民事诉讼法与仲裁制度讲义

1、、八前言备考提示1、 2015 年民事诉讼考查的内容从 2002 年司法考试以来，民事诉讼考查的内容主要围绕本学科的重点、难点和热点问题进行。热点问题为考试年度前新颁布的法律、司法解释，特别是其中新增加、新修订的内容。一般来讲，热点问题往往也是本学科中的难点和重点问题，因此，对于三点合一的问题必须要掌握。当然，每年考试也会涉及重点、难点和热点问题以外的其他内容，只是分值所占比例低。因此，考生在复习时，一定要掌握本学科的重点、难点和热点问题，在此基础上关注其他的内容，也即“抓住主要问题，兼顾其他问题”。2012 年新民事诉讼法中增加和修订的主要内容；2015 年 2 月 4 日新民事诉讼法司法解

2、释对民事诉讼法进一步细化和明确的内容，以及新民事诉讼法司法解释对旧民事诉讼法适用意见中变化的主要内容将成为2015 年司法考试民事诉讼的热点问题，考生应当对这部分内容加以关注。2、 2015 年命题角度的变化以及应对2015 年民事诉讼法司法考试题型依然是单选题、多选题、不定项选择题和案例分析题，但是对单选题和多选题的命题将大大提高案例题的比重，即通过小案例来命题，而降低直接陈述知识点形式的命题。命题角度的变化，加大了考试的难度。这要求考生做到：第一，掌握相关的知识点，并且会运用该知识。也即在法条记忆的基础上，一定要理解该法条要解决的问题以及适用的情形，理解该法条与相关法条之间的关系等；第二，

3、根据案情提供的信息，能够准确的判断考查的知识点。例如：遗嘱继承纠纷中，选择非主要遗产所在地进行诉讼，当事人进行了实质性应诉答辩，此时受诉法院如何处理？这个信息提示，该题考点涉及应诉管辖与专属管辖的关系，即协议管辖不得变更专属管辖。只有准确判断考点，才能做出正确的选择。三、新民事诉讼法司法解释内容的梳理分 23 章，共 552 条主要体现下列立法精神（一）充分保障程序公正集中体现在回避、管辖、证据的审查和运用规则，以及具体程序中的细节规定。（二）保障当事人诉权的行使、规制当事人诉权的滥用保障：细化规定公益诉讼制度、第三人撤销之诉制度、执行异议之诉制度；建立登记立案制；规范申请撤诉的行为，明确反诉

4、、重复起诉的判断标准；修改完善第三人参加诉讼，明确规定剥夺辩论权利的情形等。规制：进一步落实诚实信用原则规定了当事人具结、证人具结以及证人拒绝具结的后果；规定了对虚假调解的制裁，失信被执行人名单等；规定了禁反言、一审诉讼行为对二审的约束。第 229 条：【禁反言】当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。第 342 条：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第

5、一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。撤诉（撤回起诉）制度第一审程序第 238 条：当事人有违反法律的行为需要处理的，人民法院可以不准撤诉或按撤诉处理。法庭辩论终结后，原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院不予准许。第 214 条：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。第二审程序第 338 条：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理

6、。再审程序第 410 条：一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。（三）提高审判效率细化规定适用小额诉讼程序、简易程序以及普通程序审理案件的期间和送达方式；完善简易程序和小额诉讼程序审理案件的范围、程序转化以及裁判文书的简化等规定；增加规定审前准备和庭前会议以实现案件繁简分流；细化规定确认调解协议、实现担保物权案件的具体程序。（四）加强司法活动的监督增加规定了对人民检察院抗诉案件裁定再审的条件、增加规定了对人民检察

7、院再审检察建议予以受理的条件，修改完善了人民检察院对裁定、调解书提出抗诉或者检察建议的适用范围、裁定再审或受理条件、审理或者审查组织形式等。相较旧民事诉讼若干意见而言，新民事诉讼司法解释新增加了6 章，废除了72 个条文、新增了 304 个条文、保留了37 个条文的具体内容。新增加的6 章内容（一）回避（司法解释二）1. 进一步明确了应当回避与申请回避的法定情形（第43条、 44条）2. 规定了重复参审的回避（第45 条）第四十五条在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受

8、前款规定的限制。3. 增加了决定回避的方式（第46 条）第四十六条审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。4. 明确了回避主体中的审判人员（第48 条）第四十八条民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。（二）简易程序中的小额诉讼（司法解释十二）1. 明确规定了小额诉讼程序的适用范围审理法院：基层人民法院及其派出法庭；海事法院案件范围（ 1 ）标的额：年平均工资30%以内（ 2）适用的具体案件：金钱给付的案件（第274 条）第二百七十四条下列

9、金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；（二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；（四）供用水、电、气、热力合同纠纷；（五）银行卡纠纷；（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；（八）物业、电信等服务合同纠纷；（九）其他金钱给付纠纷。（ 3）不适用的案件（第275 条）2.

10、小额诉讼程序的特殊规定（第277 条至第 282 条）3. 1 ）答辩期与举证期限4. 2）管辖异议和驳回起诉：裁定一经做出生效5. 3）程序转化：增加、变更诉讼请求、提起反诉、追加当事人等6. 4）程序异议7. 5）裁判文书简化：当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文8. 6）一审终审9. 救济：再审（第426 条）第四百二十六条对小额诉讼案件的判决、裁定，当事人以民事诉讼法第二百条规定的事由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应

11、当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。（三）公益诉讼（司法解释十三）1. 公益诉讼的起诉条件（第284 条）2. 管辖：中级人民法院（第285 条）3. 具有起诉资格的机关和有关组织参加公益诉讼（第287 条）第二百八十七条人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。4. 公益诉讼与私益诉讼（第288 条）5. 公益诉讼的和解与调解（第289 条）：公示第二百八十九条对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民

12、法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。6. 公益诉讼的撤诉（第290 条）第二百九十条公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。7. 公益诉讼判决的效力（第291 条）第二百九十一条公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。（四）第三人撤销之诉（司法解释十四）1. 起诉条

13、件（第292条、第295 条、第 296 条）2. 受理审查（第293条）第二百九十三条人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。3. 不适用第三人撤销之诉的情形（第297 条）4. 第三人撤销之诉的当事人（第298 条）第二百九十八条第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判

14、决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。5. 第三人撤销之诉的审判组织（第294 条）6. 第三人撤销之诉与执行的关系（第299 条）第二百九十九条受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。7. 第三人撤销之诉与再审的关系第 301 条第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。第 30

15、2 条 第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（一）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（二）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。8. 第三人撤销之诉与执行异议的关系第 302 条 第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原

16、判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。民事诉讼法第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。9. 第三人撤销之诉的裁判（第300 条）第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：

17、（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。（五）执行异议之诉（司法解释十五）分为案外人执行异议之诉与申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）管辖：执行法院（第304 条）诉讼时效：裁定送达之日起15 日内（第304 条）前提：执行异议的内容不涉及生效裁判的内容审查立案：人民法院应当在收到起诉

18、状之日起十五日内决定是否立案。审理程序：适用普通程序举证责任的分配：案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。1. 案外人异议之诉（2. 申请执行人异议之诉）起诉条件当事人的确定裁判对执行程序的影响（六）附则（司法解释二十三）各部分增加的主要内容梳理（一）管辖2. 知识产权法院3. 住所地的界定（第3 条）法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。4. 合同履行地的规定（第18 条、第 19 条、第 20 条）一般规定（约定f争议标的）、租赁合同、网

19、络买卖合同5. 不动产专属管辖的内容（第 28 条）因不动产引起的纠纷，是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。6. 细化了协议管辖具体情形的判断适用案件范围（第34 条）具体情形下的判断（第30 条33 条）7. 明确规定了管辖权由上向下转移案件范围（第42 条）8. 应诉管辖的界定（第223 条）（二）诉讼参加人1. 当事人恒定与诉讼承继原则（第249条）

20、诉讼中实体权利义务转移的第二百四十九条在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。2. 当事人的任意变更（第250 条）3. 具体情形下当事人的判断4. 1 ）企业法人解散时当事人的确定（第64 条）第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人

21、为当事人。5. 2）无、限制民事行为能力人致害案件（第67 条）第六十七条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。6. 3）村委会或者有独立财产的村民小组（第68 条）7. 4）死者近亲属为当事人（第69 条）8. 第一审程序未参加诉讼的第三人，可以申请参加第二审程序注意：处理不同9. 委托代理人中近亲属、工作人员、社会团体推荐代理人的条件（第85 条 - 第 87 条）（三）证据1. 进一步明确举证责任分配原则的规定2. 自认（第92 条）进一步明确“诉讼过程中”以及不适用自认的情形、赋予人民法院自认的审查权第九十二条一方

22、当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。3. 具体规定了逾期举证的情形及其后果（第101 条、 102 条）视为未逾期：因客观原因或对方当事人对逾期证据未提出异议4. 明确了不同案件的证明标准（第108 条、 109 条）5. 明确电子数据的界定6. 增加当事人、证人签署保证书制度7. 证明妨碍（第112 条）第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事

23、人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。8. 完善专家辅助人制度（第122 条、第 123 条）第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。申请专家辅助人的期限、人

24、数、作用（质证、提出意见）、效力（四）期间与送达1. 明确规定了不变期间（第127 条）2. 留置送达的范围扩大（第130 条、第132 条）3. 直接送达方式的增加：通知到法院领取（五）调解1. 调解的保密原则（第146 条）2. 无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。（第148 条 2 款）涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。（第530 条）（六）保全和先予执行二审和再审中的保全（第162 条）二审：续保或采取新的保全措施，可以自行

25、实施，也可以委托第一审人民法院实施；再审：续保或采取新的保全措施，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。（七）妨碍民事诉讼的强制措施拘传的范围（第174 条）第一百七十四条民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。必须到庭的被告：指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。必须到庭才能查清案件基本事实的原告【注意】拘传与缺席判决的适用（八）第一审普通程序1. 登记立案（第208 条）形式审查2. 明确被告的界定（第

26、209 条）3. 重复起诉的判断（第247 条）4. 庭前会议（第225 条）5. 缺席判决条件的明确（第241 条）6. 发回重审案件当事人诉讼请求变化的处理（第 251、第 252 条）第二百五十一条二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。第二百五十二条再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变

27、化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。（九）简易程序不适用简易程序的情形（第257 条）增加了涉及国家利益、社会公共利益的；第三人撤销之诉不适用简易程序第二百五十七条下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。（十）第二审程序主要集中在审理方式和对上诉裁判的处理1. 不开庭审理的具体案件范围（第333 条）2. 明确规定严重违

28、反法定程序的情形（第325 条）3. 二审中调解的运用二审对一审遗漏必须参加诉讼的当事人、有独立请求权第三人的处理二审当事人增加对诉讼请求或提出反诉、以及不准离婚案件的上诉情形中，增加“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”（十一）特别程序司法确认调解协议的具体程序规定（第353 条 - 第 360 条）实现担保物权的具体程序规定（第361 条 -第 373 条）特别程序案件的救济程序：利害关系人向作出判决、裁定的人民法院提出异议（第374 条）（十二）审判监督程序* 主要是明确了当事人申请再审与申请检察监督的顺位申请再审-被驳回、逾期未对再审申请做裁定、再审

29、裁判确有错误-申请检察监督1. 申请再审一次原则（第383 条、第 401 条）2. 依职权检察监督，仅限于对损害国家利益、社会公共利益的发生法律效力的判决、裁定、调解书。这类裁判的监督不需申请再审前置（第413 条）第四百一十三条人民检察院依法对损害国家利益、社会公共利益的发生法律效力的判决、裁定、调解书提出抗诉，或者经人民检察院检察委员会讨论决定提出再审检察建议的，人民法院应予受理。依申请检察监督：已经发生法律效力的判决以及不予受理、驳回起诉的裁定。这类裁判的检察监督申请再审前置，所以该类裁判检察监督与申请再审的法定事由相同；检察监督与申请再审的案件范围基本相同，仅有一项不同：再审判决不得

30、再次申请再审，而可以申请检察监督。例外：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决、裁定等。* 将案外人申请再审区分为：1. 被遗漏的必要共同诉讼人申请再审（第422条）发生在执行程序开始前第四百二十二条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回

31、重审，重审时应追加其为当事人。2. 执行中案外人申请再审（第423 条）执行异议程序前置第四百二十三条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。（十三）督促程序1. 细化申请和受理支付令的条件（第429 条）增加了 2 项内容：债务人在我国境内且未下落不明；债务人未向人民法院申请诉前保全。2. 增加驳回支付令申请的情形（第430 条）3. 明确支付令异议的构成以及审查处理（第433 条 -435 条，第 437 条 - 第 438 条）

32、4. 明确督促程序终结的情形（第432 条）5. 撤回支付令异议、撤销支付令、以及支付令对担保人的约束力【注意】只有支付令异议成立导致的督促程序终结，才转入诉讼程序。（十四）公示催告程序1 .公示催告程序终结后提起诉讼（第457条）民事诉讼法 第二百二十一条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。第四百五十七条 人民法院依照民事诉讼法第二百二十一条规定终结公示催告程序后，公示催告申请人 或者申报人向人民法院提起诉讼，因票据权利纠纷提起的，由票据支付地或者被告住所地人民法院管

33、辖；因 非票据权利纠纷提起的，由被告住所地人民法院管辖。2 .撤销除权判决案件的正当事由、当事人以及审理（第 459条-第461条）（十五）执行程序执行方法1 .以物抵债2 .参与分配（第508条-第512条）（十六）涉外民事诉讼程序1 .明确规定涉外民事案件（第522条）2 .增加简便外国当事人授权委托手续在法院当面办理，在我国境内办理3 .协议外国法院管辖（第 531条）4 .不方便管辖（第532条）5 .区分承认和执行程序（第546条-第547条）第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷的解决机制民事纠纷的特点：1 .主体地位的平等性2 .内容是民事权利义务争议3 .民事纠纷的可处分性（包

34、括对实体权利与诉讼权利的处分）（一）民事纠纷的解决方式比 较 项和解调解彳雌民事诉讼概念是指双方当 事人在相互 体谅、妥协 的基础上达 成解决纠纷 的合意是指第三者（调解机构或 调解人）依据一定的社会 规范居间调处，促使纠纷 主体相互谅解、妥协，达 成纠纷解决的合意又称公断，是指纠纷双 方当事人通过合意，自 愿将有关争议提交选定 的仲裁机构，由该机构 居中审理并作出裁决是人民法院、当事人和其他 诉讼参与人，在审理民事案 件过程中依法进行的全部诉 讼活动以及由这些活动所产 生各种诉讼法律关系的总和性质私力救济社会救济社会救济公力救济中立第三者无有有有参 与 程 序当事人自愿当事人自愿当事人自愿具

35、有强制性结果和解协议具 有契约性 贡，不具有 强制执行力调解协议具有契约性质， 不具有强制执行力人民调解司法确认,赋予强制执行力仲裁滋:决属于生效法律 文书，具有强制执行力裁判具有强制执行力【例题单选题】关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？ （）（2011-3-36 ）A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力8 .诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全C.仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关正确答案D答案解析本题考核民事仲裁与民事诉讼的区别。选项 A错误。仲裁法第六

36、十二条规定，当事人 应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执 行。受申请的人民法院应当执行。据此可知，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。选项B错误。仲裁法第二十八条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能 使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事 人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。据此可知，在仲裁中，也可以申请财产保全。选项C错误。仲裁法第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也

37、是应当开庭审理。选项D正确。仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是国家机关。(二)民事诉讼与其他民事纠纷解决方式的关系1 .民事诉讼与商事仲裁的关系： 或者仲裁，或者起诉。对当事人：防诉不禁诉,防诉抗辩 权在首次开密前行使 有效的仲J 裁协议I对法院：排除司法邕辖权民诉司法解释第 216条：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提 出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(1)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(2)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(3)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具

38、有仲裁法第十七条规定情形的。【例题不定项】海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定：金辰公司包工包料，负责 完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约定因该合同的履行发生纠纷，由某仲 裁委员会裁决。在装饰工程竣工后，质检单位鉴定复合地板及磁科系不合格产品。海云公司要求金辰公司返 工并赔偿损失，金辰公司不同意，引发纠纷。(2005年)(1)假设某法院受理本案后，金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议，法院应如何处理？()A.裁定驳回起诉B.裁定不予受理C.审查仲裁协议，作出是否受理本案的决定书D.不审查仲裁协议，视为人民法院有管辖权正确答案 A答案解析本题考核民事诉讼与

39、商事仲裁的关系。选项A正确，选项B、C D错误。仲裁法第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一 方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭 前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。如果某法院受理本案的话，则此时不再存在不予受理的情形，金辰公司提出有仲裁协议的，法院应当裁定驳回起诉。(2)假设某法院受理了海云公司的起诉，金辰公司应诉答辩，金辰公司在首次开庭时，向法院提交了 仲裁协议，对此，该法院应如何处理？()A.裁定驳回海云公司的起诉B.裁定不予受理，告知当事人

40、通过仲裁方式解决C.裁定将案件移送仲裁机构处理D.继续审理本案正确答案D答案解析本题考核民事诉讼与商事仲裁的关系。仲裁法第二十六条规定，当事人达成仲裁协 议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的， 人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议 的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。根据该条规定，如果金城公司已经应诉答辩，即没有在首次开庭前提出有冲裁协议，所以此时应当视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。2.民事诉讼与劳动仲裁的关系劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。【注意】劳动争议的处理方

41、式：和解A劳动仲裁=> 诉讼调解王某可以采用哪些方式处理争议？（)(2006-3-80 )【例题多选题】王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。A.可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼C.可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉D.如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解正确答案 ABD答案解析本题考核民事诉讼与劳动仲裁的关系。对于劳动纠纷，当事人可以采用和解、调解、劳动 仲裁以及诉讼的方法救济，但是劳动仲裁属于诉讼前置程序。3.

42、民事诉讼与人民调解委员会解决民事纠纷的关系 （人民调解法（2011.1.1生效）第31-33 （1）人民调解不是诉讼的必要阶段（非前置程序） （2）人民调解协议具有契约效力（无强制执行力） 容发生争议的，可以向人民法院提起诉讼。* （3）人民调解协议的司法确认（新民诉法条）,是否经过人民调解完全由当事人自行确定；O当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内2013年1月1日起施行）第194条 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十 日内，共同向 调解组织所在地基层人民法院 提出。第195条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一

43、方当事人拒绝履行 或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以 通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。【例题单选题】张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解 委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（）（2010-3-35 ）A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼B.张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼C.张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议D.张某可以调解委员会未组成合议庭

44、调解为由，向法院申请撤销调解协议A正确，选项B错误。正确答案 A答案解析本题考核民事诉讼与人民调解委员会解决民事纠纷的关系。选项人民调解法第三十二条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履 行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。据此可知，张某如反悔不履 行协议，李某可就协议向法院提起诉讼。同时，这里人民调解协议具有民事合同的性质，因已达成了人 民调解协议，且对协议履行发生争议，就转化成了合同纠纷，故不可以直接提起人身损害赔偿诉讼。选项C错误。人民调解法第三十三条第二款规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事 人拒绝履行或者未全部履行的，

45、对方当事人可以向人民法院申请强制执行。据此可知，调解协议经过司 法确认后可以申请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制执行的效力。选项D错误。人民调解法第十九条规定，人民调解委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名 或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解。据此可知，可 以根据案情决定由一名调解员进行调解，因此，本题中由黄某一人进行调解程序合法。二、民事诉讼法（一）性质1 .根据其规范的对象或者主体之间的关系：公法2 .根据其内容的性质：程序法3 .根据其在法律体系中的地位：基本法)(2011-3-35 )4 .根据其调整的社会关系：部门法

46、【例题单选题】关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？（A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法正确答案C答案解析本题考核民事诉讼法的性质。民事诉讼法的属性有三个方面：第一，从其在法律体系的地 位来分析，它属于基本法的地位；第二，从其调整的社会关系来分析，它属于独立的部门法；第三，从 民事诉讼法所规定的内容来分析，它属于程序法。（二）民事诉讼法的效力1 .对人的效力：2 .空间的效力：3 .对事的效力（民事诉讼的主管）：广 C1）平等主体之间因财产关系

47、和人身关系而产生I的纠纷（民法、婚婚去、经齐法）（2）劳动合同关系不有费关系产生的案件:（3）法律趣定适用薜诉讼程序的案件：力啮用特别程序、督促程序.公示催告程序的案件4 .时间效力第二章基本原则和基本制度本章新增考点：1 .诚信原则2 .民事检察监督原则一、基本原则特点：1 .贯穿民事诉讼始终；2 .主要规范当事人的基本权利（诚信原则、检察监督原则例外）；3 .当事人的基本权利与法院审判权之间的关系。（一）当事人诉讼权利平等原则（民诉法NO.8）当事人享有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人 在适用法律上一律平等。含义：1 .规范中的平等，体现为权

48、利的同样性和对应性；2 .权利实现中的平等，体现为法院保障当事人平等的行使诉讼权利；3 .在适用法律上一律平等。【注意】同等原则与对等原则的适用（涉外案件）对等原则不适用于无国籍人【例题单选题】社会主义法治的价值追求是公平正义，因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪 一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵？ （）（2014-3-35 ）A.检察监督原则8 .诚实信用原则C.当事人诉讼权利平等原则D.同等原则和对等原则正确答案C答案解析本题考核民事诉讼基本原则。法律面前人人平等是我国宪法明确规定的基本原则之一，也 是社会主义法治理念的核心内涵之一。其基本内涵是任何人在法律面前一律

49、平等，有权享受法律的平等 保护，不受任何歧视。民事诉讼法基本原则中的当事人诉讼权利平等原则指的是，民事诉讼当事人有平 等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上 一律平等。该原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵。（二）辩论原则（民诉法 NO.12）:人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。1 .当事人行使辩论权的阶段：贯穿整个审判程序。程序问题j事实实体问题J法律适用f 口头3用式I书面【注意】辩论权与审判权的关系L箝论板需要亩判权保护-非法剥夺辩论检L辩论枷制约亩判叔体现为：必须对当事人争议的事实作出认定三（2）裁判的事实与依据必须来源干

50、当事人耨论之后确定的事实和证据未经法庭推论和庙证的证据.不得作为法庭裁判的依据（3）当事人没有争议的事实应当作为认定依据【例题单选题】关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的？ （）（ 2013-3-45 ）A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉 讼请求D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则正确答案C答案解析本题考核民事诉讼法的基本原则。选项A错误。外国人在我国进行民事诉讼时，

51、与中国人享有同等的诉讼权利义务，说明我国对外国 人给予国民待遇，是同等原则的体现。选项B错误。法院未根据当事人的自认进行事实认定，违反的是辩论原则，而不是处分原则。选项D错误。支持起诉原则是指机关、团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行 为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院提起诉讼，环保组织向法院提起公益诉讼是以自己的名义 进行的，与支持起诉原则无关。【例题多选题】关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？ （）（2009-3-82 ）A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈

52、述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则正确答案BD答案解析本题考核辩论原则。选项A错误。辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，即贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过 程，不限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段。选项B正确。辩论的表现形式及方式是多种多样的，辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书 面形式表达，当事人向法院提出起诉状和答辩状就是在行使辩论权。选项C错误。民事诉讼法第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。据 此可知，辩论权行使的主体是诉讼当事人，证人不是诉讼当事人，证人出庭陈述证言是在履行作证义 务，而非行使辩论权。选项D正确。辩论原则是

53、当事人就案件事实和争议的问题进行对质和辩论。督促程序是一种非讼程 序，它不解决当事人之间债权债务关系的争议。在整个程序过程中，没有双方当事人的对质，不存在对 债权债务关系本身的争议，也就没有辩论原则适用的余地。因此，督促程序不适用辩论原则。【例题案例题】（2012-4-5 ）案情：居住在甲市 A区的王某驾车以60公里时速在甲市 B区行驶，突遇居住在甲市 C区的刘某骑自行 车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某

54、提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印 件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不 当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即 使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足

55、以使刘某受 到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点（2 个）作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；理由说明：本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实刘某因受到王某开车的