新公司法讲义

1、新公司法赵旭东引言： 公司法是民商法体系中的一个法律部门。民商法在市场经济的发展过程中具有重大意义，对整个经济生活、市场经济的发展起着重要的作用，公司法又是其中的市场经济的主体法，公司就是市场经济最主要、普遍的主体。公司法就是对这种主体的法律关系进行全面调整和规范的法。 公司法内容丰富，既有深刻的法学理论，又具有很强的实用性，与经济生活有着密切的联系。 学习公司法既要全面地了解和掌握其法学原理，同时又要密切地联系现实生活中的一些实际问题，来了解、领会公司法的制度和规则。 第一章 公司与公司法的概述 第一节 公司的概念和法律特征 一、公司的概念 新公司法第2条规定：本法所称的公司是依照本法在中国

2、境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 二、公司的法律特征 （一）公司是以盈利为目的的企业组织 “盈利”是指通过经营获取利润，以较小的经营的投入获取较大的经营的收益。盈利是股东设立公司的最基本的目的。盈利是为股东赢利，不是为公司自己赢利，公司赚的钱最终分配给股东。 公司是一种企业也是由其盈利性决定的，企业就是经营性的组织，除了公司之外，还有独资企业、合伙企业、国有企业、集体企业等，都是为了盈

3、利而从事活动的。 这样一种盈利性的企业，与非企业的事业单位、社会团体、国家机关等法人分别开来，由此决定了它们在权利义务上的不同，企业要缴纳企业的所得税，事业单位可能就不需要缴纳营业税，它们税收的负担是不一样的。 （二）公司具有独立的法人地位 法人就是具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征在于它具有独立的人格、独立的组织机构、独立的财产和独立承担民事责任。 公司也是一个法人，也具有法人地位，意味着公司具备了民法所规定的法人的全部要点。公司法人的法律性质表现得比其他法人更为突出、更为充分。 1.公司拥有独立的财产 独立财产既是公司赖以经营活动的物质基础

4、，也是公司对外承担责任的物质保障，盈利性的公司法人更需要独立的财产。公司法对公司财产的条件做出了具体、严格的规定，任何公司在成立时必须达到法定的最低资本额，这就是公司最初的独立财产。 公司的财产从成立之初来自于全体股东的出资。公司的产权关系：从公司法的原理上看，公司对股东出资的财产享有所有权或者其他的财产权，而股东在财产出资于公司之后享有的是一种股权。 我国的公司法对这样的产权关系规定得并不是十分的明确，并没有使用“所有权”的概念，而使用了“法人财产权”的概念，这是由于当时公司法立法时受到了一些历史条件的限制，特别是我国有大量的国有企业、国有资产，当国有资产投资到公司之后，财产是否就归公司所有

5、了？民法通则是不完全承认国有企业财产所有权的，使用的概念是“经营管理权”。有人认为经营管理权相当于所有权，有人认为所有权只能归国家，企业不能享有所有权，这种法律观念上的限制，也导致了公司法承认公司所有权存在障碍，所以公司法使用了一个笼统的“法人财产权”的概念。法人财产权应该跟所有权是基本等同，如果说有区别的话，法人的财产权包含了对物的财产的所有权和对非物的财产的其他权利。 另外，原公司法规定“公司中的国有资产的所有权属于国家”，这等于否定了公司对国家投入资产的所有权，不甚合理，新公司法把这句话取消了。 2.公司设有独立的组织机构 独立的组织机构是一个法人进行正常经营活动的组织条件。对于公司来说

6、，其组织条件的规定要比一般的法人要求得更为具体、严格，公司要设立股东会、董事会、监事会、经理等组织机构。这种组织机构更有利于保证公司高效、科学的管理，能够取得更好的经营效益。 3.公司独立承担财产责任 一个公司的独立法人地位最突出的有两个：一是独立财产；二是独立的责任。独立的责任在确定一个组织是否具有独立法人地位的时候更为重要。 独立责任包含三个方面： （1）公司责任与股东责任的独立 在实践中，很多人对公司的股东责任的独立性认识不足，经常出现当一个公司资不抵债时，债权人会同时追究股东责任的情况，要求股东对公司的债务也要承担责任；或者，当股东不能履行义务和承担责任时，追究其所投资的公司的责任。这

7、两种情况都有，后者比前者普遍。 （2）公司责任与其工作人员责任的独立 在实践中，有人在追究公司的责任时往往要求其管理人员负责，比如有的当事人可能在起诉时把董事长、总经理或董事一并起诉。从法律角度来说，在公司内部可以追究董事长、总经理的失职或越权责任，但对外来说，公司的责任是公司的，不能当然地追究法定代表人或其他管理人员的责任。 （3）公司责任与其他公司和法人组织责任的独立 公司和其他组织之间可能有千丝万缕的联系，但在财产责任上是独立的。 我国特别突出的情况是政府的主管部门和下属公司存在一种隶属关系，很多的当事人会在下属公司不能清偿债务时追究主管单位的责任。我们有一些规定只是说如果主管单位在公司

8、设立过程中审核不严或者出具了虚假的资信证明时，要对下属公司的债务承担相应的责任，这是一种特殊情况，而不是因为它们之间存在隶属关系而当然地追究责任。母子公司、控股公司和其从属公司之间同样也是如此。 （三）公司是以股东投资为基础组成的社团法人 1.公司是一个社团法人 传统公司法都是把公司界定为以股东投资为基础的社团法人。社团法人就是由若干的社员组成的团体，公司是由两个以上股东组成的，所以是一个社团法人。 1993年的公司法是不承认一人公司的，只允许国家单独投资设立国有独资公司，这是典型的社团性的标志，公司必须是一个社团，社团要有两个以上的成员。 但在各国的立法实践中，这种社团性的标准在发生变化。现

9、实中存在着各种事实上的一人公司，比如：有的公司的股东死亡了，只剩下了一个股东；有的公司股东转让股权，最后都转让到一个人手里；有的公司名义上有两个以上的股东，实际上真正的股东只有一人等等。各国出现了几种做法：当一个公司只剩下一个股东的时候，有的要求公司必须在一定的期限内补足法定的人数，否则公司就要解散；有的规定公司可以继续存在，法人人格不受影响；有的规定公司可以存在，但是唯一的股东要对公司债务承担无限责任。经过长期的发展，现在承认一人公司的国家越来越多。 在这种国际潮流之下，这次公司法的修改总结了各国立法的先例，分析了公司法改革的国际潮流，同时也根据我国现实中存在一人公司的事实，最终对一人公司采

10、取了完全认可、完全承认的态度。新公司法在第2章的第3节对一人公司作了特别的规定。 同时，公司的法律特征也应该有所微调，公司并不一定是社团性的法人，可以是一个人组成的法人。当然更多的公司还是社团法人，一人公司毕竟是一个例外。公司法的原理、制度和规则更多是基于社团法人的结构来建立的。 我国公司法在承认一人公司的同时，也对它做了特别的、系统的规定，施加了一些特殊的要求和规则，其中包括：一人公司的最低注册资本必须到10万；一个自然人只能投资一个有限公司；一人有限公司不能再投资设立新一人公司；一人公司的名称中、营业执照中、公司登记时必须明确注明是自然人独资还是法人独资；一人公司不设股东会；第64条特别规

11、定了一人公司的股东的财产独立的证明责任，如果股东不能证明公司财产独立于自己的财产，就应对公司的债务承担连带责任。 在公司法修改时，争议相当大，有很多学者明确反对一人公司，立法机关也有一些人对一人公司抱有怀疑态度，大家特别担心的问题是：一人公司的承认会不会导致经济生活的混乱？会不会成为某些人从事投机性的商业活动的工具？会不会有人利用一人公司进行欺诈性的商业活动，损害债权人的利益？尤其是在我国市场经济还处于发展的初期，我们的商业信用还不发达，甚至比较低下的情况下，一人公司的条件是不是并不成熟？这是很多人提出来的意见，甚至是公司法修改争议最大的问题。 在第二次审议之后全国人大法工委做了很多工作，包括

12、进一步完善一人公司的规定，其中最重要的是增加了第64条，这条规定在各国公司法中都没有，绝对是中国公司法的创造。这条规定本身基本消除了一些人大代表对一人公司的顾虑，最后使得一人公司的规定顺利得到通过。 2.公司法人以股东投资为基础 除了盈利性之外，公司法人与一般社团法人的区别就是以社员的投资为基础。出资也是股东最基本的义务，如果股东违反了出资的义务，就会导致相应的法律后果，要对公司或债权人承担相应的法律责任。 （四）公司是以法定的条件和程序成立的企业法人 所有的法人都要依法成立，公司也不例外，公司是依照公司法规定的条件和程序设立的。 在公司法理论上，特别强调公司设立的法律依据，有时依据不同的法设

13、立的公司其要件和特点是不一样的。我国有国有公司、集体公司、外商投资公司等，严格的公司法意义上的公司就是有限责任公司和股份有限公司，其他的所谓的公司并不是按照公司法规定的条件和程序设立的，不受公司法调整。 从一般原理说，股份有限公司和有限责任公司适用公司法，而国有企业适用全民所有制企业法，集体公司适用有关集体所有制企业的规定，外商投资公司跟公司法有密切的关联，外商投资企业法可以说是公司法的特别法，公司法对此有专门的规定。 补充：法人格否认制度（揭穿公司面纱制度） 公司是一个独立的法人，具有独立的法人人格，独立承担责任，股东承担有限责任。但在实践中，经常出现这样的情况：公司名义上是独立的，但实际上

14、不独立；公司财产名义上是独立的，但被管理者任意地占有、支配和处置；公司在正常经营时不独立，在破产倒闭时就变成独立的了，股东没有任何责任。这时我们感觉到股东滥用了公司的人格，滥用了公司的独立责任和股东的有限责任，只从公司获得利益，而完全摆脱了应该承担的义务和责任，把风险全部推给了公司的债权人，这种情况显然不合理的。 美国在司法实践中逐渐形成和发展出了一套法人格否认制度（或揭穿公司面纱的制度），在司法实践中，如果股东滥用了公司的独立人格和有限责任的时候，法官可以在具体的个案中否定公司的独立人格，否定公司的独立责任，要求公司背后的股东直接对公司的债务向债权人承担无限责任，而不再是有限责任。 这种司法

15、规则这些年来也受到我国公司法理论和实践的高度关注，因为我国现实中存在着更为严重的滥用公司人格的情况。这些年来人民法院在实践中也在试图逐渐建立一套法人格否认的规则，甚至有些地方法院的法官已经在一些个案中开始做了，最高人民法院最近起草一部关于公司法的司法解释，也想能够建立一套法人格否认的规则，但是比较担心在法律没有规定的情况下，法院是否有权确立这样的规则。 在这种背景下，本次公司法的修改对这个问题给予了充分关注：是否可以引进法人格否认制度，建立中国自己的法人格否认的规则？这样的想法和意见最终得到了立法机关的认可，最终通过。 新公司法第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股

16、东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。股东滥用权利给公司或其他股东造成损失的应当依法承担赔偿责任，股东滥用独立地位和有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司债权人承担连带责任。 （介绍法人格否认制度的立法背景及社会反响。） 第二节 公司法的性质和特点 公司法就是规定各种公司的设立、解散以及对内、对外关系的法律规范的总称。 公司法调整对象的范围包括在公司的设立过程、存续期间和终止过程中所有的法律行为和法律关系。在公司设立过程中法律关系包括设立人之间、设立人与第三人之间的关系；在公司存续期间的法律关系包括股东之间、

17、股东与公司之间、公司与管理机构之间、股东与管理机构之间、股东公司与第三人之间、公司与国家管理机关之间的关系；在公司的终止过程中，公司法调整股东与清算组织之间、清算组织与第三人之间的法律关系等。 一、公司法的性质 （一）公司法是属于私法 公法是调整国家与社会组织之间关于公共生活关系的法律规范，私法是调整上述组织和个人之间以及相互之间关于私人生活的法律规范。说到底，私法就是调整私人之间的法律关系，体现私人的意志和利益，并最终为私人利益服务的法。 在法律体系中，民商法就是最典型、最主要的私法，公司法就是民商法的一个部门，所以它的基本属性是私法。 （二）公司法属于私法中的商事法 商法有几个重要部门：公

18、司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法等，其中公司法是最主要的部门。 （三）公司法属于商事法中的商事主体法 商法可以分为商事主体法和商事活动法（商事行为法），商事主体法调整的是各种商事主体的法律关系，商事主体包括商个人、商合伙、商事法人或商事公司，公司法无疑属于其中的主体法，有些国家也称之为商事团体法。而商事活动法是规定各种商事行为的，比如买卖行为、保险行为、海上行为、证券行为等。 二、公司法的特点 （一）公司法是主体法和行为法的结合 公司法是商事主体法，但跟一般的商事主体法有所不同，也涉及到一些公司特有的行为和活动，比如股票和证券的发行和交易，所以公司法中也有一部分行为规则。因此，公司

19、法是主体法和行为法的结合，但主要的基本性质是主体法。 （二）强制性与任意性的结合 法律的强制性是指法律必须依照法律的规定，不能以个人的意志予以变更；法律的任意性是指当事人可以自由协商做出约定，法律规定只有在当事人没有自己约定的情况下才加以适用。在任意性的规范中，最典型的就是合同法，整部合同法的绝大多数规范都是任意性的。 公司法到底是强制性的还是任意性的？这是一个理论性很强的问题，更是一个实务问题，实践中的很多公司纠纷、矛盾都是由这个问题引起的。 三个案例分析。 公司法应该具有一定程度的任意性，因为公司法的根本属性是私法，应该尊重当事人的意愿和选择，应该承认当事人自愿协商达成的协议的效力。根据公

20、司法的“合同理论”，整部一个公司法就是一个合同，是立法机关为所有要设立公司的人准备的一份现成的合同。因此，当事人要修改合同的一部分有何不可？这就是公司法应该具有一定任意性的法理根据。 公司法更多的规范应当具有强制性。公司法虽然调整私人之间的关系，但是它所涉及的不仅仅是公司内部股东或发起人之间的利益，还会涉及到公司之外的第三人债权人、交易对方的利益，会涉及到整个社会交易的安全，会进一步影响到整个社会经济的秩序和稳定，这仅仅靠公司内部的当事人股东加以约束和安排是无法保障的，因为当事人都是要寻求自身利益的最大化，这些外部主体的利益必须要依靠法律强制力的干预。 有一种认识：有限公司的规则更多地要具有任

21、意性，而股份有限公司更多地要具有强制性；调整公司内部关系、涉及内部主体利益关系的规则更多地要具有任意性，而调整外部关系、涉及到外部主体利益的规则更多地要具有强制性。 1993年的公司法是强制性过度，而任意性不足，这导致了公司章程的无用，而行政机关的执法行为有时候又加剧了章程的无用。 新公司法的修改要把原来的某些强制性规范变成任意性规范，要增加很多的任意性规范。比如关于股权继承的问题、鼓励盈利的分配问题等等都是任意性规范。 （三）公司法表现为成文法 各国立法中，有的公司法是判例的形式；有的公司法不是判例，采取分散的形式。但更多国家的公司法都是以成文法的形式存在的，即使一些实行判例法的国家，其公司

22、法往往有统一的成文法。所以，公司法一般是采取成文法的形式，大陆法国家更是如此。 （四）公司法具有一定的国际性 各国公司法的制定都参考借鉴了其他国家和国际相通行的制度、规则，从而使各国公司法表现出趋同性、一致性，这是基于各国经济往来合作的需求。 我国比较强调中国特色，但在公司法的立法上也充分注意到公司法的国际性。这次公司法的修改，我们顺应了各国公司法改革的潮流，参考借鉴了国外公司法的最新发展和成功经验，引进了很多的制度规则。 三、公司法的原则 （一）公司的社会责任原则 公司是盈利性组织，但同时也是社会成员，是社会关系中非常重要的一个主体，应该承担社会成员的责任，而且基于在社会生活中的重要地位，公

23、司应该承担更重要的社会责任。这种责任有时候不是法律具体规定的某种责任，而是在法律规定之外的一种责任，这种责任是靠法律原则确立的。 例如，英国有一家公司拥有治疗禽流感最有效的药，但是其产量是有限的，大家都希望该公司能把秘方拿出来，但现在它就是不拿出来。它有法律义务、合同义务拿出来吗？没有。但是如果用公司社会责任的理论、规则，它就应当承担一种社会责任，就能强制它把药交出来。 新公司法在总则中把社会责任原则写进去了，也许这个问题在市场经济发展的早期不是多么迫切，当我国市场经济发展到一定程度，我国的社会文明到了一定程度时，其重要性就会显现出来。 （二）保护公司及其利益相关者权益的原则 1.维护公司的合

24、法权益不受侵犯 2.确认股东的广泛权利 公司法形成了一套专门的中小股东保护制度，新公司法中也有很多的规定和体现，包括中小股东召开股东大会的请求权、召集权、主持权，包括异议股东的股份收买的请求权，包括股份公司实行的累积投票制等等。 3.确保公司债权人权利的实现 新公司法规定了法人格否认制度，对一人公司施加了特别规定，其立法的目的就是保护债权人的权利。 4.保护职工的合法权益 新公司法特别规定：第一，监事会中职工代表最低要有1/3的比例；第二，董事会可以有职工董事。 （三）股东平等原则 股东法律地位一律平等，同股同权，同股同利。 在实践中，经常出现大股东欺压小股东的现象，形式上平等，事实上并不平等

25、。解决这个问题同样是公司法的一个任务，公司法通过中小股东的保护制度来实现一种实质的平等，最大限度地消除不平等的情况，这是股东平等原则的进一步要求。 （四）有限责任原则 公司是独立的法人，公司承担独立责任，股东承担有限责任，有限责任成为现代公司法最重要的基本原则。有限责任限制了投资者的风险，投资者能够在实现自己利益的同时，又不至于遭受太大的法律风险。 （五）权力制衡原则 在公司的组织机构制度中，由不同的机构执掌不同的权力，相互之间有分工、有制约、有配合，共同实现公司的科学、高效的管理，为股东带来最大的收益。 第二章 公司的设立 第一节 公司设立概述 一、公司设立的概念和法律特征 1.概念： 公司

26、设立，是指发起人或者公司的设立人依照公司法的规定，在公司成立之前所进行的目的在于取得公司主体资格，使得公司能够依法成立的全部的活动和行为。 2.法律特征： （1）设立的主体是发起人； （2）设立的行为只能发生在公司成立之前； （3）设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体的资格； （4）公司的种类不同，设立行为的内容也有所不同，即不同的公司所涉及的行为、所进行的活动也有所不同。 3.公司设立与公司成立的区别 公司成立是指公司具备了法律规定的实质要件，完成了设立的程序，由主管机关发给营业执照而取得公司主体资格的法律事实。公司成立与公司设立既有联系又有区别，公司的设立其实是公司成立的前提和必经的阶

27、段，而公司的成立是设立行为的目的和法律后果。明确公司设立的概念以及区别公司成立的法律意义：公司的法律人格是从公司成立的时候才开始取得的，在公司的设立阶段公司还没有取得主体的资格，这时发起人可以从事一系列的民事行为，但这些行为只能限于与公司的设立相关的活动，而不能作为一个正式成立的法人全面地开展经营活动。但在实践中有很多公司还没有正式成立，就开始从事民事活动，进行交易，签订合同，这种情况严格来说是违背公司制度规定的，因此进行的行为在某种程度上也可以认定为无效的行为。 二、公司设立的原则 所谓公司设立的原则，是指一个国家在法律上对公司设立的基本方式所做的要求，也就是以怎么样的程序来规范公司的设立。

28、不同的时期、不同的国家对公司的设立采取了不同的原则或立法主义。概括起来，从历史到现在，先后存在的立法原则可以归纳为以下几个： 1.自由主义：公司的设立完全听凭当事人的自愿，法律不做任何的限制。 2.特许主义：公司的设立必须以国家元首发布特别命令或者议会颁发特别法令的形式予以认可。 3.核准主义（许可主义或审批主义）：公司的设立除了具备法律规定的条件之外，还必须经过政府主管机关的审核批准，否则不能成立。 4.准则主义：设立公司不需要经过政府主管部门的审批，只要具备法律规定的条件即可成立。 5.严格的准则主义：进一步严格了设立的条件，进一步加重了设立过程中发起人的责任。 目前世界各国采取的主要立法

29、原则是准则主义，我国很长一段时期实行的是许可主义（核准主义），这是由我国长期的经济体制所决定的。在计划经济之下，国家对经济生活进行全面的管理和干预，包括对公司的设立也采取了严格的许可和审批。随着经济体制的改革，我国从计划经济走向市场经济，在公司的设立原则上也发生了重大变化。1993年公司法颁布时把公司设立原则由原来的许可主义转为准则主义和许可主义并存的新的原则：对一般的公司不再要求行政审批，只要符合法律规定的条件就可以申请登记注册；只有一些特殊的行业、特殊的经营活动才需要有关主管机关的批准。这些特殊行业通常涉及到国计民生、公共利益、社会安全等，例如烟草行业，一些食品卫生产品、军工产品的生产，一

30、些文化产业公司的设立等等。1993年的公司法还特别规定股份有限公司的设立必须经过审批，实行的是完全的许可主义，而这种审批的层次还比较高，要求必须省级以上人民政府的审批。 经过这十几年的发展，我国发生了很大的变化，很多方面都有重大发展和突破，在公司制度上也要求进行相应的改革。这次新公司法有很多方面的改革，在公司设立的制度上也发生了许多重要的变化，其中在公司设立的原则上进一步地弱化了许可主义，其中一个具体的变化是对股份公司的设立取消了由省级以上人民政府审批的规定，而采取了与有限公司的设立完全相同的原则。 新公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合本法规定的设立条件的，

31、由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。” 三、公司设立的方式 （一）发起设立 发起设立（共同设立或单纯设立），是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起设立成本比较低，程序比较简单，一般适合于中小公司。根据新公司法的规定，发起设立既可以用于有限公司的设立，也可以用于股份公司的设立。股份公司可以发起设立，也可以募集设立。 新公司法第26条规定：有限公司的股东只要首次的出资额不低于注册资本的20，并且不低于最低注册资本额，公司就可

32、成立，其余的部分由股东在公司成立之日起两年内缴足，其中投资公司是在5年内缴足。 除此之外，新公司法第81条对股份公司的发起设立也做了类似的规定，也是要求发起人第一次的出资额不低于注册资本的20，其余部分在2年之内缴足，投资公司可在5年内缴足。 1993年颁布的公司法是不允许股东分期缴纳的，公司的注册资本必须是实缴资本，公司的资本一经发行就必须全部缴纳，如果没有缴纳，可能构成虚报注册资本，构成股东不履行出资义务。这次公司法修改在这个问题上取得了一个很重大的突破，把原来严格的一次缴纳改为分期缴纳，即股东只要把自己认购的资本缴纳到最低20的比例的时候，公司就可以成立了，其他的部分可以在2年之内分期缴

33、足。 （二）募集设立 新公司法第78条规定：募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。 新公司法对募集设立的定义及其范围做了调整，原公司法只规定了向社会公开募集，新公司法增加了“向特定对象募集”，这就形成了募集设立又分为两种情况：一种是公开募集（公募）；另一种是向特定对象募集（私募）。长期以来，我国公司法没有规定私募，只规定了公募，但在实践中有很多公司在进行私募的活动，有时候这种行为被认定为非法集资行为而被追究法律责任。在实践中的确存在着向特定对象发行和募集的需要，比如有限公司改制要发行股份，就向原来企业的职工发行，这算发起设立还是募集

34、设立？还有的公司向有合作关系的公司发行股份，这在理论上是典型的私募发行。新公司法适应现实的需求，就在原来的公开发行的规定上同时增加了“向特定对象”发行私募发行。新公司法第79条：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。规定人数上限的原因与募集设立有关。法律对发起设立规定得很宽，而对公开募集规定得很严，有一套严格的审批和监管的制度和安排，在实践中某些人会利用发起设立来达到公开募集的目的，这就是第79条规定200人限制的原因。 第二节 公司设立的登记 一、公司设立登记的概念 公司设立的登记是整个公司登记中的一种。公司登记是指公司在设立、变更、终

35、止时由申请人向注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准，并记载法定登记事项的行为。这种登记的法律性质是一种公示，也就会产生公示的法律效力。 公司登记有三种：设立登记、变更登记、解散登记。 公司的设立登记，是指在设立行为完成后发起人向登记机关提出申请，主管机关审查认为符合法定条件而予以注册登记并颁发营业执照的行为。 二、公司设立登记的程序 1.名称的预先核准登记； 2.提出正式的登记申请：设立有限公司通常由全体股东指定的代表或者委托的代理人作申请人，设立国有独资公司通常由国家授权的机构或部门作申请人，设立股份公司通常由董事会作申请人； 3.审查核准：登记机关对申请人的材料进行审查，合格的

36、予以核准登记，发给营业执照，不符合条件的予以驳回。工商登记机关的登记行为调查一般来说是形式审查，也有人认为登记机关不仅要进行形式审查，也应该进行实质检查。在这个问题上，理论上并不完全一样，各国的做法也不完全一样，但总地来说一般都是形式审查，很难要求一个登记机关作实质审查。但是，也有的国家的登记机关在某些方面、在某种程度上进行实质审查。目前我国的规定基本是形式审查，但确实会发生很多登记的错误，有当事人的原因，也有其他一些客观原因。根据工商登记的相关规定，如果登记错误，当然是可以纠正的。 三、公司设立登记的效力 1.公司取得法人资格：公司获得营业执照的签发日期，就是公司取得人格的开始； 2.公司具

37、有了经营的能力，可以开始经营活动； 3.公司取得名称专用权。 第三章 公司的章程 第一节 公司章程的概述 一、公司章程的概念 公司章程，是指公司必须具备的，由公司投资者制定的，并对公司股东、董事、监事、经理等具有约束力的，调整公司内外法律关系的自治规则。 总体来说，公司章程就是公司存在和活动的根本依据和根本规则，是对公司相关的主体、内外部法律关系进行全面调整和规范的文件。 二、公司章程的法律特征 1.章程具有法定性：任何公司必须有章程，章程的内容必须按照法律的规定来制作； 2.章程是一个要式文件：章程的形式应该符合法定的要求； 3.章程的公开性：章程一经登记，就是一个公开性的文件； 4.章程的

38、自治性：公司在制定章程时可在法律允许的范围内根据自身的需求做出特别的规定和约定。在实践中最突出的问题就是我国的章程自治性不足、个性不足。章程对于公司相当于宪法对于国家，但在实践中章程往往法定性过度而任意性不足。从这一点来说，我国更为紧迫、更为现实的目标就是如何进一步发挥公司章程的作用，如何通过章程来实现公司的自治。 第二节 公司章程的制定和修改 一、公司章程的制定 （一）章程制定的主体 根据新公司法第23条规定，有限公司章程的制定者就是设立时所有的股东，章程必须经过全体股东签字。国有独资公司的章程是由国有资产监督管理机构制定或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。 根据新公司法第77条规

39、定，股份公司的章程是由发起人“制订”，采取募集方式设立的要经创立大会通过。 （二）章程的内容 1.绝对必要记载事项：法律直接列举了公司章程必须记载、必须规定的事项，如果没有记载或者记载的内容不合法，会导致章程的无效。这些事项通常涉及到公司存在、发展的一些根本事项，任何公司都必须有，比如公司要有名称、住所、资本等等。 2.相对必要记载事项：法律也作了一个列举性的规定，但并不是所有的公司一定要有，而是根据公司自己的性质、特点需要作规定就作规定，如果规定了就具有法律效力，如果没有规定这样的事项，也不影响章程的效力，比如关于分公司的规定。 3.任意记载事项：法律不作任何规定，完全由当事人自己安排，只要

40、规定了就具有法律效力，没有规定也不影响章程的效力。我国章程的任意性不足，当事人并没有充分发挥章程自治的作用，在章程中很少有自己的任意事项。以前我们对这个问题认识不足，以后当事人在制定章程时应该在这方面动点脑筋、花点工夫。 二、公司章程的修改 章程的修改权是由公司的权力机关股东会或股东大会来行使。 章程修改的程序：有限公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 章程是可以修改的，但并不是任何章程的修改都一定是有效的，还要根据一般法律的原则加以判断。如果章程是违法的，构成了对一些股东的欺压、严重损害，尽管多数通过，也可以主张章程修改无效。 第

41、三节 公司章程的效力 一、章程的主体效力 章程的主体效力，是指章程对哪些人具有约束力。新公司法第11条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。” 1.章程对公司的效力：公司章程当然要约束公司，这种约束同时也是一种规范。章程要确定公司的法律地位，规定公司的经营内容和范围，对公司某些重大的经营行为做出规定，例如对外投资、对外担保、对外借贷等等，这就决定了公司对外的能力。 2.章程对股东的效力：章程本身是股东签定的一个自治性文件，所有签字的股东当然应受章程的约束，同时，章程有相当多的内容也是调整股东的法律地位和相互之间的法律关系，规定了股东的权利、义务和责任。章程会规定股东

42、负有出资的义务，会规定每一个股东的股权的比例，也会规定股东享有的权利，例如分配权、表决权、选举权、监督管理权等等。 章程约束所有的股东，包括在公司设立过程中的股东，也包括公司成立之后新加入的股东。 3.章程对董事、监事、高级管理人员的效力：他们是公司的管理者、经营者，公司的很多活动表现为他们的活动，股东的利益有时取决于这些管理人员的行为,因此，公司章程对他们的规定也是一个非常重要的内容，对他们当然具有约束力。章程通常会规定董事的权力、监事会的职权、经理的职权，同时也会规定这些人的义务和责任，对他们具有约束力。 除此之外，章程对其他人有没有效力？尤其是对公司的相对人有没有相应的效力？新公司法规定

43、，公司对外担保、对外投资必须经过股东会、董事会的决议，还规定公司章程可以对公司对外担保的数额包括总额和每笔单笔担保的金额做出规定，还规定公司章程可以对公司经理的权限做出特别的规定等等。这时产生一个问题：如果我与这个公司打交道，公司提供担保，它的章程里规定对我的担保不得超过5000万，但我跟它签了一个8000万的担保合同，这个合同是否有效？按照以往的民事行为一般原则，如果第三人是善意第三人，当事人的行为越权时，第三人不知道也不应该知道时对第三人也有效。反过来，第三人知道和应该知道时，就是无效的。 当一个公司章程规定了担保权限是5000万时，却签定了一个8000万合同，那第三人、相对人是知道还是应

44、当知道，应当不应当知道呢？这一定会有争议了。原来公司法没有规定公司章程要对担保做出限制的，对章程这方面的事项没有任何规定，第三人没有章程审查的义务。但现在公司法明文规定公司担保一定要经过股东会、董事会决议，而且规定了一个数额的限制，这会不会产生一个第三人的审查义务、注意义务？这是现在需要讨论、研究的问题，我认为，从新公司法的立法精神来看，应该说第三人是有审查义务、注意义务的。 二、章程的时间效力 章程的时间效力：一是生效的时间；二是失效的时间。 关于章程生效的时间，现在有两种观点：一是认为章程从制定并且经过股东签字盖章就生效；二是认为章程在公司成立后生效。我认为，不宜把这两个标准一刀切，我们应

45、该区别章程的内容。章程中有些内容是约定股东之间关系的，是约定发起人之间的义务和责任的，这些事项应该说从签字盖章时就生效。但有些事项需要在公司正式成立之后才生效，特别是约束、规定公司本身的一些事项。对这个问题作这样的分析，也许可能更为客观，更能符合现实的需求。 章程失效的时间：章程应该在公司终止注销时失效。在公司清算时期章程也是有约束力的，调整的是在清算过程中的公司关系，一直到公司清算结束，最终注销终止。 第四章 公司的能力第一节 公司的权利能力 公司的权利能力在法律上有一些限制，可分为三个方面： 一、性质上的限制： 基于公司本身的法人的属性而受到的限制，某些自然人所享有的权利能力法人没有，特别

46、在人格权上的一些权利。 二、法律上的限制 （一）对公司资金借贷的限制 公司是否具有对外借贷的能力，在认识上也是一直有疑问的，有人认为我国的公司是根本没有借贷能力的，因为公司法一方面规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”，这是作为董事、经理的行为规则规定的。在解释上，它是通过董事、经理的行为来约束公司的行为，就是说公司本身就不应该借贷。也有人说所谓的“他人”是指个人，包不包括其他法人？进一步分析，其实我国法人之间是经常借贷的，按照金融法规的规定，是禁止企业之间的资金财借的。如果“他人”指的是个人，按照金融法，也排除了法人之间的借贷，如此来说，公司的借贷能力等于没有。 这些年来

47、，随着市场经济的发展，也有人主张我国对法人借贷的限制太严了，应该适当地放宽，比如能否放宽非盈利性的借贷？是不是应该允许公司跟股东之间的借贷？这是一种理论上的意见和主张，但从目前的立法来看，还是有严格限制的。但是，新公司法这次有一个细微的变化，新公司法第149条规定：董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。言外之意，是不是经过股东会、股东大会董事会决议就可以了？的确传达出这样一种信息，从逻辑上自然可以这样说，在新公司法颁布之后，我想这个问题一定会有这样的理解。如果这样的话，公司对外借贷可能是可以的。那进一

48、步需要解决的问题是在什么情况下可以向什么人借贷，与金融法规之间如何衔接，而且公司法上并不当然剥夺公司整体借贷的能力。 （二）公司对外担保的限制 关于公司对外担保，原来公司法也有与借贷类似的规定：董事、经理不得以公司的资产为股东债务或者其他个人债务提供担保。这一条在1993年的公司法实施过程中一直有两种不同理解：一种认为它禁止的是董事会、经理的个人行为，就是一种私下的擅自的担保，而不禁止公司整体的担保能力，也就是说，如果不是董事、监事私下做主提供担保，而是股东会、董事会集体决议进行的担保是可以的，公司是具有担保能力的。第二种理解是，这一条禁止的不仅是董事、经理的个人行为，也包括公司整体的行为，即

49、使股东会、董事会做出决议担保也是无效的，因为公司没有担保的能力。这两种理解导致实践中很多的纠纷，后来为了解决这个问题，最高人民法院在担保法的司法解释中做了一个规定：公司为股东提供的担保无效。这就对担保的问题做了一个公司能力限制的解释，实际上也就否定了公司具有为股东担保的能力。同时，我们注意到中国证监会在发布的有关规定中也禁止上市公司为股东提供担保，这就形成了这些年实践中对公司能力的一种解释：公司实际上没有为股东担保能力的，没有为其他个人债务担保的能力的，而只有对一般的公司担保的能力。 这样的情况在现实中其实一直有争议的，最高法院做了这样的解释很多人也认为这个规定是否过严，是否不应该完全地剥夺公

50、司对股东担保的能力和资格，包括对个人债务提供担保的能力和资格，因为公司的担保本身就是公司一项特殊的经营行为，有些担保并不见得对公司完全不利的，公司之间存在的各种复杂的商业关系和商业合作，彼此之间的担保有时候是经常发生的，包括公司和股东之间也存在着多方面的复杂的商业合作。完全禁止了这种担保关系，会对公司之间的合作形成一种障碍。 同时也有人提出，在我国市场经济条件下，担保的资源是有限的，一方面市场交易需要担保作为条件，另一方面担保的资源又是紧缺的，提供担保的人往往是有着密切合作、特别利益关系的当事人之间发生的，而公司和股东之间就是最普遍的一种商业关系，也是最容易能够提供担保的。如果完全禁止了这种担

51、保，就会使得我们本来已经很紧缺的担保资源变得更为紧缺，会阻碍很多商业交易的进行，影响了市场经济的顺畅。因此，很多人主张，在这一点上，我们的公司法的制度是否应该有所松动、放宽。这就形成了这次新公司法一个重大的突破。 新公司法在担保问题上做了进一步的规定，改变了原来模糊的引起争议的情况。新公司法第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单向投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”这就意味着公司是具有对外担保能力的，是可以向一切人提供担保的，只是担保的程序需要特别的决定。 新公司法第1

52、6条第2款规定：“公司为公司股东或者或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这进一步表明了公司是可以为股东担保的，只不过在为股东担保时要求决策的程序一定是股东会或者股东大会决议，而不能是董事会决议，这是法律提出的更严格的要求。 但在担保过程中很可能存在着大股东利用担保损害公司利益的情况，这些年实践中有大量的公司股东通过担保转嫁债务责任给公司，这种情况尤其严重发生在上司公司中，形成了很多上司公司大股东淘空上司公司的重要的途径，很多上司公司就被这种担保拖累，陷入了困境。 现在公司法改革了，允许为股东担保了，要赋予公司这种能力了，但又规定说要经过股东大会决议，为了保护公司的利益，但反过来大家又会说，股东大会决议还不是大股东的决策？这就形成了新公司法第16条第3款的规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 这是在现有制度下最合理的一个制度安排，既解决了公