担保法律实务精讲

1、担 保 法 律 实 务2021年1月目 录第一局部 我国担保立法根本状况第二局部 担保根本法律关系、合同种类及法律适用第三局部 担保业务运作中遇到的法律问题及其解决方案第四局部 反担保措施设置相关法律问题第五局部 代偿追偿的法律救济第六局部 法律风险管理第一局部 我国担保立法根本状况一、担保行为法律标准首先是1982年出现的民法通那么，它是很原那么的东西，里面规定了担保，但是担保方式与担保法不一样，比拟少。其次是担保法于1995年10月1日开始实施，2000年12月担保法司法解释开始实施，这是一部担保行为法，不是机构法。而单行法律包括与我们业务相关的一些法律：如信托法、公司法以及合同法的某些条

2、款。其它还有行政法规、地方性法规以及部门规章等内容。1、中华人民共和国民法通那么对于中国的法律渊源，大致来说，从立法法的规定来看，有中华人民共和国立法法，即包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章，这些都是我们行为要遵循的，所以用法律渊源来说明。由立法从上到下的位置来看，是宪法高于一切，按照效力大小，遵循宪法法律行政法规地方性法规部门规章的顺序，任何法律均不能与宪法相抵触。在我国的法律特色中，部门规章所占的比重非常大，但部门规章不能作为判案的依据，另一方面因为大量的行为都是根据规章而来，所以我们仍然要关注它。从法院的角度，如果没有相关的法律依据，法院会参照相关的规章进行判定。关于地方性法

3、规，立法法规定：地方省、自治区、直辖市的人大常委会、人大会通过的法律在地方范围内是有效的，其中包括较大的市这一概念：即由省政府来定向，如合肥市，以及由国家设定的经济特区才能制定地方性法规。案例1：我们公司前几年有一个案例，是关于山西一个煤矿的采矿权能否作为抵押的问题。开始没有得到一个准确的答案，最后从地方人大通过的一个地方性法规里，找到了关于采矿权作为抵押的说明，由于这是一家节能性采煤企业，所以将它作为一个反担保措施。如果是地方性法规，他允许设立所谓物权法定的话，可以将此作为一个反担保措施，但是行使的范围只在它本身区域内有效，在其它区域无效，所以我们要特别注意地方性法律法规的设置问题。下面重点

4、介绍担保法及司法解释。2、中华人民共和国担保法及司法解释1担保法及司法解释?中华人民共和国担保法?于1995年10月1日起公布实施，2000年12月由最高法院公布的司法解释开始实施。2立法目的担保法的立法目的是为了保障债权的实现，这是一个权利失衡的法律。它的担保方式比民法通那么规定的详细得多，其中就有为保障担保人的利益，而提出的反担保概念。在反担保的方式中，自己为自己做的担保是无效的。案例2：我们曾经审核过一个合同，是有关一家公司对其自身的承诺。合同中写到：我经过贵公司向工商银行办理贷款，我自己保证以我自己的全部资产履行这个责任。如果是债务人以自己一个保证的形式，提供的反担保肯定是无效的。虽然

5、从法律上讲没有什么障碍，但是在效力上没有任何意义。3担保方式及适用范围担保法总共134条，包括七章内容，主要是抵押、质押、保证、留置和定金五种形式。从这五种形式来看，仍然无法满足担保的实际需要。担保法在制定之初就存在许多漏洞，从担保业的开展来看，存在严重的立法滞后问题，即立法跟不上担保业的开展。4担保行为所应遵循的原那么担保法规定所遵循的原那么是平等、自愿、公平、老实信用，这是我们的一个保底条款。由于司法认定过程中的自由度太大，因此法律的不确定性就会出现。如果你的担保行为没有任何法律规定可以依据的话，那么这个原那么规定就是我们最后的筹码。5担保法生效后的十几年担保法自1995年施行至今，担保行

6、为和担保机构都在不断开展，而立法始终跟不上担保业的开展，我们和法律专家的一个共识就是“司法在实践中非常混乱。6担保法的奉献与缺陷担保法的奉献是填补了一项空白。而担保法的缺陷：首先是制定的时候先天缺乏，国外许多优质的东西并没有被吸收进来；其次是未老先衰，很多落后的制度都被吸收进来；赶不上担保形势的开展；原那么性强，操作性差。7怎么用我们公司要求法律事务部的员工，必须将担保法及其司法解释全部背下来，一提到相关内容就知道在什么位置。要求业务部门的员工最好也要有这样的水平，即使做不到，也必须清楚相关内容在法律规定中的位置。有些规章制度是很重要的，比方贷款通那么，贷款通那么规定了非常详细的内容，它不是行

7、政法规，也不是法律，也不是司法解释，我们最终要看这三个方面。因为合同法明确规定：违反法律和行政法规的合同是无效合同。而贷款规章约定了一些禁止性的规定：禁止把贷款用于股权投资；禁止把贷款用于股市；禁止把贷款用于企业间借贷。而企业间借贷是经常碰到的，尤其在投资和担保过程中，有些担保主体，是不符合贷款规定，不能作为借款主体的。案例3：这是我们前两天遇到的一个工程，北京现在对房地产的政策比拟严格，如北京市212号文件，规定了比拟严格的贷款条件，在这些条件下，银行才能去做开放贷。另外四证要齐全，还要到达自有资金的30%，那么该怎么处理？对于不具有四证的，不符合北京市212号文件的，不符合规章要求的，能不

8、能作为借款主体？如果做了借款主体，可能导致的后果是什么？我们公司在去年和前年做了大量的房地产业务，有的单笔工程高达2、3个亿，最近操作的一个工程有4.7个亿，需要特别谨慎。虽然担保法和其它法里没有任何规定，但是在规章里我们是这么规定的，企业间借贷的问题有两根弦，第一个是贷款通那么规定了禁止，禁止的后果是处分，是出借方给予一定罚款；第二个是司法解释，它规定借入方给予罚款。在引用于企业间借贷时，如果上升到司法解释，在司法实践中认定是无效合同。有人会问：贷款通那么不是法律法规，为什么违犯它会成为无效合同？关键在于司法解释，最高法院的司法解释可以作为判案依据，将部门规章上升到司法解释的层面，就成为判案

9、依据，因此我们公司要求员工必须熟知这些内容。当主体不符合北京市政府的212号文件或121号文件要求时，它会采取一种变通的方式，如集团内有很多类似的企业，可能把符合条件的企业作为借款主体，再在内部循环，从而产生企业间借贷的问题。这种情况下，他与担保机构的关系就是主从合同的关系，如果借款合同是一个主合同的话，主合同无效，担保人提供的担保，所带来的法律后果是什么？担保法和司法解释规定，担保合同和主合同是一种主从关系，主合同无效的情况下，担保合同也无效。司法解释是按过错原那么来承当，明知对方是无效合同仍提供担保的，就要承当责任的，并不是不用承当担保责任。根据司法解释，最低责任是1/3，司法解释对于法律

10、可能会做一些扩展性的解释，有更具体，更详细的解释，我们对于无效合同的处理要注意，下面讲到的信托概念也会涉及到这方面。3、单行法律下面重点说一下几部与我们担保有密切关系的法律、法规。1公司法新公司法于2005年修订，2006年1月1日施行。修订情况新公司法的修订是1993年以来第三次大的修订，在原来的230条中删除了46条，增加了41条，修改条款达137条，如此大面积的修订在我国目前极为少见。对我们管理和经营业务的影响这个法律范围很大，修订之后，有些内容直接涉及投资和担保，其中一个是转投资的概念，即公司对外投资比例不受限制。原先规定公司对外投资不得超过净资产的50%，现在改为投资额不受限制。公司

11、成立门槛降低对公司信用评价的影响新公司法修订之后，公司门槛设立降低了，很容易就可以注册成立公司，原来对注册资本金的要求降低了很多，包括上市公司，对注册资本金的要求也降低了不少，这也是公司和公司法与国际接轨的一个结果。从对资本金的要求来看，无形资产可以到达70%，也就是说货币资金规定不少于30%，单一的无形资产作价可达70%；原来的公司法规定，对无形资产有一定的比例限制，高新技术无形资产所占投资比例有较高限制，还要另行批准。而新的公司法中注册资本金的变化，给担保公司带来的影响是，我们对一个公司的信誉评价问题，不但构成发生了很大变化，而且对于怎么注入资金问题，可以分期分批的到位，又会产生什么影响。

12、我们公司的评审部在对一个公司评价的时候，都要求开业多少年、注册资本金也有一个标准，对这些硬件的要求，要从另外的角度来考虑它的意义。子公司为母公司接受股权反担保要依法进行子公司为母公司提供担保的问题是变化最大的地方，公司法第61条规定，公司不得为自己的股东提供担保，这是明令禁止的。合同法规定：如果一个行为违反了法律和法规的禁止性规定，那它是无效的行为。假设我们接受了一个公司提供的反担保的话，就有一定的法律风险。我们公司原来一出现这个问题，我们法律部就要提风险提示，因为业务部门如果坚持这一条款，只能给它提供法律风险提示，告诉他这么做带来的法律风险是什么，可能会导致这个信用反担保无效。新公司法明确规

13、定：子公司可以为母公司提供担保，反过来理解，公司可以为自己的股东提供担保。但是在程序上做了非常严格的要求，即按照公司的章程，由董事会或股东会、股东大会做出决议。还包括特殊情况：公司为股东提供担保时，假设是被担保单位，不得参加投票表决，因为要考虑到合法性和公平性的问题。我们要提醒业务部门注意相关的问题，怎么去处理，同时要求业务部门在承做业务时必须看公司章程，因为公司法规定，如果公司章程中对外担保有限额的，必须筹集限额。在接受一个公司为我们提供信用反担保的时候，一定要看公司章程，因为章程已经成为一个重要的法律文件。公司对外投资比例不受限制上面已经提到了这一点。2信托法我们公司现在正考虑转型，等注册

14、资本金到30亿之后，考虑将来开展新的业务方向，金融及其衍生产品是其中之一。最近所做4、5个工程，全部与信托有关系，如最近4.7亿的工程，包括跟另一家信托公司所谈的2、3个亿的大工程，都是集合的、结构化的、很复杂的大工程，给我们的法律论证带来了很大的困难。如果是很大的涉及到信托的业务，比方说要通过信托为一个单一的信托方案提供贷款的话，你所要注意的法律风险点在哪里？你应该想到它的标准性依据是什么？最起码是三个法宝：信托法、两个规章、假设干通知。这是我国的一个特色，即规章、政策和通知对你的行为起到一个很大的标准性作用。虽然不能作为直接判定你有效无效的依据，但它们会影响你的从业行为，比方对信托公司采取

15、的处分措施可能会殃及我们所开展的业务。案例4：我们业务部门说有一个工程，要通过委贷的方式给单位2个亿，通过什么来委贷？能否通过信托公司来委贷？在1993年的相关文件中查到：信托公司不得接受金融机构的委贷。我们如何看待这个问题？后来通过咨询银监会，正好是两个规章修订之后出台了。从这两个规章本身看不出什么东西，但是它有一个通知比拟厉害。它的通知是有3年的过渡期，对现在所有的信托机构进行一定意义上的清理，从业的范围要重新界定，不列入从业范围的不能从事该业务。我们由此得出一个结论：信托投资公司不能委贷。修订的两个规章出来后，原来的委贷业务在紧缩，叫信托业务回归。后来法律部在提建议的时候，有人问既然不能

16、通过委贷，那要通过什么方式来解决这个问题？我们法律部有内设的法律机构，不能光说不行，而外设的法律机构可以只说不行或者只说你是违法、违规行为等，所导致的后果只能给你提示到这一步。而我们内设的法律机构，我们规定：不能光说“不，还会说“但是。这是一个法律创新的问题，虽然在现有的法律框架下不行，但是你要从法律制度上创新出一条路出来，否那么内设的法律机构就没有任何意义了。为此，我们公司的风险管理部和法律事务部都要承当很大的压力。我们在与对方就方案做进一步沟通的时候，又做了一个调整。就是通过单一信托方式来调整，但是新的问题又来了。因为如果通过单一信托方式，你就必须跟信托投资公司签定一个信托合同，这个委贷的

17、权益是稳定的，如果通过银行委贷的话，我可以约定18%或更高一些的利率。你在委托贷款的第一环节，虽然存在两个法律关系：我和银行的委托关系；银行与借款人之间的借款关系。但是你在做第一个合同委托关系的时候，会将你的权益确定下来，比方18%的利率。当时在做这个工程的时候，如果是委贷的方式，跟借款人是一个确定的债权债务关系，但是信托就不一样，首先你要签定一个信托合同，它和你信托合同向下的借款合同，二者是割裂的关系，因此信托会出现这样的问题。我们比照了两种方案，经过重新论证。在信托的模式下，要考虑法律风险点及其防范的问题。信托合同由信托管理费用和信托收益组成，并且这两局部是不确定的，而我们与信托投资公司签

18、的合同是格式合同，是不能更改的，如何躲避风险？经过几轮谈判，最后达成一致：即信托管理费用和信托收益是事先规定好的。由于格式合同条款不能更改，否那么要通过银监会报备，最后采取变通方法，把关于信托费用的约定和提前终止信托的相关条款的约定，放在一个补充协议里面。利用非格式条款来弱化格式条款，通过这个法律上的设计，把固定费用和报酬全部固化，同时在信托合同里面约定了一条，它的贷款利率是多少，这样就可以算出一笔帐来，以总的收益来减去固定的信托费用，差不多能到达委贷方式的效果。这就是一个将法律创新运用于合同处理方面的案例，由上述通知的重要性可知，我们在业务实践中要学习利用这些法律来躲避风险。我们为什么用补充

19、协议的方式？因为格式合同都是霸王合同，变通的处理就是通过非格式合同来弱化格式合同，而非格式约定要优于格式合同，同时把信托向下的借款合同借款人作为补充协议的一方主体，他对信托合同和借款合同都是知悉的。用补充协议将两个合同捆绑在一起，这是合同上的一个逻辑关系处理方法。3合同法合同法第286条法定优先权与担保物权这一条是关于承包人对工程款的追索问题，他有权利优先变现建筑物，让他的工程款受偿。前提是承包人在没有得到工程款的情况下，承包人可以去变现。立法目的是保护承包人的权益，实际上是解决农民工工资拖欠问题。因为我们接触了大量的房地产担保业务，所以这种权利与我们的担保物权有很大的关系。案例5：假设说某天

20、我们在行使权利的时候，突然出现一个人来主张这个建筑物的工程款，那么哪个权利优先呢？假设业务部门遇到这种问题，该如何处理？由于该条款是法定优先权，要优于担保物权。最高法院就这一问题专门出了一个司法解释，内容是：首先工程完成后的六个月，要行使该权利，否那么过期作废；其次要限于本工程。不动产做抵押是很厉害的一种优先受偿权利，可称为担保之王。如果这种情况都得不到保障，那么该如何处理？业务操作中，我们采取了一种方式，但是这种承诺是否有效，还有待司法实践去检验，至少目前没有发生法律纠纷。这个承诺就是：要求承包人对他现有工程的法定优先权，有个承诺性放弃。比方白纸黑字写上：中投保公司，我们基于XX工程，业主还

21、拖欠我们XX款项，那么我在担保期间内，放弃这次权利，放弃这种主张法定优先权的权利。我们与有关的律师事务所及法院法官对此做了探讨，他放弃了这种约定是有效的，但是他真放弃了，如果发生纠纷了，他又去法院诉讼了，法院能否以此他放弃该权利为理由不给他立案？诉权是剥夺不了的，至于立案后担保人基于什么权利去抗辩就是另外一回事，但是我们要在法律文件方面做这样一种处理。案例6：其他相关的问题，现在公司在做业务的时候，碰到大量的有限责任公司不分红的问题。如果股东和标的公司之间做什么手脚的话，是比拟容易的，所以我们也要采取同样的方式，让你的股东在我的担保期间内放弃分红的权利。我们也碰到过这类的头疼问题，对于关联度很

22、高的公司，他要躲避债务是很容易的。其中我们公司最近处理的几个烂尾工程1994年、1995年，全是集团公司借款，然后集团公司空了，别的公司也是他的子企业在用钱，还是独立的法人机构。在追索赔偿的时候，一点方法都没有。或者反过来，底下的一个子公司借款，集团公司拿到借款后就去调配使用，可能就被调到别的地方去了，这是在追索赔偿过程中遇到的非常头疼的问题。而他在法律上所做的完备性几乎没有毛病可以挑剔，从源头盖章的公司查起的话，该公司早就破产了，对这类情况就没有方法。二、担保立法进程与现状1、物权法立法进程、参与情况与通过情况物权法于2007年刚通过，立法进程比拟坎坷，1993年开始立项，2005年北大教授

23、提出物权法立法宗旨和社会主义根本经济制度不相符的问题，所以经过重新调研，直到今年才通过。期间，中投保参加了两次关于担保物权的论证会，但是提出的让与担保和预抵押的建议没有被采纳。我们觉得让与担保的概念在实践中非常有用，但是在专题讨论的时候，专家学者认为是国外淘汰的制度，反对纳入物权法。案例7：比方我们前两天一个上手的工程，就是要采取一个让与担保的方式来保障我们的债权。他没有别的现实的资产可供抵押，那在这种情况下，我们该怎么办？而这个公司的前景非常看好，在讨论这个工程的时候，我们部门里面就在论证这个让与担保，只要我给你提供了担保，那相对应的工程公司的股权，要过户到我公司名下，再约定一定的条件来回赎

24、，所谓回赎即是，你把款项还我之后，我再将股权回转给你，这样一种制度，我们称为让与担保，权利转让，不是一个实物转让，如果是不动产的话，也是先将权利转让到我公司名义下。在物权法没有规定，其它法律也没有规定的情况下，我们能否做这种让与担保尝试？这种让与担保能否抵抗第三人，对我们的权利保障有没有瑕疵影响？实践中遇到很屡次，但是不敢这么做，就是考虑到没有法律规定的问题。最近实在被逼得没有方法了，我们的一个8个亿的工程，只能采取这种反担保措施，这种情况下要对它进行论证，就要从它在法律上的合法性，经济效益上的有效性，操作起来是否标准等方面来论证。也咨询了国资委产权司，作为国有股你将这个股权收进来，相当于你做

25、了一个长期股权投资，进来没有问题，但是出去怎么办？也就是说，中投保公司的退出机制在哪里，得把这条路径设置出来，不能我光进去保障了，实际上我又不想拥有房地产公司的股权，我不想做这种投资，它充其量是个担保的作用，那我们怎么去跟它衔接这个退出机制，我的目的还是想把钱给拿回来，然后再回转回去。那么在国有股权的转让环节上，存在是否要经过审批，是否要挂牌交易等问题，这一系列因素都要考虑清楚，退出路径要干净。我们做担保的都知道，我们都不想收一堆股权在手中，怎么样才能把退路设计好了，这也是我们大家以及法律部要考虑的一个问题。物权法最终是高票通过。2、担保法的前景两种观点、现状及与物权法的衔接我们看一下物权法通

26、过之后，担保法的前景是什么？目前看来，这个意义已经不大了。从担保法的七章规定来看，一个总那么一个附那么，中间5章，就是5种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，中间三种方式属于对物权的担保，保证和定金是对债权的担保。它与物权法的衔接，按照物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。从目前来看，不存在两种观点的问题，它已经定型了。刚开始时要将担保法拆分，其中人保债权担保局部就进入合同法，而物权担保局部进入物权法，但是目前来看，只存在一种观点了。即法律规定担保法与本法不一致的，适用本法物权法，因此担保法的物权局部已经没有多大意义了，相应的司法解释也是要改的。这就是它的现状和衔接，

27、而且物权法肯定会出相应的细那么或司法解释，因为目前来看物权法还不够细致。?物权法?“担保物权立法情况及我公司意见和建议前面已经提过。我们的意见和建议是增加让与担保制度，细化在建工程抵押，增加可质押权利范围，增加预抵押制度。3、如何看待物权法说明里提到了到2021年要建设有中国特色的法制体系，肯定缺少物权法这么一小块，所以过了十几年才出了物权法，这是个类似补丁或填补空白作用的东西。它的特色首先表现为政治的产物。从第一条来看，它是为了维护国家的根本经济制度，维护社会主义市场经济，然后才是明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法制定本法。这些与北大教授的信有很大的关系，第三条又写了社会

28、主义初级阶段，坚持公有制为主体多种所有制经济共同开展的根本制度，以上为宪法里的内容，从规定的物权法内容来看，出现了集体所有制、宅基地、农村承包田等规定，与中国体制有关，是名副其实的中国特色。我们只关心两件事，第一是70年代宅基地是否自动续期问题，与我们现住房有关系；第二是担保物权的问题，与我们工作有关系。我们部门在内部的立法动态上，专门派人每天对所有国家、国务院、各部委发布的法规进行分析，哪些与我们的担保业务有关，都要做分析。我们也对物权法给予了关注，一是对它进行专题分析，给领导、业务部门提供决策参考；二是派人出去培训；三是发布相关的立法动态信息；四是进行全员培训和分专题、分层次培训。基于司法

29、解释和担保法来看物权法，我们需要做出什么样的调整，这是我们关注的重点。今天的介绍是一个比拟粗略的介绍，如果感兴趣的话，可以请相关的立法和司法专家来做相关的讨论。我们公司拥有很好的资源，也希望与安徽担保集团共享这一资源。印象与描述印象描述方面，物权法是一个根本的民事法律，调整物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确对国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。物权的概念物权是权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。4、应当关注它什么物权法生效时间是今年的10月1日，我们现在还可以适用原来的法律，但有几个原那么：特别法优于一般法；物权法优于民法通那么

30、；十月一号之后担保行为才适用物权法。我们要考虑到它对我们业务的影响，对照物权法，调整我们的担保业务操作。5、物权法的内容物权法规定了五编，总共有19章、247条，包括：第一编总那么；第二编所有权；第三编用益物权；第四编担保物权；第五编占有；附那么。2004年底的第4稿是没有担保物权这一章的，后来座谈时，很多专家提出参加担保物权内容，所以有了以下第四编担保物权的内容。第四编篇幅包括：第十五章、第十六章、第十七章、第十八章共四章，从第170条至240条的篇幅，体例是：第十五章一般规定；第十六章抵押权；第十七章质权；第十八章留置权。由于上述体例与担保法体例相同，因此它肯定要取代担保法相关的内容。6、

31、物权法对担保业务的影响我们部门在讨论之后，分两个局部来说明。1物权法一般规定的影响非第四章担保物权局部强调物权法定原那么物的权利设定内容必须由法律来规定，我们在接触反担保的时候，也在强调：不是法律规定的物权，我们一般不把它作为反担保的设置物，这是因为你的风险很大。不动产和特殊动产以登记确权我们在做工程的时候会碰到这种情况，约定一个房地产归你，肯定不行。还有特殊的动产，如交通工具等，就是要以登记制度为生效条件的这样一些动产，这是法律明文规定的。建立统一的登记机构这是一个比拟大的变化，在物权法里面已经没有到土地部门去抵押土地使用权，办理登记等内容，比方说到房地产部门去办理房产登记的字眼，已经看不到

32、了。从制度上，它要建立一个统一的登记机构，所以我们说它很快就会出一个细那么或司法解释一类的东西，不然的话，无法操作，因为它物权法还是比拟粗略的。我们在讨论时也认为，物权法的出台对担保物权的冲击并不大。预告登记制度前面我们曾经提到过一个预抵押的概念，但是没有被采纳。现在有一个预查封的概念，你现在还没有正式的产权，不能对你进行正式查封，但是法院可以给你实施一个查封手续，等你产权完备的时候，预查封自动上升为正式查封。这个制度在我们进行追偿的时候，对我们是有利的。我们之所以提出预抵押的概念也是这个意义，业务过程中也遇到这种情况：你的两证可能还不齐，所有权证房地产证、土地证，在办理过程中可能有两、三个月

33、的办理周期，那么怎么来确保我们的权益？当时我们提出建议，一方面让他做出一个承诺，另一方面让他做一个预抵押，我先去办理所有的抵押手续，当手续完备的时候，自动转为正式抵押，这样我们的权益就能得到更好的保障。征用补偿制度在司法解释里提到了，因为公用事业征用你的抵押物，你的补偿值可以作为我们受偿的范围。共有制度的新规定概念挺复杂的，一个是按份共有，一个是共同共有。不动产有条件善意取得原先规定不动产是不能善意取得的，如果不知道你有什么合同，而我将它买走的话，这叫善意取得。我也支付了价款，也没有什么恶意。原来只有动产才能善意取得，现在不动产也有条件了。担保物权孳息的约定取得孳息包括天然孳息和法定孳息。天然

34、孳息是指：母牛生的小牛、果树上结的果子等。法定孳息是指：银行的利息、房屋的租金等。天然孳息由用益物权人取得，没有用益物权人的，由所有权人取得，但当事人另有约定的除外。对于法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。2担保物权新变化初步分析以担保法和司法解释为参照吸收了担保法司法解释的一些规定司法解释在制定过程中，它吸收了很多东西，更立足于司法实践。比方原来担保法中对保证人的限制是：国家机关、医疗单位和学校不能作为保证人。司法解释对此做出的规定是：学校、医院为了自己的债务，用非公益性资产做抵押是允许的，对这一条做了扩大性的解释。从物权法来看，它吸收了担保法的

35、司法解释，它没有限定：为了自己的债务，去提供担保。即是说学校、医院公益单位用非公益性资产做担保是允许的。大家看一下，从担保法司法解释物权法，它是有条件地吸收了司法解释的一些规定，这句话对我们是有意义的。我们可能会去做以学校为借款主体的一些业务，它的教室、教学设备包括投影仪肯定不能拿去做抵押的，但有些非公益性资产，如校长的轿车等，就可以作为一种抵押的财产，范围可以扩大很多，而且比拟明晰。不仅如此，还有比方在建工程，原来担保法对此是没有规定的，在建工程可以做抵押，而目前在物权法里对此已经做了规定。我们分析后可以看出，它是成认司法解释合理性的，做了一些吸收性的规定。强调了主从合同的效力关系担保法规定

36、，主合同无效，从合同无效，合同当时的约定除外。司法解释是做了三种情况的区分：过错原那么、主合同有效、从合同无效。担保人最低承当三分之一，司法讲究公平的问题。物权法对主从合同的规定是，主合同无效，从合同亦无效，法律规定的除外。这就有区分了，那当时的约定是否能排他？这种主从合同的关系就是担保合同的独立性问题，已经提到一个非常重要的议程上来了，我觉得它不太成认担保的独立性。我们一直反对担保的独立性，一定要跟主合同、根底交易挂起钩来。我们在做融资和金融产品担保工程的时候，经常会谈到根底交易合同，即主合同，如果主合同无效，那么从合同的这种无效是担保合同的无效，它对我们权利的侵蚀可能会好一些。而银行的金融

37、合同文本，即格式文本，无论主合同是否有效，从合同一律无效。主合同是否有效，并不影响担保责任的存在。这就强调了担保独立性的问题，我觉得对我们权益的保障是有好处的。担保权设立规定清楚原来担保合同、抵押合同成立、设立、生效，这些概念混在一起容易引起混淆、歧义，而这次是担保权设立的规定很清晰，如不动产的设立就是以登记为设立条件，动产以交付为设立条件。增加了浮动抵押的规定这是担保物权的一个比拟大的变化。浮动抵押的概念就是：企业包括个体工商户可以将现有的和将来的资产作为整体打包，设定抵押。这是一个新规定，担保代偿发生的时候，就是你资产结晶charge充值的过程，到了这个点，你所有的资产都属于我的担保资产。

38、浮动抵押有好处，对有些企业来说，如果它拿单一资产或集团资产做抵押很困难的话，要分别登记就很麻烦，可以拿它企业的整体资产做抵押，那么它所有的资产都是为你设定的抵押，我们可以尝试采用这样一条新规定。增加了最高额质押的规定理论性太强。增加了权利质押局部中基金份额和应收账款质押应收账款是已经形成的账款，而不是指未来的账款，可以做质押。原来在担保法里是没有规定的，按照物权法定原那么，我们实践中不敢采取这种方式，来做应收账款的质押，后来采取了一个变通的方式。案例8：我们在做一个电子设备工程的时候，本来存在一个主合同，是一个三角关系，即担保公司担保人贸易公司采购商终端客户。它可能向别的地方进货，我们给他提供

39、一个付款担保，即如果你进了别人的货而没有付款，担保公司代你交付所需货款。而贸易公司一般没有固定资产，资金数额又不大，他只有现金流，没有别的，那你怎么把他的现金流作为质押？他给终端客户提供的货，存在一个高于他所买的货20%的一个合同价款，在不能做质押的时候，我们会给他一个约定，叫附条件转让，或叫应收债权，就是拟一份共报合同向下的一个债权转让，条件就是你从这家进货而不付款的情况下，你把你下家的应付帐款转让给我，我就有了一个20%的收益，这种债权肯定要大于你的代偿债权。这样在追偿过程中，我就参加了一个经营的理念。这个案例说明了我在担保没有规定的情况下，怎么通过合同的权利来保障我的权益。股权出质登记机

40、关为工商行政管理部门原来分为两局部，一是上市的局部，上市的股份质押是在两个交易所做登记；非上市局部，担保法没有规定，只是说有限责任公司的股权登记于股东名册为生效条件；不上市的股份公司没有规定。司法解释规定非上市的股份和有限责任公司股份的出质，以记载于股东名册为生效条件。现在的公司根本上都没有股东名册，所以在遇到要拿他的股权做质押的时候，需要我们法律部门按照公司法给他制作股东名册，这样就存在问题。他的公示性是有问题的，因为制备股东名册也是放在他这个出质公司本身，那你怎么知道这个股权没有被出质？你在工商局是查不到的，而现在这个登记部门，也是我们当初强烈建议的，放在工商行政管理部门，为什么？因为当涉

41、及到股权变动的时候，你肯定要去工商行政管理部门做变更登记，这就成为一个关口，并且要成为一个公示的材料。你到工商部门能够查到此股份是否已经出质的说明，这样你将来在接受他的股权质押的时候，就会好得多。不动产的抵押登记有变动原来有的是地和房合二为一，在一个机构登记的，有的是两个部门，分别登记。比方北京市规定，先要做土地登记，再来做房产登记，是两个部门。新物权法有一个比拟好的规定，有一个统一的登记机构，这样就方便多了。新物权法规定：如登记收费等相关事项另行规定，估计很快就会出台。留置权的规定有突破对于留置权的规定，原来担保法中仅限于加工厂、仓储、运输三种合同，并且仅限于劳务费，比方运费、加工费、仓储费

42、，只有用这些理由才能留置别人的东西，否那么就不行。我们在研究物权法的时候发现一条规定，可能对我们没有多少好处，在说到金融机构的格式合同时，有一条是直接扣化担保人的款项。物权法里规定留置权仅限于同一法律关系，即上面所说的加工厂、仓储、运输这三种，但企业除外。这一点就为银行扣化我们担保企业的款项提供了依据，这一点对我们是不利的。总之，物权法的有些规定清晰，有些还是很不清晰的。*休息十分钟*在具体业务操作中洋方法少，没有土方法多。关于股权公证的问题将股权合同去做质押、做公证，是否可行？公证不多余，但它不是法定条件，不要把公证作为唯一的条件，10月1日前该去做股东名册的还是要去做。如果遇到这种情况的话

43、，我们的要求是：10月1日前最起码法律规定的条件你必须符合，所以担保法规定以记载于股东名册为生效条件，那么我们在法律上首先不存在漏洞，符合法定条件，如果你又要做公证的话，也不多余，但不能把它作为唯一的选择，因为它绝对不是一个生效的法定条件。关于流质条款的问题在担保人不能跟债务人约定，当债务人不履行的时候，将抵押物、质押物过户到你名下，是什么概念？就是说：你将抵押物抵押给我了，但是你不能有个条款是这么规定的，说你不履行的时候，责任归我。这样的条款约定是无效的。我们觉得这对我们有好处，比方10个亿的房产我只给他1个亿的贷款，到时一过户过来，不就挣9个亿吗？没有这么好的事情，因为司法还要考虑公平的问

44、题，所以流质条款是不允许那样约定的。即使约定了，也是无效的，得不到法律的支持。这里的流质条款与上述留置条款是不同的。刚刚谈到的286条，专家认为是一个留置条款，不动产是不适用于留置条款的。教会资产能否抵押的问题我们没有遇到过，回去研究后才能确定。*以上为中间休息讨论内容*总结一下：上述第一局部内容我们讲得相对粗略些，我们认为：当你在做法律工作和做担保工作的时候，只要你具有法律意识就可以了。当你要从事一个行为的时候，要马上考虑到可能要去看一些什么方面的法律文件。我们公司规定：单独列出相关的法律培训，对员工进行分层次、有针对性，旨在提高实战能力的培训，比方针对房地产法、信托法、证券法的培训等等。第

45、二局部 担保业务的根本法律关系、合同种类及法律适用一、法律关系1、根底法律关系这局部有些理论性的东西，我们在对一个工程进行论证的时候，要对两层法律关系进行论证。第一层就是根底法律关系，也叫根底交易法律关系，比方上述我们与上海某信托公司做的关于基金产品担保的业务，就需要对它的根底法律关系进行充分的论证。平时遇到的这些工程，要对它根底法律关系的合法性、合规性进行分析。如果是一个无效的合同，不仅影响我们担保企业的信誉，而且对我们权益的保障也是不利的，因此根底法律关系的论证是非常关键的。案例9：比方我们大连分公司所做的一个工程，其中有一个根底交易是以承兑汇票的形式把钱拿出来，然后贴现，再去给房地产开发

46、公司。而这个房地产开发公司照样是不具备贷款条件的，所以中间拐了好几道弯，那我们部门对这样的工程怎么办？我们经过论证，因为他的承兑汇票必须与贸易并行，根据人民银行、银监会、票据法的规定，你必须有真实的贸易背景，所以我们必须看合同。我们从法律审核的角度，你必须有符合法律规定的合同，如果是一个假贸易的话，担保公司秉承老实守信的原那么，坚决不会去做这样的业务。案例10：我们除了承兑汇票业务，还做了江苏的船舶出口业务。船东是外方，中国船厂负责造船，船东会事先支付一笔预付款，我们公司提供的是预付款返还贷款，当由于船厂超期了或质量不合格出现弃船的现象，船东在弃船这一符合法律规定的情况下，他才会要求船厂退还预

47、付款，我们是对退还做担保，实际上是支付担保。实际的履约会产生实际的债权债务，而造船的价格一般比拟高，即使贷款20%的话，也要有几千万美金的额度。我们在分析的时候，先看你和船东的合同是怎么签的，通过分析看看我的风险度有多大，工程报告中，建方人提出有一个有利条件，就是先让船东去投保险，保险所得价款，优先归还中投保公司。但是我们查阅原始外文合同时，发现其中有条重要条款，却是这么规定的，即保险所得债金首先用于修复船舶，这一点与我们报告中的条款明显不符。这样我们通过合同审核，可以看到一些问题，在散会之前，与业务部门交流时，要求他将其中条款进一步落实，从而给领导的决策提供有力的参考依据。所以我们要对根底交

48、易法律的合法性进行分析，因为现在的担保只是在一个成熟的交易链中，所嵌入的一点，而对整个交易结构的合法性，是有要求的。如果我们去做了一个非法的交易，比方为企业间借贷做担保，虽然收益会很高，但是我们担保企业在声誉上的损失却是无法挽回的。2、担保法律关系第二个是担保法律关系，这是一个三角关系。债权人债务人担保人，担保人为债务人向债权人提供一个担保。目前我们所做的工作就是这个，会涉及到履约、预付款，诉讼保权担保等。反担保是一个倒三角关系，是反担保人为债务人向我们提供的一个担保。实际上我们双方就能形成一个担保法律关系，不一定非得是三方关系，就是考虑到担保行为是一个单目的行为，而不是双目的行为，没有债务人

49、在合同上出现，也能形成担保法律关系。二、当事人包括债权人、债务人、保证人、反担保人。三、担保业务合同组成一个典型的担保业务可能会包括以下合同：1、评审合同这不是必须的，主要目的只是考虑到一个预交费用问题。在评审合同中约定了一个评审费，或效劳咨询费，也约定了如果是由于我们公司没有通过的原因，导致工程不能继续操作的话，就会退还这笔费用或退还大局部留一小局部。2、委托保证合同我们与债务人签的合同，里面主要是重复性约定了担保的范围、责任，更多的是约定保费以及保费如何支付，甚至一些保证金条款也包括在里面。刚刚提到的反三角关系，在实际追偿过程中，追偿范围远大于你基于保证合同贷款的范围，所以我们认为反担保的

50、范围应该包括委托保证合同约定的违约金。刚刚与下面的同志探讨的时候，提到了一个问题：如果股权质押，他再转让了，怎么办？一个是在合同上约定转让无效，这是一个条款上的设计，法律的规定也可以去适用，还有就是做一个违约条款的设计，就是让他加大违约本钱，规定他在质押期间不能转让，如果转让了，就会有一个违约条款来加大他的违约本钱。这也是我们的一种防范措施。案例11：我们公司前两天做的一个工程，出现贷偿现象，工程的法定代表人突然失踪，帐目上的记录也没有任何款项转移的记录。我们部门很紧张，因为法律部门的作用是，在工程执行过程中如果出现问题，你要提供法律效劳。我们觉得有问题，马上对流动库存做了一个论证，流动库存有

51、没有对抗第三人的效力？我们动用一切可以利用的资源来探讨论证，同时采取了一个措施，提醒对方看合同中具体违约金2亿担保额的20%约1700万的规定，告诉对方这么做的后果，刑事后果是什么。这样一来，很快产生效果，对方很快偿付款项。这个工程中还有一个给人启发的地方，就是我们对财务总监做了一个个人联贷，结果该财务总监将很多企业内部信息透露给我们，使我们能详细掌握企业内部信息。虽然一般来说，个人联贷对于国企可能有作用，对于民企可能没有用。但是通过这个案例，它却表现出了很大的价值。3、主合同刚刚提到了一个根底交易合同的法律审核案例，按照法律部的职责划定，但凡公司对外签定的合同，都要经法律部审核。4、保证合同

52、或保函这也是我们经常采取的方式，跟银行采取的是银行的保证合同，因为我们与银行相比，地位太低，所以采取的合同形式，取决于谈判地位的上下。5、系列反担保合同我们根据业务的不同，对合同架构的设计也不同。目前我们部门把所有业务合同做了一个分类归整，把公司已经操作相对成熟的几块业务，如诉讼保权担保业务，上海钢材市场的业务以及世行的节能工程，归纳为一个特定业务单元。在条款相对稳定的情况下，我们在合同的管理过程中，就不是逐单审核，采取一个特定化的管理方式。我们担保的一个特点是，一个工程往往带有无数个合同，最多有9个合同，那它的交易环节非常复杂。第二个是反担保的措施可能有数种，使得合同的量很大，法律关系比拟复

53、杂，逻辑关系尤其需要处理好。案例12：对于比拟新的工程的结构处理要特别注意，前段时间遇到的一个集合资金工程，即公众信托、公众理财方案，交易链特别长，比方公众所买的银行理财方案，如果信托公司采取的是单一信托的话，就好处理，但是他并不是单一信托，还投资证券，这样证券市场就比拟复杂。幕后存在一个地下操作的所谓私募资金，这块缺少法律规定，但他能调动几十个亿的资金，迅速进入股市，现在很热。银行理财方案进入股市后，在信托方案中，享有一个优先受理权，约定一个收益比例如5%，要高于银行对公众的承诺。而私募资金是一般受理权，也叫列后。而担保公司介入此类业务的时候，就会很复杂，结构复杂。我们介入是给他一个承诺，而

54、信托法明确规定：不得对投资人的固定收益做出承诺。我们从法律上的设计，对信托公司有一个承诺，即如果你收益没有到达多少，那么我会给你补偿多少。对于这种情况，合同上称之为四无工程。这不叫担保，没有主合同，没有债务人，没有预偿权，如果按常规处理方式处理，就无法实现这种工程。因此对于法律的创新尝试，更要注意合同的设计和合同关系的处理。合同条款的设计是一个创新的东西，那合同关系的处理就涉及根底交易合同的处理，因为根底交易合同存在一个，一般收益人与信托投资公司之间的投资关系协议，而这是暗的，你不是当事人，所以他们对条款的约定，往往是你无法控制的。还有前面的信托合同，对于担保人而言，同样你不是当事人，也不是你

55、能控制的。你在别人一个成熟的交易链中嵌入进去，所以你的谈判力度、谈判地位就没有那么强。对这种情况，我们在法律上的处理是，在几方的协议中做一个约定，所有的信托文件包括信托合同、投资关系协议及相关规定一经签定，不得变更，如果变更，必须与我的担保义务联系起来，实现一个对等。这样我们对于整个交易结构的瑕疵，就通过一个条款来实现躲避。设计时是这么考虑的，真正的操作还不是很清晰。三、保证合同法律适用的特别规定保证合同成立的三种形式：1、严格的保证合同这是一个三方协议，如果是贷款合同的话，有银行、我们担保公司、债务人三方签字，关系非常清楚。2、单方保函刚刚提过一种方式，如我们给某某出具了一个保函。文中会提到

56、债务人因为什么事情，我们为他提供这个保函。3、以保证人身份签字在主合同中有一栏注明有保证人，如果你在此处签字了，那你就要承当保证责任。一种说法是不管保函内容是什么，只要叫保函或保证函，都不能解脱保证人的责任。另一种说法虽然不叫保函或保证函，但是含有保函的内容，那也照样脱不了保。第三局部 担保业务运作过程中遇到的法律问题及其解决方案一、担保业务所面临的法律环境1、担保立法仍然滞后从目前来看，担保立法还是不能解决担保实际中遇到的问题。2、担保法律环境仍然不健全新出的物权法太粗略，理论性过强，缺乏可操作性。3、有些担保行为仍然无法可依4、我们的法律创新压力仍然很大目前担保业务中呈现出的一个特点是单笔

57、数额加大。现在很热的金融产品就是一个明显的例子，数额通常都很大。另外涉及的范围变得更广，涉及的交易结构模式非常复杂，根底交易结构中存在创新的因素，所以业务部和法律部都感到压力特别大。二、公司在开展担保业务中遇到的法律问题1、金融机构格式合同问题其中要关注的是直接扣化债务人款项的问题，如果有这样的工程，争取与银行协商谈判，使银行不扣化债务人的款项。其它参看书中的相关内容，也可参考上述案例，通过非格式合同来弱化格式合同。2、反担保中遇到的法律问题从工程一开始就要注意，如果开始没有一个很完善的设立，那么后期的追查就会很困难。目前我们法律部也从内部操作标准上加强了工作，因为将来对于效劳和管理两方面职能

58、，法律部不能全程跟随工程。以后一些效劳方面的职能，要由业务部门去承当，所以大家都要有强烈的法律意识、一定的法律知识，加上一些标准性工具的帮助。比方反担保措施的操作标准就是要由法律部来制定的，从头至尾，对反担保的设置，对哪些关键点进行分析，都要列得非常清晰。这样的操作标准就相当于一个手册性质的东西，任何人只要具备上述三个条件，拿到这个手册的话，都可以去操作反担保。我们分别做了一些限定，如不动产分了土地和房地产以及在建工程，对股权分了上市公司和非上市公司、股份公司和，对商标质押、承当质押、流动库存质押等也做了类似分别限定措施。这个操作标准出来后，希望大家都能按照这一标准去操作。法律管理的要素都在这

59、中间了，只要求经办人承诺你要去现场看，看这个抵押物、对抵押物的描述，底下要签名，责任分列的要清楚，都要有合法性，法律部对此做的主要是复核的工作。3、代偿追偿中遇到的法律问题做担保就会有风险，出现代偿应该是很正常的，可能由多种因素导致。民企对融资的需求往往很大，但是平均寿命通常2.5年，是特别脆弱的，经常出现代偿这种情况，要培养一个民企，并使之成为你一个新的利益增长点，通常是很困难的。我们做了许多与民企有关的融资业务，有些还是不错的，出现了良性循环滚动。4、其他在业务过程中，担保公司的地位也是很难堪的。象上海钢材我们已经办了一个钢材市场，现在有三个市场在做，已经做得很好了，连续四年没有发生一笔代

60、偿。这与开始的法律设计是密切相关的，采取连坐联保的方式。把一个钢材市场的十几个客户分成几个小组，有3、5家自由组合，好坏搭配，他们之间是贷款连带责任，然后采取流动库存质押。有一个叫蜂鸟系统，钢材的监管系统，可以实时从网上掌握上海钢材市场的变化情况。反担保措施的情况，刚刚中间讨论时提到子公司由母公司提供担保的问题。公司法的60条规定和担保法重复性的规定，修订后的公司法规定更加明确。关于登记，物权法也做了相关规定。大家要把这些东西串起来运用，知道我的担保行为要注意哪方面的问题。关于联贷的问题，刚刚提到一个财务总监给我们提供财务信息所起的作用，联贷的问题实际上就是一个个人保证。在操作反担保措施的时候