看法，但通常认为管辖权应属失踪者本国法院，但在一定条件下和一定范围内，也可由其住所国或居所国管辖。对于其法律适用，通常认为应依属人法，特别是其国籍国法，但对涉及法院国境内的财产及法律关系的失踪或死亡宣告，则依法院地法解决。二、自然人行为能力的法律适用 自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力，或者说，是自然人能够独立为有效法律行为的资格。行为能力通常包括完全行为

48、能力、无行为能力或限制行为能力，由于各国法律对于自然人属于何种行为能力人的认定标准规定不一，因而就产生了自然人行为能力的法律冲突。如各国对于成年人的年龄规定不一、对于限制行为能力人的认定不同都会导致该法律冲突。而自然人的行为能力直接关系到其所为的行为在法律上是否有效。由于自然人的行为能力与其身份地位有直接的关系，而自然人的身份地位既包括其自然状况，如是否神智健全、精神正常等，也包括他的法律地位，如是否已婚，是否婚生等。因而在国际私法中，一般主张自然人的行为能力依其属人法。但大陆法系与英美法系对于属人法的理解不同，大陆法系多主张以其本国法为属人法，而英美法系则指当事人的住所地法。依上述理解，自然

49、人只要依其属人法为有行为能力，则其无论到哪个国家都应被认定为有行为能力，而如依其属人法为无行为能力，则无论其到何国都应被认定为无行为能力。但在商法中，为保护相对人或第三人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，为保护商业活动的稳定与安全，各国在适用属人法认定当事人的行为能力时，通常有以下限制： 1、行为地法优先原则，该原则强调当事人如依其属人法为无行为能力，但依行为地法（主要是其从事商业行为所在地法律）为有行为能力，应认定为有行为能力。但是要注意的是，如果当事人依其属人法为有行为能力，而依行为地法为无行为能力时，仍应依其属人法认定为有行为能力。也就是说，在行为地法与属人法发生冲突时行为地法优先的

50、原则仅在依属人法无行为能力、而依行为地法有行为能力时适用； 2、不动产的行为能力，通常依不动产所在地法。 我国民法通则第143条规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”最高人民法院有关司法解释对行为能力法律冲突的解决有进一步的说明：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；（此乃对民法通则第143条的进一步解释）2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（我国也认同行为地法优先）3、无国籍人的民事行为能力，一般

51、适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地法律。（我国也依实际情况考虑当事人住所地法为属人法）在讨论行为能力时，还会涉及对无行为能力的认定案件的管辖权与法律适用问题。在许多国家认定无行为能力通常也称作“禁治产宣告”。所谓禁治产，系指禁止为财产方面的法律行为。禁治产者，即被依法宣告禁止为其财产上的法律行为的人。这种制度主要为保护已成年但因精神缺陷、心智不健全的自然人和利益而设定的。对于此种案件的管辖权，各国多主张原则上应由本国法院管辖，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院管辖，并适用其本国法或居住地法。我国目前尚未有这方面的直接的法律规定。 三、法人权利能力和行为能力的法律适用

52、 法人的权利能力与其行为能力属于同一范畴，通常应以属人法解决其在权利能力与行为能力方面的法律冲突。由于各国法律对于法人的权利能力与行为能力的规定不尽相同，对其法律冲突通常应适用属人法。而法人属人法不仅适用于法人的权利能力与行为能力，其适用范围通常包括：1、法人的成立和法人的性质；2、法人的权利能力与行为能力；3、法人的内部体制以及法人合并或分立时对前法人债务的继承；4、法人的解散等。我国目前是通过最高人民法院的司法解释解决法人权利能力和行为能力法律适用问题的。最高人民法院的有关司法解释是：“外国法人以其注册登记地国家的国其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事

53、活动，必须符合我国的法律规定。”第八章 法律行为和代理 本章的重点内容是：法律行为形式要件的法律适用、代理中各种关系的法律适用。 一、法律行为 法律行为，即民事法律行为，指自然人或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。任何法律行为的有效成立必须符合法律所要求的实质要件和形式要件，对于法律行为实质要件的法律适用依不同法律关系分别确定。因而本章仅讨论法律行为形式要件的法律适用。从各国的立法实践看，法律行为形式要件的法律适用主要有以下几种：1、适用行为地法这是依据“场所支配行为”这一古老的原则而来。即对于法律行为的方式应依行为地法确定，符合行为地法要求而实施的法律行为方为有效。2、以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅或以行为地法为主而法律行为本身的准据法为辅。采用此种做法实际上是将法律行为实质要件的准据法同时兼作法律行为形式要件的准据法，或以行为地法为主，而将法律行为实质要件的准据