海运索赔中承运人过失举证责任分配启示下

1、-海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示下在海运货损索赔案件中，笔者认为，罗氏的规说存在以下问题：其一，规说能否适用于违约案件是有疑问的。在违约案件中，当事人双方可能对是否存在合同义务没有争议，即不存在权利产生、变更和消灭问题，而是对是否存在违约行为、是否存在过错、是否有损失以及因果关系有争议，规说能否适用于这些待证事实的举证责任分配问题，是有疑问的。如海运货损索赔案件中，往往是对承运人是否存在过错、货损是否由承运人免责事项造成的有争议，这里不存在法律关系变动的事实，适用规说恐怕比拟勉强。顺便指出，上述最高人民法院的司法解释认为“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承当举证责任，该

2、规定的合理性值得疑心。该规定忽略了不作为合同义务的存在。合同双方当事人可能约定，一方以不作为的方式防止给合同的另一方造成经济损失。如合同约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获得知识自营企业或提供应竞争者。在这种情况下，由负有履行义务的当事人承当举证责任，显然是不合理的。其二，在对合同权利是否存在的争议中，假设原告主合同权利存在，而被告主合同权利已消灭。依规说，原告应对合同权利产生的法律要件事实举证;被告应对合同权利已消灭的法律要件事实举证。对同一待证事实，双方均负举证责任，显然是不适宜的，不符合举证责任分配的本意。其三，对海运货损索赔案件中的法定免责事项的证明，从承运人角度看，为权利发生

3、的法律要件事实;而从索赔人角度看，为权利阻碍的法律要件事实。则，是由承运人承当举证责任呢，还是由索赔人承当举证责任?依规说，既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。其四，关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任问题，依规说，同样既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。假设索赔人主承运人有过失因而有权要求承运人赔偿，承运人过失问题即为索赔人的权利发生要件，应由索赔人承当举证责任;假设承运人主没有过失因而不存在赔偿问题，承运人过失问题又成了承运人的权利发生要件;假设承运人声称货损系由法定免责事项造成而主免责，索赔人主承运人存在过失，在这种情形下，承运人过失问题又成为承运人行使权利的阻

4、碍要件，对其举证责任应由索赔人承当。总之，笔者认为，罗森贝克的规说难以对海运货损索赔案件中的举证责任分配作出合理的解释。罗森贝克的规说是建立在纯粹的实体法规构造的分析之上，从实体法律规相互之间的逻辑关系寻找举证责任分配的原则。显然，适用罗森贝克的规说的前提条件是存在解决案件的民事实体法，而实际上就我国目前状况看，对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。在民事诉讼法与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两局部：其中一局部法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务容并直接得以实现，另一局部法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适

5、用的围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。在私法的债权关系中，法无明文规定不。我国?合同法?第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。之所以这样规定，原因在于社会生活丰富多彩，千变万化，有限的民事实体法不可能穷尽无限的社会生活，社会生活中建立起的民事法律关系，只要不违反公序良俗，与其使其无效，不如使其有效。对此，?法国民法典?第4条规定“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。另外，法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。甚至在人格权方面，我国?民法通则?并没有规定一般

6、人格权，但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此，民事诉讼法上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下，不存在适用罗森贝克的规说的前提条件。应破除对法律要件分类说的迷信。给笔者的感觉，好似我国国存在一定程度上的对罗森贝克的法律要件分类说的推崇和迷信。事实上，已经有许多学者对法规说提出疑问，进展猛烈的批判，甚至掀起一场强烈的批判之风。对法规说的批评主要有以下五个方面：其一，法规说的理论依据存在欠缺。法规说以德国民法典第一草案第193、194条为依据，认为立法者已经用法律条文的形式，将举证责任分配规则，按一般与例外、权利发生、权利消灭与

7、权利阻碍规定形式纳入各法条之中。其实，此种立法者意思的依据并不正确。其二，法规说在学理上存在一些矛盾。法规说是建立在“不适用法规说的原理之上，认为主有利于己的法律规的一方，应就其法律要件事实提出主并加以证明，如果主的一方不能证明其法律要件事实存在，法官就不能适用该规，就不能作出有利于该方当事人的判决。就是说，在事实真相不明的场合，法官仅得视为该法律要件事实不存在，而拒绝适用该方当事人所主的有利于己的法律规。这显然是从诉讼的角度考察实体法规的作用。实体法的规定是当事人生活行为的准则，所以规上不考虑当事人权利将来能否证明的问题。设定实体法规的方式是：法律要件存在，则法律效果发生;法律要件不存在，法

8、律效果则不发生。法律要件存在不存在，取决于构成法律要件的一定事实，因此，事实存在与否决定法律要件的存否问题，在事实存否不明的情况下，法律要件亦发生存否不明的问题，从而法律效果的发生不发生，成为不明的状态。换句话说，在实体法，除了事实存在及事实不存在两种情形外，还有第三种情形，即事实存否不明的情形。举证责任的分配原则，就是指引法官在事实不明的情况下，应当如何作出判决的规则。但是，按照规则说，法律效果的发生与否，在在于事实的存在或不存在，而在于事实之获得证明或不能获得证明，所以，事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形，不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形，则根本不发生举证责任分配的需要，因

9、为在审判上，法官并不产生不能判断的情形。因主权利的人，如果不能证明事实，则视为该事实不存在。其三，权利产生规与权利阻碍规的划分缺乏正确标准。规说以预设的权利产生规、权利阻碍规和权利消灭规为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中引出举证责任分配的法则。这样做的前提必须是所有的实体规能够这样进展逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明，是一种任意的划分，权利产生规与权利阻碍规无法加以区分。成为权利产生要件的事实，其事实之不存在，同时则成为权利阻碍要件的事实;成为权利阻碍要件的事实，其事实之不存在，同时成为权利产生要件的事实。其四，规说在方法论上是法规不适用和法律规分类，并依此决定举证责任的分配

10、，但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。其五，对规说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。其六，对规说的批判除了集中于该理论自身构造和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规说过于注重法律规定的形式构造，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使举证责任制度的适用走入教条，从而影响举证责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规说分配举证责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。笔者并不反对对外国举证责任分配标准理论学说进展研究的理论意义，更不反对对外国理论学说的借鉴。但就规说而言，且不说其在外国已受到批评(对该学说

11、的批评，并不意味着否认该学说的价值)，关键是其能否适用于中国目前的法律环境。我国目前还没有民法典，对许多问题缺乏实体法规定。即使在既有的实体法中，终究又有多少条文涉及举证责任分配问题，尚很难确定。(四)是否存在一般性的举证责任分配标准海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化(由?海牙规则?和?维斯比规则?由索赔方承当承运人过失的举证责任，到?汉堡规则?明确规定在海运货损索赔中由承运人承当承运人是否存在过失的举证责任)，不仅是罗森贝克的规说无法解释的，甚至是任何有关举证责任分配学说也无法解释。面对这一难题，笔者思考，是否存在一般性的举证责任分配标准?从举证责任分配学说的历史开展来看，如果说

12、近代的待证事实分类说和法律要件分类说还试图寻找举证责任分配的一般性标准，则，现代关于举证责任分配的学说可以说或多或少甚至是完全否认存在举证责任分配的一般性标准。待证事实分类说仅依待证事实本身的性质容在当事人之间分配举证责任，法律要件分类说又试图仅以法律构成要件事实的种类作为举证责任分配的唯一标准;而现代举证责任分配学说，无论是大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说，还是英美法系国家关于举证责任分配的理论，都不再坚持统一的一般性的举证责任分配标准。危险领域说是把整个民事诉讼分为两个领域：危险领域和非危险领域(非危险领域为作者的叫法)。在危险领域的民事诉讼中，将危险领域作为分配举证

13、责任的标准;在非危险领域的民事诉讼中，仍然坚持罗森贝克规说的举证责任分配标准。可见，危险领域说是主存在两个举证责任分配的标准。盖然性说主以待证事实发生的盖然性的上下，作为分配举证责任的依据。但是，盖然性说的创始人和代表人物莱讷克并不是把盖然性作为举证责任分配的唯一标准;分配的另一个应考虑的因素是所谓“证明的可能性，这一标准实质就是说具有证明可能性的当事人应当承当举证责任，该因素设定的指导思想是考虑举证的难易。显然，这里同样存在两个举证责任分配的标准：一个是盖然性，另一个是证明的可能性。损害归属说主以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。该说认为，分配举证责任应依据公平正义这

14、一最高的法律原则。在实际运用中，这一原则又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、责任连带原则、惩罚原则、社会危险分配原则，依据这些原则来公正合理地确定损害归属，确定举证责任分配。还学说代表人物瓦亨多夫的举证责任分配原则如此众多，故又被称为多样原则说。损害归属说，根本上一个综合观察的结果，因缺乏法的安定性，不具有作为一般性原则的要素。有学者已经指出，适用损害归属说的结果将引导出复数举证责任分配标准。显然，依盖然性说，是存在多个分配举证责任标准的。日本学者石田穰的利益分配说认为，举证责任的分配标准有三个：证据的距离;举证的难易;诚信原则。很明显，利益分配说也是不成认存在分配举证责任的唯

15、一标准的。英美法系国家更是明确不成认存在分配举证责任的唯一标准的。在英美国家，关于举证责任的分配没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合假设干分配要素的根底上作个别性决定。换言之，就是综合各利益的衡量，具体问题具体对待。从立法例来看，试图在立法中对举证责任分配标准作出一般性规定的立法例，从目前情况看，还没有成功的。?瑞士民法?第8条规定，由主的事实导出权利的人，除非法律另有规定，应就主的事实存在为举证。我国地区民事诉讼法第第277条规定，当事人主有利己的事实者，就其事实

16、有举证的责任。对此，我国地区学者荣授指出，此两条规定，对于举证责任分配问题的解决，实际上并无帮助，是为有名无实的条文。因为这两条并未就何人应就何种事实为举证及在事实不明场合时，法院应对何人为败诉判决的问题，提供法官判决的标准，仅仅是一句笼统地标明举证责任的口号而已。假设就地区民事诉讼法第第277条规定的文义运用推理方法进展解释，可以发现该条文不仅无济于问题的解决，反而显示出其规定的语病所在。例如，当事人双方就买卖契约存在与否的事实有所争执时，主契约存在的当事人，因其主的事实有利于己，就该契约存在的事实负其举证责任。但主契约不存在的当事人，因其主的事实有利于己，就该契约不存在的事实负举证责任。结

17、果，就同一件事实，一方当事人就其存在事实负举证责任，他方当事人就其不存在事实负举证责任，因而成为双方当事人必须同时就该事实为举证的情形。显然，?瑞士民法?第8条和地区民事诉讼法第第277条，无法用以解决举证责任分配问题。德日两国民事诉讼法，对于举证责任分配问题均无明文规定。1991年我国?民事诉讼法?第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主，有责任提供证据。许多教科书认为此为我国民事举证责任分配的一般原则，并概括为“谁主，谁举证。对此，浩教授早就指出，仅凭民事诉讼法第64条第1款的规定并不能解决确定举证责任的归属。例如，在侵权诉讼中，原告主被告有过错，被告则主自己无过错，按照民事诉讼法中的上

18、述规定，原告应就被告有过错负举证责任，被告则应就自己无过错负举证责任。结果，对同一争议事实双方当事人都负举证责任。这样，一旦有无过错处于真伪不明状态时，法院就无从依据举证责任下判决。可见，上述规定并未解决举证责任分担的问题。显然，我国?民事诉讼法?第64条第1款试图规定举证责任分配的一般性标准，同样是不成功的。事实上，早就有学者指出，研究举证责任分配之学者，可分为两种立场：一种立场认为，举证责任仅得就个别具体之事件，由法官为适当之裁量，决定何人就何事负举证责任而为分配，无法统一作原则性之分配;另一种立场认为，举证责任分配可作抽象统一之分配。海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责

19、任分配诸学说的挑战，再次引起我们对这一问题的思考。正如上述所分析，现代举证责任分配学说，无论是大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说，还是英美法系国家关于举证责任分配的理论，都不再坚持统一的一般性的举证责任分配标准。而且也不存在规定举证责任分配一般性标准的成功立法例。因此，笔者认为，我国在目前的情况下，至少不应再坚持一般性的举证责任分配标准。(五)关于举证责任分配标准的研究方法论问题笔者认为，我国目前局部学者研究民事举证责任分配的方法论，值得思考。现在有学者在研究民事举证责任分配问题时，总是较多介绍国外关于举证责任分配标准的理论学说，甚至用这些理论来牵强附会地分析我国具体案件类

20、型中的举证责任分配问题。笔者认为，我们对民事举证责任分配问题的研究，也应当遵循马克思?资本论?中的研究方法，即对问题的研究应当是从具体到抽象。也只有大量研究了具体类型案件中的举证责任分配问题，才有可能从中抽象出一般的举证责任分配标准，而不是拿已有的理论学说套用民事诉讼实践，让实践去符合理论(笔者并不否认理论的价值，关键是目前有关举证责任分配标准的理论不能解决我国的实践问题)。在这一方面，我国已有学者已进展的努力，但还需要作更深入的研究。三、举证责任分配与民事责任相对于罗森贝克的法律要件分类说，民事责任与举证责任分配的联系更密切。因为法律要件分类说所注重的事实是引起民事法律关系发生、变更和消灭的

21、法律事实，即民事法律关系变动的原因;而在我国民事诉讼实践中，更多的案件起诉到法院当事人对民事法律关系变动的法律事实并无争议，而是对一方当事人是否应承当民事责任以及是否存在免责事项有争议。因此，法院要判决一方当事人败诉，就必须对有关的民事责任构成要件的事实以及免责事项调查清楚。当事人要防止败诉，也必须对有关事实承当举证责任。(一)举证责任分配和民事责任的形式、构成要件举证责任分配与民事责任之间的关系，是通过诉讼请求、民事责任的构成要件和证明对象建立起来的。从民事诉讼请求角度看，尽管学者们对诉讼标的的认识还存在较大分歧，但在民事诉讼过程中，无论是原告与被告的诉讼活动，还是法院的审判活动，都是围绕着

22、诉讼请求进展的(诉讼请求应分为实体方面的诉讼请求和程序方面的诉讼请求，本文为论述方便，未作特别指明，所说诉讼请求均指实体方面的诉讼请求)。可以说，诉讼请诉讼标的在民事诉讼过程中的表现形式，而民事责任的承当形式在民事诉讼过程中也表达为诉讼请求。如，根据我国?合同法?，违约方承当违约责任的形式主要有：继续履行、赔偿损失和支付违约金;因此，在违约之诉中，诉讼请求主要是请求继续履行、请求赔偿损失和请求支付违约金。民事责任不同，其责任形式自然不同，诉讼请求也就不同。如违约责任和侵权责任的责任形式不同，诉讼请求也不同。而在民事诉讼中，无论是当事人的举证、质证活动，还是法院对证据的审核认定，都是围绕诉讼请求

23、进展的，举证质证和审核认定的对象都是证明对象。从这一意义上可以说，民事法律责任决定了诉讼请求，进而决定了证明对象。而不同的证明对象，其举证责任分配是不同的(待证事实分类说甚至完全根据待证事实的不同来确定举证责任的分配)。从民事责任的构成要件角度看，合同法对违约责任构成要件的规定成为合同诉讼中的证明对象，侵权法对侵权责任构成要件的规定成为侵权诉讼中的证明对象。事实上原告起诉要求被告承当*一民事法律责任，法院要判决被告承当该民事责任，则有关该民事责任构成要件的事实自然就必须得到证明。民事责任构成要件成为证明对象，进而也影响民事举证责任的分配。(二)举证责任分配与民事责任的归责原则民事举证责任分配与

24、民事责任的归责原则的联系甚为密切。就违约案件而言，终究是民事举证责任分配的不同决定了不同的民事归责原则，还是民事归责原则的不同决定了民事举证责任分配，似乎难以分清因果关系。如海运货损索赔案件，终究是因为法律规定了承运人承当证明自己过失的举证责任才把承运人的责任定为推定过失责任呢，还是因为把承运人的责任定为推定过失责任才由承运人承当过失的举证责任?(顺便一提，将推定过失认定为在程序上是举证责任倒置是值得讨论的，因为根据上述英国法上的信托原则，对承运人过失的举证责任本来就是应由承运人承当的)。?汉堡规则?对火灾举证责任分担的规定，几乎使承运人对火灾承当过失责任的规定徒具虚名(火灾举证责任分担的规定

25、，完全是货方对船方妥协。对此，关于举证责任分配标准的理论学说也难以予以满意的解释)。上述?1999年美国海上货物运输法(草案)?第9条对货损原因重叠(即货损是由于两种以上的原因造成的，一种是承运人可以免责的原因，另一种是承运人不可免责的原因)情况下举证责任分配分配的规定，实际上与公平原则无异。四、举证责任分配与法律解释方法作者认为，在我国目前情况下可以考虑运用法律解释的方法解决举证责任分配的问题。中国的法律解释，从与国家权力的关系看，可分为两大类：官方解释与民间解释。官方解释亦称正式解释、法定解释、有权解释，它是由国家机关在其职权围对法律作出的解释，这种解释具有法律效力。依作出解释的机关不同，

26、官方解释又可分为立法解释、司法解释、行政解释。与官方对法律的有权解释同时存在的，是民间法律解释。民间解释亦称非正式解释、非法定解释、无权解释。民间解释依解释主体的不同又可分为学理解释和任意解释。就法律规的文字和容，依据法学理论对法律作出的阐释，称学理解释。任意解释指普通中国公民依据自己的理解和感悟，从各自利益和角度出发，对法律作出的认知、评价和解释。从是否涉及法律纠纷角度看，任意解释又可分为当事人解释和非当事人解释。法律解释又可分为狭义的法律解释和漏洞补充。狭义的法律解释是对法律模糊的处理过程;漏洞补充是对法律漏洞的处理过程。关于举证责任分配与法律解释的关系，我国学者荣授早就指出，解释举证责任

27、之分配，乃法律解释及法律补充之工作。我国大陆也有学者同意这种观点。认为举证责任分配问题的解决方法，在实体法有明文规定时，依规定;如果没有明文规定，即发生法律有漏洞或规定缺乏，其解决方法有待法院适用时，可适用法律解释方法予以补充。综观我国目前关于我国举证责任分配的观点和有关规定，多数都可归结为，有法律规定时，依规定;无规定时，依法律解释方法确定举证责任分配。2001年?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承当时，人民法院可以根据公平原则和老实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承当。其中，“根据公平原则和老

28、实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承当。笔者认为就是根据利益衡量这一法律解释方法确定举证责任的分配，理由为，其一，法律和司法解释对举证责任分配标准未作规定，即为法律漏洞。法官审理案件，在查明案件后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。在这一问题上，学者荣授指出，关于举证责任分配问题，因为世事变化无穷，法律所未预料的事项一再因时代进步而出现，欲以一、二大原则而规律变化不停的事项，实有不能。刚教授认为，世界各国民事立法实践说明，除个别情形外，立法者一般不在实体法中明确规定举证责任分配，因而使现行实体法的大局部条文都存在举证责任问题上的法律漏洞。其二，法律漏洞补充的方法，亦属于法律解释方法 ，利益衡量可以作为法律漏洞补充方法之一。其三，利益衡量是一种法律解释方法。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认之利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确认其轻重而进展的权衡与取舍活动。因此，?最高人民