结合案例-试析法律规避与公共秩序保留的关系

1、结合案例，试析法律规避与公共秩序保留的关系主讲人：小组成员：公共秩序保留 “公共秩序”在大陆法系国家一般称为公共秩序、保留条款或排除条款或者公序良俗。在英美法系国家中称为“公共政策”，具体而言，公共秩序保留是指一国法院审理案件时，外国法作为经过冲突规范的指引得出的准据法本应予以适用，但因其适用会与法院地的基本制度、公序良俗等相抵触而排除其适用的一种制度，特点如下： 一，外国法是经冲突规范的指引应当适用的准据法。 二，适用外国法会违反法院地国的重大利益、公序良俗， 或违反了国际社会公共秩序。（客观说与主观说）三，为了保留本国的公共秩序而排除外国法的适用法律规避又称“诈骗规避”或称“诈骗设立连结点

2、”，是指在涉外民事领域，当事人为了使对自己有利的某准据法得以利用而故意制造或改变连接点，通过冲突规范的指引，避开本应适用的准据法，特点有：一，行为表现上，当事人有制造或者改变某种连结点的行为。二，主观目的上，当事人具有规避法律的意图。三，行为对象上，规避的对象是本应适用的强行性或禁止性规定。 一般情况下，构成法律规避还要求在客观结果上，当事人规避法律的目的已经达到。二者的联系1制度价值的一致性。设置公共秩序保留和禁止法律规避的制度，都是为了本国的利益与秩序得到保护，而排除适用外国法的不利影响。2适用法律结果的一致性。认定法律规避无效和公共秩序保留制度都会产生不予适用外国法的结果。3实际应用时可

3、能重合。一国的强制性规定往往是该国公共秩序中最不可侵犯的领域，此时的强制性规定与公共秩序相重合。即在构成法律规避时，适用的法律与国内的强行法、禁止性规范相抵触，而认定法律规避行为无效，同时对内国的公共秩序带来负面影响，出于保护内国的公共秩序考虑，亦可排除外国法适用。在这种情况下，二者的适用相重合。二者的区别1两者行为的性质不同。法律规避是当事人主动制造或者改变连接点以规避法律的一种私行为，而公共秩序保留则是国家司法机关审理案件时主动采取的一种公行为。2二者产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变连结点的行为引起的，而公共秩序保留是由于冲突规范所指引的外国法的适用结果或者内容在客观效果上违反了法

4、院地国家的公共秩序。3二者对当事人的法律后果不同。当事人不会因为公共秩序保留而承担任何法律的不利评价，只会承担适用不同的法律的结果：而如果当事人有法律规避行为，会受到该国法律的否定性评价、承担一定法律责任。二者的区别4两者针对的对象不同。法律规避针对的对象是当事人的行为，否认的是当事人行为的效力。公共秩序保留针对的对象是外国法中的某法律规范，是对某些外国条款在法院地国效力的否定。5两者保护的范围不同。法律规避制度保护的是禁止性或强行性规定，既包括内国法，也包括外国法：而公共秩序保留制度只保护内国法，而且是内国法的基本原则，不一定是禁止性的法律规范。案例英国籍女同志QT与SS相恋逾10年，201

5、1年初在英国伦敦民事结合。根据英国法律，二人享有与结婚伴侣相同的权利及责任。同年底SS获跨国资讯科技公司聘请来港担任高层，公司为二人安排住宿，并按照香港出入境法例，为Q T申请受养人签证，但她连续被入境处拒绝。香港目前并不承认同性婚姻，所以SS无法以Q T配偶的身份来港。在第一次被入境处拒绝以受养人身份来港后，本身任职服务业公司高层的Q T在获得一家香港企业聘用后申请工作签证，但入境处在审批签证时却指出，其申请不符合学历要求而拒绝。案例Q T第三次申请受养人签证同样遭拒。她现时只能以旅游签证逗留，无法申请香港身份证、开户及工作，每六个月就要离开香港一次，并且不能在七年后取得永久居留权。律师斥入

6、境处做法违宪过去4年半，QT只能以旅游签证逗留。二人的伴郎也在同样时间来港工作，其妻不到一个月已取得受养人签证，可来港找工作。QT批评入境处的做法是性倾向歧视，因此去年入禀高等法院申请司法复核。按照香港法例，香港永久居民或者在香港工作、学习或通过优秀人才入境计划等在港生活工作的人士，可为其配偶、子女或父母申请受养人签证，来港居留。不过网页上没有明文规定，同性恋配偶是否具资格申请签证。案例分析首先，这是一个婚姻效力问题。其婚姻缔结地在英国，所以按照英国同性恋婚姻法其二人婚姻有效。第二，关于我们今天的话题，即是对于英国承认同性恋婚姻法律是否会对香港的公共秩序造成破坏。一般来说现在对于公共秩序保留大

7、多采取慎重态度，也就是仅仅是与本国法律规定不一致不必然成立公共秩序保留，还必须看承认了域外效力的后果有没有可能危害到我国婚姻的基本制度。香港的婚姻法无效婚姻的构成要件有1)婚姻缔结双方是在法律禁止结婚的限制内。根据香港法律，任何男子不得与其直系血亲以及一定范围的傍系血亲的亲属结合，否则是无效婚姻。2)未达到法定婚龄的结合为无效婚姻。如果举行婚礼时，一方不满十六周岁，即使婚姻关系持续多年，该婚姻关系仍自始无效。案例分析3)未按法律规定程序办理注册手续的婚姻为无效婚姻。任何在香港申请结婚的男女，必须向婚姻注册官送交婚姻申请书，并作出誓章，证明该婚姻无任何法律上的障碍。结婚必须注册并在有执照的教堂内进行，主持婚姻的神职人员必须有正式的资格。可以看出法律对于同性恋婚姻的无效并没有强制规定。所以如果法院认为只是承认两个在外国结婚的同性恋，不至于破坏HK的婚姻基本制度，那么有可能不会以公共秩序保留拒绝适用英国法最后是法律规避问题，当事人是不是故意制造连结点规避中国法律的规定。但从所给的事实来看，当事人双方都是英国人，结婚以后因为工作原因才来的中国，因此没有证据证明她们有意制造连结点规避中国法律，因此不构成法律规避。小结 总而言之，公共秩序保留制度、认定法律规避行为无效，都是一个国家在利益衡量时，对本国利益选择的结果。其中一国强制性规定是一国重大利益最不可侵犯、而且最为明确具体的领域，在