民法学的特项培训

1、民法学第一编民法总则第一章导论第一节民法的概念一、民法是私法公法和私法是法律最差不多的分类。公法与私法各自所调整的法律关系不同。规范人们之间平等的、自主关系的法律为私法（国家也能够出现在私法关系中，但这时国家是以非公权的身份出现）；规范其中一方为国家的、单向的、治理与服从关系的法律为公法。公法和私法适用的法律效果不同。如刑事诉讼法规定：在刑事诉讼中，代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。民法通则规定：代理人不得同时代理双方当事人。这两种规定从形式上看，差不多上禁止性的规定，但违反的结果却不同。违反了前者的规定，国家要予以追究，要求其承担刑事责任。而违反了后者的规定，则只需承担民事上的损害赔偿责任（

2、且责任承担与否仍取得当事人的意思）。私法和公法的区分，除了有理论上归类、研究的方便外，在救济程序上也有所区不。在我国，一般来讲，私法争议（民事、经济案件）直接由法院依民事诉讼法处理，而公法争议则由行政机关处理或者由法院依刑事诉讼法、行政诉讼法处理。公法和私法是相互制约、互为补充的关系：公法用以防止私权的滥用，私法则用以限制公权的无限扩大。民法是最典型的私法。在民商分立国家，私法包括民法和商法，如法国、德国。在民商合一国家，民法和私法具有同等含义。我国没有独立的商法典，采取的是民商合一的体制。因此，“民法”，从最广义的含义上讲，就等同于私法。 本书以下所称的“民法”，若无特不讲明，取其广义。民法

3、通则第二条规定了我国民法的调整对象：民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的人身关系和财产关系。这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。二、民法的历史学者考证，汉语中“民法”那个词来自日本，日语中“民法”那个词则是从欧洲语言中翻译来的。 至于具体是哪种语言，有不同意见。有人认为是荷兰语，有人认为是法语等。见王利明等：法学新论，中国政法大学出版社，1986年，第1-2页。民法，在英语中与之差不多相对应的词为civil law，法语里为droit civil，德语里为Burgerliches Recht，民法的历史可追溯到罗马法上的市民法（jus civil）。大陆法系中民法典的制

4、定，直接参照了罗马法律汇编“民法大全”。“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。早在公元前450年，罗马共和国就制定颁布了十二铜表法，该法的大部分条文差不多上调整民事关系的规范。十二铜表法的直接源头确实是古罗马的万民法和市民法。以现在的法学分类标准来看，“民法大全”只是一部庞杂的、不成体系的甚至实体法和程序法不分、公法私法不分的法律汇编。以“民法大全”为代表的罗马法对后诸多法律部门都有深刻阻碍，但其中最深刻的，当数其民法规范。大陆法系中阻碍深远的法国民法典和德国民法典便差不多上在罗马法的基础上制定的。近现代民法的要紧概念、差不多制度大都来自罗马

5、法。民法真正的繁荣兴盛始于1804年法国民法典和1896年的德国民法典。学者称这两部民法所代表的是近代民法。近代民法强调抽象的人格、形式上的平等和绝对的私法自治。20世纪以来，社会关系发生了巨大的变化，这两部民法所代表的民法模式也发生的转变。这种转变总的趋势就法律变得更贴近实际生活，更注重对个体的爱护，更强调实质的平等。第二节民法的差不多原则差不多原则（General rule or General principle），指法律上那些统领全法的规范。这些规范要紧用来引导对法律的理解，有时候也被直接作为裁判的规则或行为的准则而被引用。在民法典上规定差不多原则，始于瑞士民法典。其他大陆法系国家如法

6、、德在制定民法典时尽管没有规定差不多原则，但其学讲判例仍然承认其存在。日本民法典于制定时未规定差不多原则，但1947年修订时，增加了差不多原则的条款（第一条）：（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利及履行义务时，应恪受信义，老实实行；（3）不许滥用权利。我国民法通则要紧规定了以下几项差不多原则：一、自愿原则1、自愿的含义自愿原则，又称意思自治原则或者私法自治原则，指民事主体有决定自己行动的自由，有权依照自己的意志取得权利和承担义务。民法通则规定：民事活动应当遵循自愿原则（第四条）。这是自愿原则的规范基础。自愿原则在合同法上体现得尤其明显。具体而言，只要不违反法律的强制性规定，当事人在明辨利弊

7、的基础上达一致（合意），即能够使他们之间的合同具具有法律效力，受到法律爱护。当事人能够自主决定是否订立合同，自主决定合同的内容，自主决定合同的形式，自主选择合同的相对方，自主选择他方违约后自己的救济方式等等。什么是自愿？当事人面临做或者不做（do it or not）的选择是不是自愿？有一些不情愿，但又迫不得已是不是自愿？这些问题不行一言以蔽之，但至少讲明“自愿”二字本身能够有不同的理解。这种现象上升到哲学高度，能够称为形式的自愿和实质的自愿。从自愿原则的进展史来看，近代民法中规定的自愿原则比较绝对、僵化，忽视了当事人之间经济地位上可能存在的不平等以及这种不平等所可能产生的不公平。20世纪以后

8、，随着社会经济的进展，法律主体经济地位的分化，自愿原则受到了限制。这种限制和政府在经济进展中施加干预的性质是相同的。2、自愿原则的意义民法，是将经济关系直接翻译为法律原则，是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来的产物。自愿原则是个人主义、平等观念的体现，直接反映了市场经济的要求。尽管世界经济进展到现在，各国政府对经济的干预日益加强，但自由市场经济仍然是各国经济的基石。故民法上自愿原则仍然是民法最重要的原则。3、自愿原则的功能自愿原则的要紧功能在于：首先，保障当事人以民事权利对抗非正当行使的国家权利。国家权利之行使，以法律有明文规定为限度。其次，保障当事人的自由意志不受

9、来自他人的非法干预。4、法律对自愿原则的限制法律的一项重要功能是发挥行为规范的作用，指引当事人的行为。民法作为规范人应当如何行为的法律，在使用人“能够”如此或那样行为的用语时，乃是完全贯彻了自愿原则，充分尊重当事人的自由意志。但有时民法也使用人“应当”如此或那样行为的用语。从最广义的角度上讲，这些规定便是对自愿原则的限制。这种限制在民法的各个部分都有体现。例如：法律规定，被继承人在处分自己的遗产时，应当为未出生的胎儿保留必要的份额，这是对遗产处分自由的限制；法律规定承租人对所承租的房屋享有优先购买权，这是对房屋所有人处分自己房屋自由的限制；法律规定，融资租赁合同，要以书面的形式订立，这是对当事

10、人选择合同形式自由的限制；法律规定，免除对造成他人人身损害责任的条款和免除因有意或重大过失造成对方财产损失责任的条款无效，这是对当事人决定合同内容自由的限制；法律规定，要按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系的规定，这是对不动产所有权人或占有人权利的限制。法律对自愿原则进行限制是特不必要的。甚至我们应当认为，这些规范确实是自愿原则本身应有的含义。二、老实信用原则1、老实信用原则的概念老实信用是一切正当社会行为所应遵守的道德准则。它强调人在行为时应讲究信用、恪守诺言、老实不欺，在不损害他人和社会合法权利的前提下追求自己的利益。老实信用是道德信念的差不多要求。将老实信用上升为

11、差不多原则，最早见于瑞士民法典，该法规定：任何人都必须老实信用地行使其权利并履行其义务，明显地滥用权利，不受法律爱护。法国民法典和德国民法典也都在具体条文中设有关于老实信用的规定。2、老实信用原则的功能老实信用原则具有如下功能：第一，指导当事人行使权利、履行义务。这是老实信用原则作为行为规范所具有的作用，它要求当事人应以老实、善意从事民事活动。与此相联系的，当当事人对某项法律行为的性质和意义发生产生分歧时，应依老实信用原则加以解释、评价和补充。第二，解释、修正和补充法律。当法律条文含义模糊或明显有失公平或存在漏洞时，应依老实信用原则加以解释、修正和补充。3、老实信用原则的适用老实信用原则是法官

12、通过自由裁量加以贯彻的。我国法律没有明文给予法官自由裁量权，但也没有明文加以否定。实际上，法律不可能事无巨细、面面俱到，法官在裁判时总会遇到“无法可依”的情况，这就需要参照国家政策 民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。、其他法律、参照有关判例、依照法官的经验和智识加以裁量。关于法官的裁量，瑞士民法典的规定值得借鉴：凡本法在文字上或解释上有相应的任何法律问题，均适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据通过实践确定学理和惯例（第1条）。具体讲来，法官运用自由裁量适用老实信用原则时应

13、当注意以下几点：（1）关于有关案件法律有具体规定时，应当优先适用该具体规定，而不能直接适用老实信用原则。在法律适用上有“禁止向一般条款躲避”的规则：法律必须具有可执行性，为此人们进展出了一系列的具体规则和一整套的个不制度，法院在处理民事案件时因此应当优先适用法律上的具体的、个不的、有针对性的制度。除非法律的具体规定明显的不公平合理，不能用老实信用原则代替法律的具体规定。（2）在存在法律漏洞时，应当优先适用类推适用等补充漏洞的方法，只有在类推适用等方法不能解决时，才能适用老实信用原则。例如，我国合同法规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并能够参照本法分则或者其他法律

14、最相类似的规定（第124条）。（3）老实信用原则属于强行性的法律规范，不同意当事人以约定排除或限制其适用。例如，当事人约定的合同条款违背老实信用原则或当事人以特不约定排除老实信用原则的适用，该条款或特不约定都因此无效。 国际商事合同通则第1.7条规定：每一方当事人在国际贸易交易中应依据老实信用和公平交易的原则行事。当事人各方不得排除或限制此项义务。在仲裁或者诉讼中，纵然当事人没有主动援引老实信用原则，仲裁庭或者法院也应当依职权主动予以适用。 以上三点同样适用于其他民法差不多原则。三、公序良俗原则1、公序良俗原则的概念公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。民事行为除了不得违反法律的禁止性规定外，还

15、不得违反一般观念上的公共秩序和社会的善良风俗。这一原则在现行法上的依照是民法通则第7条的规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。另外，民法通则第58条规定：民事行为违反公共利益的无效。合同法也规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（第7条）。2、公序良俗原则的功能公序良俗原则是和“法无明文禁止皆自由” 例如，1789年法国的的人权宣言明文规定：法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，差不多上许可的（第5条）。这一经典的一般法律原则是相互补充的关系。一般情况下，应当有不禁止确实是合法的推定人因此能够为任何不为

16、法律所禁止的行为，但这项推定并非绝对，我国法律要求任何人在行为时至少要遵守公共秩序，符合一般的道德规范。能够如此讲：在我国，并不是一切不被禁止的情况都能够做，但也不是只有法律明文许可的才能够去做。由于立法者立法时不可能预见一切损害社会公共利益和道德秩序的行为而预先做出规定，为了爱护这两项利益（社会公共利益和道德秩序），设立公序良俗原则，能够专门好地弥补现行法规定的不足。3、公序良俗原则的内容公序良俗原则在我国民法通则中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特不限定的含义，内容比较模糊。在中国，到目前为止，因无法可依而正确引用了公序良俗原则的案例仍然专门少。实践中，

17、专门多情况难以简单地一概而论，例如，与他人同居，明显是违反一般道德的行为，然而否违反社会公德可能还不一定。这一原则需要法官通过自由裁量来具体实施，而在我国倾向于限制法官自由裁量的司法体制下，直接依据公序良俗原则而不是法律的具体规定作出判决往往专门难得到认可。在实体法没有明确禁止的情况下，法院专门难以某项协议与公共利益和社会公德相抵触为理由而否定其效力，除非能拿出强有力的论证表明该协议违反了差不多的道德观念，或者表明该协议的实施会危害社会组织的完整性。第三节民法的渊源民法的渊源，指民法规范表现和存在的形式。我国民法渊源有以下几种：一、中华人民共和国民法通则民法通则于1986年4月2日通过，于19

18、87年1月1日起施行。民法通则是建国以来第一个比较系统、全面的成文民法渊源，是我国的民事差不多法，是制定一切民事特不法的立法依据。二、全国人民代表大会及其常委会制定的民事特不法民法通则在内容上涉及我国民事生活的方方面面，但由于民法通则条文比较少、线条比较粗，还不足以为全部民事活动提供全面有效的指导，故我国又以单行法的形式制定了一系列的民事特不法。婚姻法、继承法、合同法、专利法、商标法、担保法等即是。三、国务院及其各部委制定民法规范在我国，国务院及其部委也依照实际需要制定了一些民法规范。四、最高人民法院的司法解释人民法院组织法规定：最高人民法院关于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解

19、释。（第33条）实践中，我国最高法院作了专门多民法方面的解释，如最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见等。这些解释在我国被认为是有效的法律渊源。五、存在于其他法律、法规中的民法规范部门法的划分本身确实是相对的，民法规范也存在于专门多其他部门法中。属于行政法、劳动法等部门法的诸多法律、法规、规章中往往也有一些属于民法规范的条文。六、国际条约和国际惯例民法通则规定：在涉外关系中，我国缔结或参加的国际条约能够作为法律渊源；国际条约没有规定的，可适用国际惯例（第142条）。第二章民事法律关系第一节民事法律关系的含义一、民事法律关系的概念人的社会生活，是在

20、相互交往的基础上进行的。相互交往的过程中，会形成各种社会关系。例如财产使用关系、买卖关系、婚姻关系等等。法律确实是调整这种社会关系的具有国家强制力的规范。简而言之，民事法律关系是由民法调整、确认或爱护的社会关系。二、民事法律关系的构成民事法律关系由主体、客体、内容所构成。（一）民事法律关系的主体民事法律关系的主体，又叫民事主体或者权利义务的主体，指参加民事法律关系而享有民事权利、承担民事义务的人。一个民事法律关系中至少要有两个主体。民法上人的主体资格源于法律的规定。凡是依法有资格享有民事权利和承担民事义务的人都能够成为民事法律关系的主体。在我国，任何人都能够成为民事法律关系的主体。那个地点的“

21、人”，包括自然人和法人。 本书所称的“人”，若无特不讲明，包括自然人和法人。（二）民事法律关系的内容民事法律关系的内容是民事主体所享有的权利和应承担的义务。例如，买卖法律关系的差不多内容是：买方承担的付款的义务、买方享有的取得标的物所有权的权利、卖方承担的交付标的物并转移所有权的义务、卖方享有的取得标的物价款的权利等。（三）民事法律关系的客体民事法律关系的客体，指民事法律关系主体间民事权利义务共同指向的对象。包括物、行为、智力成果等：1、物（1）物的概念和特征民法上的物指能够满足人生活、生产需要，能够为人所操纵，具有一定经济价值的物体。特征有三：第一，民法上的物一般指有体物。即，物应占有一定的

22、空间而有形存在。如商标权具有财产属性，但不是民法上的物。第二，民法上的物应是人力能够支配的。日月星辰虽为有体、也能满足人的一定需要，但尚为人力所不及，故不是民法上的物。第三，民法上的物不包括自然人自身。人不能成为民事法律关系的客体。因此，人躯体的一部分与人体分离后，可能成为物，如用于移植的肾脏、用于装饰的头发等。另外，在不违反社会公德的前提下，尸体也能够成为物。（2）物的种类动产和不动产。这是民法上物的最重要的分类。不能移动或者移动后会严峻减损其其经济价值的物为不动产。包括土地及地上定着物如房屋、林木等。不动产之外的，能够移动且并不减损其经济价值的物为动产。货币为特不的动产。此项分类的意义在于

23、，动产和不动产权利得丧变更的要件不同。一般来讲，动产以占有为公示方法，不动产以登记为公示方法；动产物权经交付而变动，不动产物权的变动则需要通过登记。流通物和限制流通物。法律同意在民事主体之间自由流转的物为流通物。民法上大部分物为流通物。法律限制或者禁止在民事主体之间自由流转的物为限制流通物。如土地、金银、武器、弹药、麻醉药品等为限制流通物。此项分类的意义在于，关于限制流通物，其权利的转移要遵循法律规定的程序，有的还要通过治理部门的批准。主物和从物。两个以上独立的物相互配合、为一定经济目的组合到一起时，起要紧作用的为主物，起从属作用的为从物。构成从物的要件有三：须独立而非主物的成分、须助主物的效

24、用、须与主物同属于一人。这种分类的意义在于，除非当事人有特不约定，否则对主物的处分及于从物。例如，出租一栋不墅，当事人假如没有特不约定，则诸如修整草坪用的剪草机等从物也应一并交由承租人使用。原物和孳息。原物的收益为其孳息。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指依物的自然属性而获得的收益，如树木的果实和动物的子畜。法定孳息指依法律的规定或者当事人的约定而产生的收益，如存款的利息、房屋因出租而获得的租金等。这种分类的意义在于，一般情况下，孳息归原物的所有权人所有。特定物和种类物。依当事人的意思具体指定的物为特定物。当事人仅依抽象的种类、品质、数量予以限定的物为不特定物。区不的意义在于，对特定物所

25、有权转移的时刻，当事人能够自由约定。替代物和不可替代物。能够相同数量相互代替的物为替代物，如大米、煤炭等。不能以相同数量替代的物为不可替代物，如房屋、土地、建筑、艺术品等。此项分类的意义在于，两种物灭失的法律意义不同。例如，双方就一幅名画（不可替代物）达成买卖合同，名画灭失则免除卖方的交付义务，买方只能请求卖方为损害赔偿。而假如就10000吨煤炭（可替代物）达成买卖合同，该10000吨煤炭灭失，在条件具备时，买方还能够请求卖方为替代履行。（3）物与财产的关系我国民法通则第五章第一节的标题是“财产权所有权和与财产所有权有关的财产权”，在这一节中，法律除了对所有权作了规定，还规定了土地使用权、土地

26、承包经营权、继承权等权利。无疑，这些权利在我国民法中都被看作是财产权。“财产”二字，严格地讲，并不是一个法律概念。它是一个经济上的称谓。我们通常所讲的财产，其范围能够包括法律上的动产、不动产、知识产权、债权等等。财产的范围过于宽敞，以至于我们不能找出他们之间的共性，用统一的规则来规范它，因此，我们没有一部叫“财产法”的法律。至于英美法上的“property law”，其内容要紧是不动产法。2、行为。例如在表演合同中，演员的行为即为合同法律关系中给付的标的。3、智力成果。指脑力劳动的所制造的精神财宝。如著作、发明等。第二节民事法律关系的内容 一、民事权利1、民事权利的概念民事权利是民事主体受法律

27、爱护的实现某项利益的可能性。2、民事权利的分类：依照不同的标准，民事权利能够分为以下几类（1）财产权和人身权这是依照权利标的不同性质所作的分类。民法是调整平等主体之间财产权和人身权的法律。财产权，指与人身相分离的、有财产价值的权利。如物权、债权等。非财产权，指以人身利益为标的的权利，如生命健康权、姓名权、肖像权等。因此，这种分类也并非绝对，例如，继承权、著作权、股权等权利，就既有财产权属性，又有人身权属性。区不财产权和人身权的意义在于，财产权受到侵害，一般不发生精神损害赔偿的问题。（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权这是依照民事权利的作用所作的分类。支配权，指对权利标的直接进行支配而不受他人非

28、法干涉的权利。如物权、知识产权、人身权等。请求权，指权利主体请求他人为或不为特定行为的权利。请求权的发生和存在，需要先有基础权利。该基础权利在民法上称为请求权基础。因请求权基础不同，请求权能够分为基于债权的请求权、物上请求权、基于人格权的请求权、基于知识产权的请求权等等。请求权具有保障民事权利得以实现和使权利回复到不受侵害之圆满状态的作用。形成权，指权利主体依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择之债中的选择权等。形成权的作用是，权利人能够通过行使形成权，使法律关系发生、变更和终止。抗辩权，又叫异议权，指不同意他人的请求，而提出证据加以抗辩的权利。

29、如买卖合同中，双方约定同时交货、付款，若买方没有支付货款便请求卖方履行交货义务，卖方能够提出同时履行抗辩。（3）绝对权和相对权这是依照权利效力的不同而作的分类。绝对权，又叫对世权。指义务人不特定，权利的行使无须经义务人认可即可实现权利。如物权、人格权、知识产权等。绝对权受到侵犯能够请求停止侵害、恢复原状等救济。相对权，又叫对人权。指义务人为特定人的权利。相对权的实现，需要义务人实施一定的行为加以配合。如债权。（4）主权利和从权利这是依照相互联系的几个民事权利中各权利所处的地位不同而作的分类。主权利是两个或两个以上相互联系的权利中独立存在的权利，而从权利则是以主权利为前提，其效力从属与主权利的权

30、利。例如，在债权与担保该债权的抵押权这两个相互联系的权利中，债权为主权利，抵押权为从权利。一般来讲，主权利无效，从权利也无效；主权利消灭，从权利也消灭；从权利不能脱离主权利而单独转让。（5）专属权与非专属权这是依照权利是否具有转移性而作的分类。专属权指专属于权利人而不能转让的权利。如人身权。我国合同法规定：专属于债权人自身的从权利不得转让（第81条）。专属权以外的权利为非专属权。财产权多为非专属权。3、民事权利的行使权利的行使，指权利主体为实现自己的权利而实施一定的正当行为。罗马法上有“行使自己之权利，对任何人均非不法”的原则，该原则也一直为提倡个人主义的理论所支持。但后世社会本位的法律思想认

31、为，权利本是社会的制度，其行使应符合社会利益，故从社会整体利益角度，应对其范围和行使施加一定限制。另外，尽管法律应爱护权利人的权利，但由于社会上享有权利的人并非一个，人们各自的权利难免会有所冲突，为调和此种权利冲突，法律也要对权利的范围和行使施加一定的限制。是为禁止权利滥用的理论依据。我国宪法中规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。（第51条）。是为禁止权利滥用的宪法依据。综上所述，民事权利的行使应当遵循老实信用原则，不得超过正当界限滥用权利，行使权利不得以损害他人利益为目的。4、民事权利的爱护（1）概述民事权利的爱护方

32、法要紧有两种：自力救济和公力救济。现代法律关于权利的爱护，以公力救济为原则，一般禁止私力救济。权利人的权利受到侵害时，应请求国家采取措施排除侵害，爱护自己的权利而不能自行采取救济措施。例如义务人拒绝给付，权利人不能迳行抢夺其物品。这种情形，权利人只能向法院起诉请求解决，否则将构成侵权，为法律所不许。但绝对禁止私力救济，有时难免会对权利爱护不周。如夜黑风高，荒山僻径遭遇劫匪，若要求当事人不得私力救济，只有等待公力驰援，则于理不通。对这种遭遇紧急情况而不及求助于公力救济的情形，法律特设例外，同意私力救济行为。私力救济，指权利人在其权利受侵害时，自己采取行动直接爱护自己的权利。包括自助行为和自卫行为

33、。（2）自助行为自助行为指为爱护自己的财产，对他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。如超市保安人员将小偷临时扣留。为自助行为时，应遵循以下规范：第一，须为爱护自己的权利。这与自卫行为不同。第二，须情况紧急不容求助于公力救济。第三，在程度和范围上均不能超过必要限度。第四，实行自助行为后，应即时请求有关之国家机关予以处置。（3）自卫行为，指于自己或他人的权利或公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实施的防卫和避险的行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，指为防止公共利益、自己或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对侵害人实施一定限度损害的防卫行为。构成正当防卫，需要满足以下几个要件：第一

34、，必须是为了爱护合法利益免受侵害而不是为了其他目的而实施防卫行为。第二，必须是对不法侵害行为实施的防卫。第三，必须是对正在进行而不是尚未发生或差不多结束的不法侵害行为实施防卫。第四，必须是针对实施不法侵害行为的人实行防卫。第五，不能超过必要限度。依法实施正当防卫，防卫人不必对其防卫行为造成的他人损害负责。紧急避险，指人们在遇到某种危险时，为了防止公共利益、本人或他人的合法权益遭受损害，在没有其他方法排除的情况下，不得已而采取的损害另一较小合法利益以爱护较大合法利益的行为。一般来讲，构成紧急避险应当具备以下要件：第一，必须是公共利益、本人或他人的合法权益受到危险时，才能实施紧急避险。第二，必须是

35、针对正在发生的危险。第三，必须是在迫不得已的情况下，才能实行紧急避险。第四，紧急避险不能超过应有限度，造成不应有的损害。关于紧急避险，我国民法通则规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。假如危险是由自然缘故引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任（第129条）。 因此，若危险是由于行为人自己的缘故造成的，则不适用紧急避险，行为人应对损害负全部责任。二、民事义务1、民事义务的概念民事义务，指基于当事人自身的选择，法律对民事主体为或不为一定行为的约束。民事义务是法律规定

36、的行为的必要性，这种必要性是由国家强制力保障实现的。违反民事义务，则要承担民事责任。2、民事义务的种类（1）积极义务和消极义务。这是以义务人行为的方式为标准所作的分类。需要义务人以作为来完成的义务为积极义务，如交货或付款义务；需要义务人以不作为来完成的义务为消极义务，如竞业禁止义务。除了以上分类外，义务的种类还有独立义务和附随义务、约定义务和法定义务等等。第三章自然人第一节自然人的民事权利能力一、民事权利能力的概念和种类民事权利能力，指法律给予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力能够分为一般权利能力和专门权利能力。一般权利能力，指民事主体参加一般民事法律关系的资格。这种权利能力

37、，法律不分年龄、种族、性不、民族、信仰、文化程度、财产状况等平等地授予。例如，任何人都享有生命健康权、享有姓名权。专门权利能力，指民事主体参加专门民事法律关系的资格。二、民事权利能力的意义民事权利能力是一种资格，是取得权利的前提条件。民事主体只有享有权利能力，才能参加民事法律关系，称为民事主体。在古代奴隶社会，奴隶并不享有民事权利能力，从法律上看，奴隶的地位与牲畜、器具的地位相同，只能充当民事法律关系的客体。现代社会，自然人一经出生便享有民事权利能力。三、自然人民事权利能力的取得出生1、出生的法律意义。依照我国法律的规定，自然人因出生而取得民事权利能力。 民法通则第9条。除此以外，由于出生日期

38、关系到年龄的计算，其往往还间接地与自然人的行为能力联系在一起。2、出生的证明。在我国，以自然人“活着出生”为权利开始的实践标准。具体而言，出生日期的确定，一般以如户籍上登记的出生时刻为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。 最高法院关于贯彻执行若干问题的意见第1条，以下简称意见。因此，户籍证明和出生证明也仅具有推定的效力，法律同意当事人提出反证证明确切的出生时刻。3、对胎儿的爱护。我国民法规定，胎儿不具有民事行为能力，不得成为民事法律关系的主体。 民法通则第9条。但继承法规定：遗产分割时，应当为胎儿保留必要的份额（第28条）。四、自然人民事权利能力的终结死亡1、死亡的法律意义。自然人的

39、民事权利能力，因死亡而消灭。一般讲来，死亡后，自然人不能再享有民事权利或者承担民事义务。以自然人生存为存续条件的人身关系发生终结，如夫妻关系即因一方死亡而终结；自然人也不再享有财产权，其财产将通过继承程序加以分配。因此，对某些特定利益，自然人死亡后，法律可能仍会给予爱护，如法律在一定期限内爱护死者的肖像、名誉等。2、死亡的证明。在我国，以医院出具的死亡证明为依据，确定自然人的死亡时刻。一般认为，死亡，应当指脑死亡。除此以外，有关法律还规定：相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，假如不能确定死亡先后时刻的，推定没有继承人的人先死亡，各自都有继承人，如辈份不同，则推定长辈先死亡，辈份相同，则

40、推定为同时死亡。 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见，第2条。第二节自然人的民事行为能力1、民事行为能力的概念民事行为能力，是自然人以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，即民事主体独立实施民事法律行为的资格。权利能力只是人享有民事权利、承担民事义务的资格，自然人要取得权利和承担义务，除了这项资格外，还应当具备相应的认知能力。法律依照自然人不同的认知能力，将自然人分为三种：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人。2、完全民事行为能力人确认自然人行为能力的实质标准是自然人的认知能力，但为方便和制度化考虑，对正常健康的人，法律以年龄为标准，确定其行为能力。在我国，18岁

41、以上的公民为成年人，具有完全的民事行为能力。另外，考虑到我国法律以16岁为就业参军的最低年龄，意见还规定：16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，能够认定为以自己的劳动收入为要紧生活来源的完全民事行为能力人（第2条）。2、限制民事行为能力人限制民事行为能力人，指具有一定的行为能力，但行为能力受到限制的自然人。在我国，10岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人也是限制民事行为能力人。限制民事行为能力人只能从事与自己年龄、认知能力相适应的民事行为，从事与其年龄、智力不符的民事行为，应征得其法定代理人的同意。3、无民事行

42、为能力人无民事行为能力人，指不具有独立实施民事法律行为资格的自然人。在我国，不满10岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。无民事行为能力人需要由他们的法定代理人代理民事活动。 民法通则第12条、13条、58条。4、限制民事行为能力人和无民事行为能力人实施民事行为的效力依照我国民法通则的有关规定，无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效（第58条）。我国合同法中规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效（第47条）。也确实是讲，限制民事行为能力人所从事的合同行为为效力未定的民事行为。还应当注意的是：无民事行为能

43、力人和限制民事行为能力人同意奖励、赠与、酬劳的，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张其行为无效。 意见第6条。自然人的住宅1、住宅的确定。自然人的住宅，指自然人以久居的意思，长期居住的某一处所。在我国，自然人以其户籍所在地为住宅，经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住宅。2、住宅的法律意义。住宅是自然人生活的中心地点，是自然人从事民事行为的中心地域。一般来讲，在民法上，宣告失踪、宣告死亡，决定债务履行地、继承开始地，确定准据法，送达法律文书时，都要涉及到自然人的住宅。监护1、监护的概念监护是依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行

44、爱护和监督的制度。依法进行爱护和监督的人为监护人，被爱护和监督的为被监护人。监护不是一种权利，而是一种职责。2、监护的作用监护的要紧作用：一是关心无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人实现其权利能力；二是保障社会经济秩序的稳定，防止没有行为能力或者限制行为能力的人直接从事与其认知能力不符的民事活动造成混乱。3、监护人的设定与更换（1）未成年人的监护。对未成年人的监护要紧有以下几种情形：未成年人的亲权人即未成年人的父母是未成年人因此的监护人。其监护资格的取得不需要通过任何程序或手续。未成年人的父母双方均死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母，兄、姐，关系紧密的其他亲属、朋友担任监护人。其中

45、，祖父母、外祖父母为第一顺序法定监护人，兄、姐为第二顺序法定监护人，关系紧密的近亲属、朋友则并没有担任监护人的法定义务，他们担任监护人，应当征得本人同意并经未成年人父母所在单位或未成年人住宅地居民委员会、村民委员会批准。没有上述监护人的，由未成年人父母所在单位或未成年人住宅地居民委员会、村民委员会担任监护人。（2）精神病人的监护。 精神病人的确认，意见第7条规定：当事人是否患有精神病，人民法院应当依照司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也能够参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。担任精神病人法定监护人的顺序的是：第一顺序：配

46、偶；第二顺序：父母；第三顺序：成年子女；第四顺序：其他近亲属。关系紧密的其他亲属、朋友在经精神病人父母所在单位或精神病人住宅地居民委员会、村民委员会同意后，也能够担任精神病人的监护人。没有上述监护人的，由精神病人所在单位或精神病人住宅地居民委员会、村民委员会担任监护人。（3）监护人的指定与监护争议的解决依照民法通则的规定，在出现争当监护人或者相互推诿不愿担当监护人的情况时，由被监护人父母所在单位或在无被监护人父母没有所在单位时，由被监护人住宅地的居民委员会或村民委员会，依照法律规定的监护人的顺序和其他有关因素，在法定监护人中指定。那个地点的其他因素包括是否与监护人共同生活、是否有监护能力、是否

47、对监护人有利等。监护人对指定不服，可向人民法院起诉。4、监护的职责依照民法通则，监护人的职责有：（1）担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动。（2）爱护被监护人的人身、财产和其他合法权益。（3）承担被监护人致人损害的侵权责任。关于监护人的对被监护人侵权行为承担责任的问题，我国民法通则第133条，意见第159条、160条、161条作了明确规定。本书将在侵权部分详细论述。（4）监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应负赔偿责任。5、监护的终止监护因以下缘故终止：（1）被监护人获得完全民事行为能力。（2）监护人丧失民事行为能力。（3）监护人或者被监护人死

48、亡。（4）监护人辞去监护。（5）监护人被撤职。监护终止后，监护人要向已获得行为能力的被监护人或者新监护人交付代管财产，并就有关帐目作适当讲明。第五节宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪1、宣告失踪的概念和意义宣告失踪是指经利害关系人申请，由人民法院依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的制度。那个地点的“下落不明”，指离开住宅无任何消息。长时刻没有消息，该自然人所参与的民事法律关系就会处于停滞状态，这往往会给有关的利害关系人乃至失踪人自己的权益造成损害，也不利于整个社会经济的稳定。为了幸免这种不利状态的发生，民法上规定了宣告失踪制度。2、宣告失踪的条件和程序（1）有权宣告失踪的机关：人民法院。除

49、了人民法院外，其他任何机构或个人都不能宣告自然人失踪。 民法通则第20条。（2）宣告失踪的条件：第一，自然人下落不明满两年；第二，利害关系人申请。那个地点的利害关系人包括该自然人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及与其有利害关系的其他自然人和法人。（3）宣告失踪的程序：利害关系人提出申请；人民法院受理宣告失踪的申请后，应当公布查找失踪人的公告，公告期为3个月；公告期满仍然不能确定被申请人尚生存的，应当作出宣告失踪的判决。3、宣告失踪的法律后果自然人被宣告失踪，最要紧的法律后果是为他设立财产财产代管人。失踪人财产应当由他的配偶、父母、成年子女或者关系紧密的其他亲属

50、、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 民法通则第21条。宣告自然人失踪后，被宣告失踪人重新出现或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 民法通则第22条。二、宣告死亡1、宣告死亡的概念和意义宣告死亡是由人民法院经利害关系人申请，依法宣告自然人死亡的法律制度。宣告失踪制度尽管能解决自然人在下落不明后财产的爱护问题，但仍然没有从全然上解决因自然人下落不明所引起的法律关系不确定的问题。为此，法律规定了宣告死亡制度，该制度使自然人下落不明超过

51、一定期限后，便发生如同该自然人生理死亡的法律效果，从而使自然人下落不明前遗留的人身关系和财产关系得其归所。2、宣告死亡的条件（1）自然人下落不明满一定期间。公民下落不明满4年，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人能够向下落不明人住宅地法院申请宣告该自然人死亡。 民事诉讼法第167条。法定期间的计算，通常情形之失踪，应从失踪人最后离开其住宅地或居所地之日其计算；因意外事故下落不明的，应当从意外事故发生之日其计算；战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起计算。（2）利害关系人向人民法院提出申请。申请宣告自然人死亡的利害关系人应当依下列顺序

52、：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他与该自然人有民事权利义务关系的人。相同顺序中的各利害关系人有不同意见的，应当宣告死亡，不同顺序的各利害关系人意见不同，应当以顺序在前的利害关系人的意见为准。3、宣告死亡的程序（1）符合条件的利害关系人提出申请。（2）人民法院受理申请后，应当发出查找该下落不明人的公告，一般失踪的公告期为一年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为3个月。 民事诉讼法第168条。公告期满，人民法院应当依照宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡或者驳回申请的裁决。4、宣告死亡的法律效力宣告死亡与真实死亡具有同样

53、的法律效力：被宣告死亡人在被死亡宣告前以原住宅地为中心所进行的一切民事法律关系全部消灭，其婚姻关系终结、其财产进入继承程序。因此，被宣告死亡人还可能实际上没有死亡，则其在当地所为的法律行为，不因其被宣告死亡而受阻碍。假如被宣告死亡人重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告，死亡宣告被撤销后，被宣告死亡人因死亡宣告而丧失的权利应予恢复，但并不能全部恢复。例如，人身关系方面，若其配偶差不多再婚，则原婚姻关系便不能自动恢复；其原有财产，该自然人有权请求返还，依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物，原物不存在的，应当给予适当补偿。 民法通则第25条。法人第一节概述一

54、、法人的概念民法上的“人”，包括自然人和法人。法人是和自然人相对称另一类民事主体。法律规定：法人是具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 民法通则第36条。可见，法人的主体资格来源于法律的规定，那些法律未规定其具有民事权利能力和民事行为能力的组织体则不是法人。依照我国民法，要成为法人，需要具备以下几个条件：1、依法成立。法人应当依照法律规定的条件和程序成立。即使具备法人的条件，未经依法成立，亦不能成为法人。因此，依法成立只是成为法人所需要具备的必要条件，并不是充分条件。甚至依照我国现行法律登记为“法人”的，实际上也不具备真正的法人条件。例如，依照我国企业法人登记

55、治理条例，外商独资企业也能够登记为法人（第2条），而实践中独资企业专门难保证其财产和意志的独立，与真正意义上的法人仍有差距。2、有必要的财产和经费必要的财产和经费是法人为自己取得民事权利、设定民事义务的物质前提。我国法律依照法人性质、业务范围的不同，对法人应当具备的财产和经费的数额作了不同的规定。 公司法第23条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元

56、（第1款）。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定（第2款）。第78条第2款规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。3、有自己的名称、组织机构和场所。名称是此法人区不于彼法人的差不多标志。组织机构是产生法人意志，执行法人意志的必要机构。那个地点的“场所”二字，含义比较模糊，查立法者原意，应包括两方面：要紧的办公地点和生产经营场地。要紧办公地点为法人住宅，法律对此有专门的规定。关于经营场地，法律对不同法人经营场地的要求并不相同，这些法律的差不多精神是：企业法人应

57、当具备与其经营范围相适应的经营场所和设施。 企业法人登记治理条例实施细则，（96年），第15条。据此，关于不需要经营场所和设施的法人，似不应强求（只需租一写字间即可）。4、能够独立承担民事责任那个条件，有两方面的含义：一，法人应当以自己的全部财产对外承担责任；二，社团法人的社员和财团法人的出资人，仅以自己的出资为限对外承担责任。二、法人的本质法人什么缘故能够成为民事主体，也确实是法人的本质是什么，是学者们长期关注的问题。归纳起来，关于法人的本质，要紧有三种不同的观点：1、法人拟制讲法人拟制讲认为，民事主体以自然人为限，团体本不能成为民事权利义务的主体。其之因此成为民事主体乃源于法律的拟制。法人

58、拟制讲认为法人的财产属抽象的法人团体所有，而不是其成员的共有财产。这就将法人的人格与其成员的人格区分开来，确立了法人的独立责任。法人拟制讲对法人的设立持严格限制的态度。依照法人拟制讲，法人要成为民事主体，必须通过国王或政府的特许。法人拟制讲认为法人没有民事行为能力，法人的董事会为法人的代理机构，对外代理法人的活动。 如德国民法典第26条，第30条，日本民法典第44条等。2、法人否认讲法人否认讲，确实是不承认法人存在的各种学讲。这些学讲又分为三派：目的财产讲：认为法人的本质是为一定目的而存在的无主财产；受益人主体讲：认为法人只是形式上的权利义务主体，而实际上的权利义务归属者是享有法人财产利益的多

59、数个人；治理人主体讲，认为实际治理法人财产的自然人是法人的本体。3、法人实在讲法人实在讲认为，法人是客观存在的主体。该讲分为两派：有机体讲：认为法人和自然人具有个人意思一样，具有团体意思，应成为社会的有机体；组织体讲：认为法人是否是社会有机体与其主体资格没有直接联系，法人的本质在于法人具有适合成为权利主体的组织。组织体讲认为，法人组织具有自己的意思，该意思由其机关作出，又由其机关加以实现。组织体讲认为，法人的董事为法人的机关，对外代表法人进行民事活动。我国民法上关于法人的本质，采组织体讲。 民法通则第36条。三、法人制度的产生及其社会意义（一）从合伙到公司法律制度和法律观念是社会生活和经济现实

60、的反映。当社会生活需要两个以上自然人为共同目的从事某种事业时，便产生了合作方式的问题。在我国民法上，公司是法人的典型形式。以下从法律史的角度，谈谈从合伙到公司经历的几个时期：1、合伙合伙是介乎自然人和法人之间的一种组织。为经营共同的事业，两个以上自然人订立合伙合同，约定共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，为此所成立的组织体即为合伙。合伙使得单个人因资金、治理等问题难以完成的事业能够得以完成。2、无限公司1967年法国商事条例第一次承认无限公司的法律地位。从某种意义上讲，无限公司确实是合伙。与合伙不同的是，无限公司的名称必须要冠以所有股东的名字。3、两合公司两合公司与隐名合伙类似，公司的一部