国际商事争议解决

1、第十章第十章 国际商事争议解决国际商事争议解决 第一节第一节 国际商事争议及其解决方式概述国际商事争议及其解决方式概述 一、国际商事争议的概念和分类一、国际商事争议的概念和分类 争议含有国际因素。主体、客体、内容任何一争议含有国际因素。主体、客体、内容任何一方面具有国际性。方面具有国际性。 争议限于商事上的私法争议。一般都是私人之争议限于商事上的私法争议。一般都是私人之间的争议。间的争议。 二、解决方式二、解决方式 协商、调解、国际商事仲裁、国际民事诉讼协商、调解、国际商事仲裁、国际民事诉讼第二节第二节 协商和调解协商和调解 一、协商一、协商 协商也就是谈判，即在自愿的基础上，双方当协商也就是

2、谈判，即在自愿的基础上，双方当事人直接进行磋商，自行达成和解协议，从而事人直接进行磋商，自行达成和解协议，从而解决争议的方式。解决争议的方式。 其实质，是用一个新的合同（和解协议）取代其实质，是用一个新的合同（和解协议）取代了一个旧的合同。了一个旧的合同。 优点：优点：1、节约费用；、节约费用；2、有利于双方的友好关、有利于双方的友好关系；系；3、保守商业秘密；、保守商业秘密；4、有利于双方自动执、有利于双方自动执行该和解协议。行该和解协议。 但是作为一种自愿解决争议的方式，其达成的但是作为一种自愿解决争议的方式，其达成的和解协议不具有强制执行力。和解协议不具有强制执行力。 二、调解二、调解

3、与协商不同的是调解有第三方加入。但是达成与协商不同的是调解有第三方加入。但是达成的和解协议的性质与协商是一样的，都不具有的和解协议的性质与协商是一样的，都不具有强制执行力。强制执行力。 临时调解与专门机构调解临时调解与专门机构调解 目前许多商会或仲裁协会都有专门的调解机构，目前许多商会或仲裁协会都有专门的调解机构，与仲裁程序分开，专门制定一套调解规则。与仲裁程序分开，专门制定一套调解规则。 仲裁调解和法院调解仲裁调解和法院调解 依照我国法律，在仲裁中或诉讼中也可依照我国法律，在仲裁中或诉讼中也可以调解。在仲裁中或诉讼中的调解，如以调解。在仲裁中或诉讼中的调解，如果仲裁庭或者法庭依据调解后双方的

4、和果仲裁庭或者法庭依据调解后双方的和解协议制作了调解书或裁决书，则具有解协议制作了调解书或裁决书，则具有法律约束力（调解书需要双方签收），法律约束力（调解书需要双方签收），可以强制执行。可以强制执行。第二节第二节 国际商事仲裁国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁概述（一）国际商事仲裁的基本概念。（一）国际商事仲裁的基本概念。（二）仲裁与协商调解的区别（二）仲裁与协商调解的区别（三）仲裁与诉讼的区别（三）仲裁与诉讼的区别（四）仲裁的性质（四）仲裁的性质 从本质上看，仲裁仍然是一种从本质上看，仲裁仍然是一种自愿自愿解决争议的方式。解决争议的方式。具有明显的契约性。具有明显的契约性。（四

5、）国际商事仲裁的种类（四）国际商事仲裁的种类1 1、临时仲裁（临时仲裁（ad hoc arbitration） 临时仲裁是指不同过常设仲裁机构的协助，直接由临时仲裁是指不同过常设仲裁机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。临双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。2 2、机构仲裁（、机构仲裁（institutional arbitration） 机构仲裁是指由常设仲裁机构进行的仲裁。常设仲机构仲裁是指由常设仲裁机构进行的仲裁。常设仲裁机构是指固定的、专门从事以仲裁方式解决争议的组裁机构是指固定的

6、、专门从事以仲裁方式解决争议的组织，它制定有自己的组织章程和仲裁规则，设立有自己织，它制定有自己的组织章程和仲裁规则，设立有自己的办事机构和行政管理制度。的办事机构和行政管理制度。（五）调整国际商事仲裁的法律规则（五）调整国际商事仲裁的法律规则 主要是纽约公约、各国国内仲裁立法以及各仲主要是纽约公约、各国国内仲裁立法以及各仲裁机构的仲裁规则。裁机构的仲裁规则。二、国际商事仲裁机构及其作用（一）常设仲裁机构的职能（一）常设仲裁机构的职能（二）主要的著名常设仲裁机构（二）主要的著名常设仲裁机构三、国际商事仲裁协议（一）仲裁协议的概念和特征（一）仲裁协议的概念和特征 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们

7、之间将来发生或仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来发生或者业已发生的争议提交仲裁的书面协议。仲裁协议是仲裁者业已发生的争议提交仲裁的书面协议。仲裁协议是仲裁制度的基石。制度的基石。 现有争议和将来争议。现有争议和将来争议。 将来争议提交仲裁各国都允许，但也有限制，即这将来争议提交仲裁各国都允许，但也有限制，即这种将来的争议不能是泛泛的协议，必须与当事人之间的种将来的争议不能是泛泛的协议，必须与当事人之间的特定法律关系相关联，而不能约定把他们之间特定法律关系相关联，而不能约定把他们之间“所有的所有的”可能发生的争议都提交仲裁。可能发生的争议都提交仲裁。（二）国际商事仲裁协议的表现方式及其主要

8、内容（二）国际商事仲裁协议的表现方式及其主要内容仲裁条款和仲裁协议书仲裁条款和仲裁协议书仲裁协议的内容：仲裁协议的内容：一般来说，仲裁协议应该包括以下重要内容：一般来说，仲裁协议应该包括以下重要内容：（1 1）提交仲裁的事项）提交仲裁的事项（2 2）仲裁地点和仲裁机构）仲裁地点和仲裁机构（3 3）仲裁规则）仲裁规则（4 4）裁决的效力）裁决的效力 我国仲裁法规定仲裁协议必须具备的内容：仲裁意我国仲裁法规定仲裁协议必须具备的内容：仲裁意愿、仲裁机构、提交仲裁事项等。如果没有，双方当事愿、仲裁机构、提交仲裁事项等。如果没有，双方当事人可以协商补充，否则，该仲裁协议无效。人可以协商补充，否则，该仲裁

9、协议无效。（三）有效仲裁协定的确定（三）有效仲裁协定的确定1 1、仲裁协议的形式、仲裁协议的形式唯一的要求就是书面。唯一的要求就是书面。2 2、当事人具有民事行为能力。、当事人具有民事行为能力。3 3、胁迫订立的仲裁协议无效。、胁迫订立的仲裁协议无效。4 4、争议事项的可仲裁性（、争议事项的可仲裁性（arbitrabilityarbitrability）（1 1）当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议不当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议不允许提交仲裁允许提交仲裁（2 2）关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议）关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议等事项不能提交仲裁等事

10、项不能提交仲裁（3 3）涉及到被认为属公共和社会利益的事项不能提交仲）涉及到被认为属公共和社会利益的事项不能提交仲裁裁（四）仲裁条款的独立性（四）仲裁条款的独立性即合同的无效、解除、变更、终止，不影响其中仲裁条即合同的无效、解除、变更、终止，不影响其中仲裁条款的效力。款的效力。四、仲裁庭的组成及其管辖权权限（一）仲裁庭的组成（一）仲裁庭的组成（二）仲裁员的资格（二）仲裁员的资格（三）仲裁庭的管辖权（三）仲裁庭的管辖权 应当严格依照仲裁协议的授权。应当严格依照仲裁协议的授权。 仲裁庭有权审理对于其本身管辖权的异议。仲裁庭有权审理对于其本身管辖权的异议。 如果对于仲裁庭的管辖权问题，一方向人民法院

11、起如果对于仲裁庭的管辖权问题，一方向人民法院起诉，而另一方向仲裁庭申请审理，该由哪个机构审理？诉，而另一方向仲裁庭申请审理，该由哪个机构审理？ 最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复规定：批复规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构仲裁机构先于人先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受

12、理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”（四）仲裁庭的权利和义务（四）仲裁庭的权利和义务五、国际商事仲裁适用的法律（一）仲裁程序的适用法律（一）仲裁程序的适用法律1 1、仲裁适用的程序法与仲裁规则、仲裁适用的程序法与仲裁规则2 2、仲裁程序法适用的范围、仲裁程序法适用的范围3 3、仲裁程序法的确定、仲裁程序法的确定 一般是仲裁地法，但是有些国家也允许当事人自行一般是仲裁地法，但是有些国家也允许当事人自行选择，但实践中这种情况很少。选择，但实践中这种情况很少。（二）解决争议

13、实体问题的适用法律（二）解决争议实体问题的适用法律六、仲裁裁决及其效力（一）仲裁裁决的含义（一）仲裁裁决的含义中间裁决、部分裁决、最终裁决、追加裁决中间裁决、部分裁决、最终裁决、追加裁决（二）国际商事仲裁裁决的（二）国际商事仲裁裁决的“国籍国籍”（三）作出仲裁裁决的方式（三）作出仲裁裁决的方式（四）仲裁裁决的效力及其异议（四）仲裁裁决的效力及其异议 对于非涉外的仲裁裁决，我国规定能够撤销的理由对于非涉外的仲裁裁决，我国规定能够撤销的理由较多：较多： 仲裁法五十八条仲裁法五十八条： （1 1）没有仲裁协议的；没有仲裁协议的；（2 2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委）裁决的事项不属于仲裁

14、协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；员会无权仲裁的；（3 3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4 4）裁决所根据的证据是伪造的；）裁决所根据的证据是伪造的；（5 5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6 6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。枉法裁决行为的。 但对于涉外仲裁裁决，可撤销的理由较少（民事诉但对于涉外仲裁裁决，可撤销的理由较少（民事诉讼法）：讼法）： （1 1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没）当事人在

15、合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；有达成书面仲裁协议的；（2 2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；能陈述意见的；（3 3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；的；（4 4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。构无权仲裁的。 （五）有权撤销仲裁裁决的法院（五）有权撤销仲裁裁决的法院我国：仲裁委员会所在地的中级人

16、民法院我国：仲裁委员会所在地的中级人民法院 七、仲裁裁决的承认与执行（一）纽约公约的规定（一）纽约公约的规定执行地中级人民法院审查执行地中级人民法院审查对于外国仲裁裁决，应按照对于外国仲裁裁决，应按照纽约公约纽约公约的规定审查。的规定审查。（二）我国的规定（二）我国的规定执行地中级人民法院审查执行地中级人民法院审查对于我国的涉外仲裁裁决的承认与执行，同上述撤销涉对于我国的涉外仲裁裁决的承认与执行，同上述撤销涉外仲裁裁决的理由（我国民事诉讼法的规定）外仲裁裁决的理由（我国民事诉讼法的规定） 纽约公约拒绝承认与执行仲裁裁决的理由（需要当事人提交证据证明）： 1、仲裁协议当事人依准据法无行为能力，或

17、没有指明准据法时，依裁决地国的法律无行为能力 2、一方当事人未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因其他原因导致未能申辩 3、裁决事项超越仲裁协议授权 4、仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议不符，或者没有仲裁协议规定而与裁决地国法律不符 5、裁决尚无拘束力，或已被裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行 还有下面两种情况，不需要当事人提出请求，执行国主管机关可以主动认定不予承认与执行： 6、依该国法律，争议事项不能以仲裁解决 7、承认或执行裁决有违该国公共政策。第三节第三节 国际民事诉讼国际民事诉讼国际民事诉讼中的主要问题：一、管辖权问题一、管辖权问题一般管辖一般管辖特殊

18、地域管辖特殊地域管辖专属管辖专属管辖协议管辖协议管辖推定管辖推定管辖各国法院管辖权的冲突各国法院管辖权的冲突二、域外送达的问题二、域外送达的问题三、域外取证三、域外取证域外送达域外取证的主要方式、面临的障碍以及在这域外送达域外取证的主要方式、面临的障碍以及在这方面的国际司法协助问题。方面的国际司法协助问题。四、判决的承认与执行四、判决的承认与执行 韩国某轮船有限公司与中国韩国某轮船有限公司与中国S S省省D D市一贸易公司签定市一贸易公司签定一份运输合同，将一批货物从中国一份运输合同，将一批货物从中国D D市运往韩国市运往韩国F F市。双市。双方在合同中约定，争议由韩国某法院管辖。后双方因合方在合同中约定，争议由韩国某法院管辖。后双方因合同履行问题产生争议，中国一方当事人以韩国一方当事同履行问题产生争议，中国一方当事人以韩国一方当事人为被告，向中国人为被告，向中国S S省省D D海事法院提起诉讼。海事法院提起诉讼。 D D海事法院受理此案，被告方在答辩中对管辖权提出海事法院受理此案，被告方在答辩中对管辖权提出异议，声明根据合同中的约定，此案应由韩国法院管辖。异议，声明根据合同