《国际私法》复习指导

1、国际私法复习指导第一章 国 际 私 法 基 本 理 论第一节 国 际 私 法 基 础 知 识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。（二）涉外民事关系的法律特征涉外民事关系具有以下法律特征： 1 涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为： 主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。 客体涉外。民事关系的客体位于国外。 内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。 2广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等

2、主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。 3国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。法律冲突产生的原因，归纳起来主要有： 1不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。 2对同一民事法律关系，相关国家法律作了不同规定。 3一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力的冲突。法律的

3、域内效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。 4 法院地国家在一定条件下承认外国人在内国顶法律地位，承认外国法律的域外效力，承认当事人依据外国法取得权利在法院地国家有效。三、 涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。（二）实体法调整实体法调整又称直接调

4、整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。 冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下，首先适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范。第二节 国际私法的范围和定义一、 国际私法的范围国际私法的范围包括两方面的内容：一是指国际私法包括哪些法律规范；一是指哪些涉外民事关系由冲突规范调整。对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。德国、日本学者认为国际私法规范仅为冲突规范。英美法系国家学者认为国际私法规范包括冲突规范、

5、管辖权规范和承认与执行外国民商事判决的规范。前苏联和东欧国家国际私法学者认为国际规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序、国际商事程序规范。中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务的法律规范。赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。（二）冲突规范冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。冲突规范的法律特征：1 冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的

6、权利和义务。2 冲突规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。（三）统一实体规范统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规范不应纳入冲突法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为： 1 统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。 2 统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自

7、的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。 另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为： 1 国际私法调整的对象是涉外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。 2国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑

8、与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。 我们认为：统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为： 1统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。 2 国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。 3 国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人

9、的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。（四） 国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。因此，我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中。 二、国际私法定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规

10、范和解决涉外纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。 国际私法的渊源有两个特点：一是两重性，即国际私法的渊源既有国际性，又有国内性，二是一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源。一、 国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。其具 体表现为：散见式、专章专编式、法典式。二、国内判例国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束

11、力。我国不承认判例具有法律拘束力。我国承认判例是国际私法的渊源。三、国际条约国际条约是国家之间缔结的确定其相互关系中权利与义务的协议。 国际条约的内容。国际条约的种类。国际条约在我国法律中的地位。四、国际惯例 国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。五、学说作为国际私法渊源问题英美国家学者主张学者的学说可以作为国际私法的渊源。第四节 国际私法的基本原则 一、 国家主权原则 二、平等互利原则 三、遵守国际条约、参照国际惯例原则 二、 保护当事人合法利益原则第五节 国际私法学一、 国际私法学的含义与名称 二、国际

12、私法的性质 三、国际私法与邻近的部门法的关系 四、国际私法学的体系第二章 冲突规范第一节 冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的法律特征： 1 冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。 2 冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。 连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。三、冲突规范中的连

13、接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。 连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。四、冲突规范的类型（一） 单边冲突规范 （二） 双边冲突规范 （三） 选择型冲突规范 （四） 重逢型冲突规范五、系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有： （一） 属人法 （二） 物之所在地法 （三） 行为地法 （四） 法院地法 （五） 旗国法 （六） 当事人合意选择的法律 （七

14、） 最密切联系的法律第二节 准据法与准据法的确定一、 准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。 准据法有两个法律特征： 1 准据法是经冲突规范指引所援用的法律。 2 准据法是能确定当事人权利义务的法律二、准据法确定过程中的几个问题（一） 区际法律冲突与准据法的确定1区际法律冲突的概念2区际法律冲突的解决方法 A 以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。 B 按多法域国家的区际私法确定准据法。 C 法院地国家对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。 D 采用国际私法规则解决区际法律冲突（二） 时际法律冲突与准据法的确定1 时际法

15、律冲突的概念 2 时际法律冲突产生的几种情况 3 时际法律冲突的解决方法 A 旧法延续规则。 B 溯及既往规则。 C 不溯及规则既往。 D 新法对溯及力未作规定，按照“法律不溯及既往”的惯例，新法对其发生效力前产生的涉外民事关系不具有约束力。（三） 人际法律冲突与准据法的确定1 人际法律冲突的概念 2 人际法律冲突的解决 A 依据该国的人际私法确定准据法。 B 直接适用当事人所属的种族、民族或宗教的法律。 C 适用与案件或当事人有最密切联系的法律。（四）冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时能否将该国法律作为准据法对这一问题有不同观点，占主导地位的观点是可以适用未被承认国家的法律

16、。第三节 先决问题一、先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。二、传统先决问题的构成要件质疑三、先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位。四、先决问题的构成要件1先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院起诉。 2先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。五、先决问题准据法的确定1先决问题已为有管辖权的国家的法院作出判决，这种情况下先决问题适用的法律是有管辖权国家的法院依冲突规范确定的法律。 2先决问题未经有管辖权

17、的国家的法院审理，主要问题国家法院可责令当事人到有管辖权的国家的法院起诉，由对先决问题有管辖权的国家的法院对案件进行审理，并确定应适用的法律。 3当事人双方协议将先决问题交由一国法院审理，可适用当事人双方选择的法律，当事人未选择法律的，可适用法院地法。 4有管辖权的外国法院作出判决如违反主要问题国家的公共秩序，主要问题国家可拒绝承认与执行外国法院判决，适用法院地法对先决问题进行审理，作出判决。 5先决问题可为多国法院管辖时，主要问题国家的法院对先决问题亦有管辖权，主要问题国家的法院可根据本国冲突规范确定先决问题的准据法。第四节 识 别一 识别的概念、起源与识别的争议 概念。识别是将涉外民事案件

18、的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。起源。1891年德国法学家卡恩在潜在的法律冲突一文中首次提出识别问题，1897年法国法学家巴丁在关于法律关系性质的确定论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。1920年，美国法学家劳伦僧发表识别理论与冲突法一文，讲识别问题介绍到美国，1934年，英国法学家贝克特发表国际私法上的识别问题一文，将识别问题介绍到英国，此后，各国开始对识别问题进行讨论。争议。争议有两个焦点：一是识别的对象，二是识别适用的法律。 二、识别在司法实践中的运用任何涉外案件的审理，都需要运用识别。宋菊茹与渡边睦义婚姻案中，中国法院、日本法院分别适用中

19、国法律、日本法律对这一案件的婚姻关系进行识别，得出截然相反的结论，这一案例表现出识别在解决涉外民事纠纷中的重要性。三、识别是对事实构成或事实情况的认识过程1识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程，这一过程包括两方面： A依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释。 B依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。2识别产生的原因： A与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同的法律范畴。 B。不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门。 C由于社会制度或明或历史传统的不同，会出现一个国家的法律制度是另一个国家所没有的情

20、况。四、识别的对象识别的对象是事实情况。 识别的对象不是冲突规范。 识别的对象不是冲突规范中的连接点。五、识别的法律依据1 依法院地法识别。 2 依准据法识别。 3 用分析和比较的方法识别。 4 依最密切联系地法律识别。 5 依事实情况发生地国家的法律识别。六、识别错误识别错误是指审理案件的法官对涉外民事案件的事实情况定性或分类错误，导致选择冲突规范错误，适用准据法错误，致使当事人之间的权利义务没能被公正判定。 识别错误可以居于以下原因产生： 1法官对客观事物的法律属性认识错误。 2识别依据的法律错误。 3利益驱动法官识别错误。 4政治因素促使法官识别错误。七、二级识别1938年英国法学家戚希

21、尔提出二级识别理论。 二级识别是指准据法确定之后的识别，识别依据的法律是法院地国家冲突规范确定的准据法，识别的目的是为另一法律关系的准据法定性。第三章 冲突规范适用过程中的法律制度第一节 反 致一、反致的概念1 广义的反致和狭义的反致反致（renvoi,remission）是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。广义的反致主要包括以下几种类型：直接反致 转致 间接反致 包含直接反致的转致 完全反致 狭义的反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应当包括乙国的冲突规范，而按照

22、乙国的冲突规范的规定应当使用甲国的准据法，结果甲国法院依据本国实体法作出判决案件的一种制度 2 反致、转致、间接反致的概念（1）、反致。 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法，结果甲国法院根据本国的实体法进行判决，这就是反致。（2）、转致。转致是指对于某一涉外民或关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国适用丙国实体法作出了判决，这就是转致。（3）、间接反致。间接反致是

23、指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范又指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决。这就是间接反致。二、反致制度的产生1 反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案 2 反致产生的原因 A.。客观原因。对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。 B。主观原因。法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。 C与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。三、反致的理论分歧1赞成反致的理论 2反对反致的理论四、各国反致的立法与实践1 接受反致、转致 2 接受反致、

24、不接受转致 3 不接受反致、转致 4 我国不接受反致第二节 法律规避一、法律规避的概念与起源法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，使对其有利的国家的法律得以适用。 法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案二、法律规避的构成条件1 当事人存有规避法律的故意。 2 当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。 3 当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。 4 当事人实现了规避法律的目的的。 5 当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。 变更连接点的几种情况。 法律规避产生的原因。三、法律规避在国际私法中的地位 法律规避是独立

25、的法律制度，具有独立的法律地位。四、法律规避的范围法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括一国的冲突法。 法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。五、法律规避的效力法律规避的效力，法学界有三种观点： 1 完全有效说，法律规避有效，因为法律规避并未违反法律。 2 绝对无效说，理由是诈欺破毁一切。 3 部分有效说，变更连接点的行为有效，规避法律的行为无效。六、我国关于法律规避的理论与立法第三节 外国法的查明一、外国法查明的概念及其产生的原因外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。 外国法内容确定产生的原因：

26、1 各国法律千差万别，存在差异。 2 一国法官不能熟谙各国法律。 3 各国对外国法的性质认定不同。二、查明外国法的方法1 英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。 2 大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。 3 德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人予以协助。 4 秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。 5 我国关于外国法内容查明的规定。三、外国法内容不能查明时的解决方法 1 以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的规定。 2 类推适用内国法。 3 驳回当事人的诉讼请求或

27、抗辩。 4 适用一般法理。四、外国法错误适用的司法救济1 适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。这种错误各国都允许上诉。 2 适用外国法本身所发生的错误。对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。第四节 公共秩序保留一 公共秩序保留的概念与涵义公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。 1公共秩序保留与公共秩序 2公共秩序保留的历史沿革 3公共秩序保留的三种表现形式二、公共秩序保留的理论1 萨维尼的公共秩序保留限制例外说 2 孟西尼的公共秩序保留限制原则说 3 布鲁歇的国际公共秩序

28、与国内公共秩序说 4 英、美国家学者侧重研究什么情况下适用公共秩序保留问题 5 俄罗斯、东欧国家学者承认公共秩序保留制度，但主张限制适用。 6 我国学者关于公共秩序保留的观点三、运用公共秩序保留的几个问题1公共秩序保留适用中的主观说和客观说 主观说主张只要外国法的内容与法院地的冲突规范相抵触，则排除外国法的适用。 客观说主张外国法的内容与法院地的法律相抵触，并不一定排除外国法的适用，只有外国法的适用结果与法院地的公共秩序相抵触，才排除外国法的适用。 2依据条约中冲突规范应适用外国法时，可否以公共秩序保留排除外国法的适用对这一问题法学界有争议，传统观点认为：条约中规定了公共秩序保留条款的，可以适

29、用公共秩序保留条款排除外国法的适用。公约中没有规定公共秩序保留的，不能排除外国法的适用。 现在一般认为：国际条约中隐含了公共秩序保留条款，在条约没有明确相反的规定的情况下，应认为条约本身并不排除公共秩序保留的适用。 3适用公共秩序保留条款排除外国法适用后，适用何国法律 适用公共秩序保留排除外国法适用后，大多数国家主张适用法院地法。也有主张适用外国法中不与法院地的公共秩序相抵触的外国法中的相近规定、适用法理、适用法的一般原则、或驳回起诉。四、我国关于公共秩序保留的立法规定我国关于公共秩序立法，最早见于1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见中关于“适用当事人的本

30、国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”我国1991年民事诉讼法第262条、第268条、1986年民法通则第150条、1992年海商法第267条、1999年合同法第7条都是关于公共秩序保留的规定。另外，我国关于公共秩序保留的规定也适用于国际惯例。第四章 涉外民事法律关系的主体 第一节 外国人民事法律地位 一、外国人民事法律地位的含义外国人民事法律地位是指外国人（包括法人、自然人）在内国享有的民事权利和承担的民事义务。二、外国人民事法律地位的历史发展1敌视主义时期，外国人在内国所受到的是敌视待遇。 2贱视主义时期，外国人在内国所受到的是差别待遇。 3差别主义时期，外国

31、人在内国所受到的是差别待遇。 4相互主义时期，内外国人法律地位平等。二、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇 国民待遇是指一个国家给与外国人的民事法律地位不低于给与本国人的民事法律地位。 国民待遇的特点。 国民待遇在国际私法上的意义（二）最惠国待遇 最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇不得低于他已经给予或将来给予第三国的待遇。 最惠国待遇的分类。 最惠国待遇的特点。 最惠国待遇在国际私法上的意义。 最惠国待遇的例外。（三）优惠待遇 优惠待遇是指一国给予另一国或其公民、法人以特定优惠的一种待遇。 普遍优惠待遇是指发达国家对发展中国家出口商品给予普遍的、非歧视性的、非互惠性的关税优惠制度。（

32、四）不歧视待遇 不歧视待遇是指一国不得把低于内国或第三国自然人、法人的待遇或措施适用于另一国的自然人、法人。三、外国人在我国的民事法律地位第二节 自然人一、自然人的国籍（一）国籍冲突 1国籍的概念 2国籍的取得方式 生来取得 传来取得 3国际冲突的形式 积极冲突 消极冲突 4国籍在国际私法上的意义（二）国籍冲突的解决 1、国籍积极冲突的解决 A当事人所有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，内国国籍优先，只承认内国国籍，不承认外国国籍。 B当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决方法有： （A）以当事人最后取得国籍为其国籍。 （B）以当事人住所地、经常居所地以及与当事人有最密

33、切联系的国家的国籍为其国籍。 （C）由法院确定其国籍。 2、国籍消极冲突的解决 （A）以当事人住所所在地国家为其国籍，无住所或住所不能确定，以当事人居所所在地国家为其国籍。 （B）由法院确定其国籍。二、自然人的住所（一）住所的概念 1住所的概念 住所是指以久居的意思而居住的某一处所。 2住所的种类（二）住所的冲突 住所的积极冲突和住所的消极冲突。（三）住所冲突的解决 1住所积极冲突的解决 一个人在内国有住所，在外国也有住所，各国一般以内国住所为其住所。 一个人的两个住所都在国外，一般以最后取得的住所为其住所，或依最密切联系原则来确定住所。 2住所消极冲突的解决 一个人在同一时间在任何国家都没有

34、住所，一般以其居所为其住所。三、我国关于自然人国籍和住所的法律规定四、自然人的权利能力与行为能力（一）自然人的权利能力 1 自然人权利能力的概念 2 自然人权利能力的法律冲突 3 自然人权利能力法律冲突的解决 4 自然人法律死亡的管辖权与法律适用 5 我国关于自然人权利能力的法律规定 （二）自然人行为能力 1 自然人行为能力的概念 2 自然人行为能力的法律冲突 3 自然人行为能力法律冲突的解决 4 自然人行为能力法律冲突适用属人法的限制（三）我国关于自然人行为能力的法律规定第三节 法人一、法人的国籍1法人国籍的概念 法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。 2法人国籍的确定 A 成立地 B 管

35、理中心所在地 C 主要营业所所在地 D 实际控制标准 E 复合标准二、法人的住所 各国确定法人住所的作法。三、 我国关于法人国籍、住所的规定。四、外国法人的认许（一）外国法人的认许的概念 （二）外国法人的认许的方式 A 特别认许制 B 一般认许制 C 相互认许制 D 分别认许制 我国对外国法人的承认采用特别认许制。五、法人的权利能力和行为能力1 法人权利能力和行为能力的概念 2 法人权利能力和行为能力的法律冲突及法律适用。 3 我国法律关于外国法人在我国进行活动的规定。 第五章 涉外婚姻家庭关系法律适用第一节 涉外婚姻的法律适用一、涉外结婚的法律冲突（一）结婚实质要件的法律冲突 婚姻实质要件是

36、指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。 1 结婚必须必备的实质要件包括： （1）双方当事人自愿。（2）男女两性结合。（3）符合法定婚龄。 2 结婚的禁止条件包括： （1）当事人之间没有近亲关系。 （2）婚姻双方与他人没有婚姻关系。 （3）禁止患有某些疾病的人结婚。（二）婚姻形式要件的法律冲突婚姻形式要件是指婚姻必须具备的形式或必须经过的程序。各国形式要件规定不同。 1民事婚姻登记方式。 2宗教婚姻方式。 3 事实婚姻方式 4 领事婚姻方式 5 复合方式。二、结婚实质要件的法律适用婚姻实质要件法律冲突采用以下冲突规则解决： 1依婚姻缔结地法。 2适用当事人的属人法。 3混合制。三、婚姻形式要件法

37、律适用结婚登记形式要件的法律适用规则有： 1适用婚姻缔结地法 2适用当事人本国法 3适用属人法或婚姻缔结地法 4领事婚姻。四、有关婚姻缔结法律适用问题的国际公约 1婚姻法律冲突公约 公约对婚姻的形式要件和实质要件的法律适用作了规定。 结婚实质要件以当事人本国法为主，兼采婚姻缔结地法。 结婚形式要件以婚姻缔结地法为主，兼采当事人属人法。 2关于婚姻缔结以及婚姻有效性的承认的公约 公约采用了婚姻缔结地法为婚姻形式要件和实质要件的准据法。五、我国关于结婚的法律制度（一）在我国境内的涉外婚姻 （二）在我国境外的涉外婚姻 （三）外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效力。 (四)领事婚姻。我国承认领事婚

38、姻，并实行对等原则。第二节 涉外离婚案件的管辖权及其法律适用一、涉外离婚案件的管辖权 1以住所或居所为标志的管辖原则 2 以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权原则二、涉外离婚的法律适用 1适用法院地法 2适用属人法 3选择或重叠适用属人法和法院地法 4适用有利于离婚的法律三、关于离婚法律适用的国际公约1902年6月12日海牙国际私法会议通过了关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（principle of double subjection）,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允

39、许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。四、我国关于涉外离婚的法律制度（一）涉外离婚案件的管辖权 1中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院有管辖权。外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。 2中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院提起诉讼。 3中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。 4配偶双方都是外国人或无国籍人在中国要求离婚的，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。 华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为

40、确定管辖权的依据，但有例外。（二）涉外离婚的法律规定我国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。最高人民法院在关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。第三节 夫妻关系的法律适用夫妻关系主要分为夫妻的人身关系和财产关系两大部分。 一、夫妻人身关系的法律适用夫妻人身关系是具有合法有效婚姻关系的男女双方,在社会和家庭中有关身份、地位等方面的权利义务关系.具体包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务

41、、住所决定权、从事职业和社会活动的权利，夫妻间的日常家务代理权等方面的内容.（一）适用当事人的属人法夫妻人身关系自然与人的身份有很密切联系，所以在解决夫妻人身关系时也适用属人法.但由于对属人法各国理解有所不同，又分为如下一些法律适用规则： 1、 适用夫妻共同属人法 2适用丈夫本国法 3、以夫妻双方共同本国法为主兼采住所地法或法院地法。（二）适用行为地法夫妻人身关系方面的诸问题原则上适用属人法，但有时也关系到行为地的公共秩序和善良风俗，所以在法律适用上行为地法也应作积极考虑。（三）适用有利于夫妻人身关系效力确定的法律。奥地利1978年国际私法第18条规定：（1）婚姻的人身效力依配偶双方的共同属人

42、法，如无共同属人法，依他们的最后共同属人法，只要还有一方仍保有它；（2）否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，只要一方仍保有它；（3）如婚姻依上述第1款所指定的法律未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如配偶双方与第三国有较强联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国法律取代奥地利法。二、夫妻财产关系的法律适用各国在解决夫妻财产关系的法律冲突时，主要涉及如下一些内容：（一） 意思自治原则的运用把“意思自治”原则用来解决夫妻财产关系是“意思自治”原则在婚姻家庭领域的新创举。近年来，该原则在实践中也被各国广泛应用。 （二）关于分割制还是单一制确定准据法的

43、问题。分割制把夫妻财产分为动产与不动产，动产适用夫妻的住所地法，不动产适用物之所在地法。单一制是对夫妻财产不分动产与不动产，统一适用一个法律，此为大多数国家所采纳。（三）属人法。夫妻关系由人身关系和财产关系构成，而正是由于夫妻人身关系的存在，所以才会在人身关系的基础上形成主要财产关系。既然夫妻人身关系适用属人法，财产关系当然也不应例外。（四）关于准据法的不变主义与可变主义问题不变主义认为应适用旧法和原来的准据法，可变主义认为应适用新法和变更后的准据法。 三、关于夫妻关系法律适用的国际公约解决夫妻关系的法律冲突的国际公约主要有：1905年7月17日在海牙签订的关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务

44、效力的法律冲突公约和1978年3月14日在海牙签订的夫妻财产法律适用公约。1、1905年关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务效力的法律冲突公约对夫妻人身关系的法律适用方面作了原则性的规定，该公约把结婚时丈夫的本国法，作为处理夫妻关系的基本原则。2、1978年夫妻财产法律适用公约对夫妻财产关系的法律适用方面规定了有限制的意思自治原则。第四节 亲子关系的法律适用一、父母与婚生子女关系的法律适用。 各国对婚生子女确认的准据法有：（一） 父母属人法 具体到各国又可分为：1、父母的共同属人法。 2、 父母各自的属人法。（二）父母一方的属人法 主张适用父母一方的属人法的国家中又分为： 1、适用父的属人法，

45、具体到各国父的属人法又可以划分为： （1）适用父的本国法。 （2）适用生父的住所地法。 2、适用子女出生时生母的属人法。（三）子女属人法。（四）适用对子女更为有利的法律。二、父母与非婚生子女关系的法律适用 各国对准正法律适用主要有如下一些规定：（一）事后婚姻的准据法 1、依生父事后婚姻的属人法。 2、依父母的属人法。 3、 依子女的属人法。有的国家认为适用子女的属人法，可以有利于准正。（二）认领的准据法 各国法律都规定认领不仅要通过一定的方式和程序，而且还要具备一些实质要件，关于认领的实质要件准据法各国规定较复杂，主要分为以下几种情况：1、父母属人法。 2、子女属人法。 3、有利于认领有效成立

46、的法律。 4、分别适用父母子女的属人法。（三）通过诉讼由法院判决准正的准据法，专门有关这方面的规定一般不多。主要包括适用父母属人法，准正国家的法律或法院认为应适用的法律等。 三、父母子女之间的权利义务关系的法律适用 （一）不区分人身关系和财产关系统一适用一个法律 此主张认为在父母子女之间的关系中，人身关系和财产关系是不可分的一个紧密整体，没有必要把它们区别开来分别适用法律： 1、 父母属人法。 2、 子女属人法。 3、父母子女双方共同属人法。（二）区分人身关系和财产关系分别适用不同的法律 此主张把父母子女关系分为未成年子女的一般亲权和对子女的财产权，分别适用不同的冲突规则；对子女的财产权又区分

47、动产和不动产分别适用不同的冲突规则。四、我国关于父母子女关系的法律规定 我国婚姻法第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。” 第五节 收养、监护和抚养的法律适用一收养的法律适用 （一） 涉外收养成立要件的法律适用 对于涉外收养的成立的形成要件，即收养程序，申请、订立书而协议公证和登记各国有不同规定，综合各国立法和实践，主要有如下一些情况： 1适用法院地法。 2适用收养人属人法。 3适用被收养人属人法。 4适用收养人和被收养人各自的属人法。（二）涉外收养的权利义务关系的法

48、律适用 收养关系形成之后，在确定收养效力时，应适用的法律主要有： 1、适用收养人的属人法； 2、适用收养人和被收养人的共同属人法。 （三）有关收养关系法律适用的国际公约有关收养关系法律适用的国际公约主要有1965年海牙国际私法会议通过的关于收养的管辖权，法律适用及判决承认的公约和1993年海牙国际私法会议第17届大会通过的跨国收养方面保护儿童及合作公约：1、1965年的收养管辖权、法律适用和判决承认公约第3条规定，收养人惯常居所国或国籍国的有关机关享有作出收养令的权力，而且，这些有管辖权的机关均只适用其本国法律，但是，收养人的惯常居所地国有关机关在行使管辖权时，应尊重收养人本国法中有关禁止收养

49、的规定。关于收养须经特定人或机关同意的问题，应适用被收养人的本国法。 2、1993年跨国收养方面保护儿童及合作公约不论是从跨国收养的实质要件，还是从跨国收养的程序要件的规定来看，都充分考虑到了原住国和收养国双方的利益，以最大限度的保护儿童的利益。（四）我国涉外收养法律适用的规定 我国有关涉外收养法律适用的规定主要体现在以下一些条文中：1、我国收养法第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”2、外国人在中华人民共和国收养子女实施办法第2条规定：“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”3、外国人在中华人民共

50、和国收养子女实施办法第3条规定：“ 外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。”二监护的法律适用 （一）涉外监护的法律适用 1、适用被监护人属人法。这被世界大多数国家的立法中所采纳。 2、适用法院地法。这以英国最为典型， （二）有关涉外监护的国际公约 1961年关于未成年人保护的管辖权和法律适用的海牙公约就未成年人监护的管辖权和法律适用作了具体规定。它兼顾了各国不同的利益，提出“惯常居所地”并赋予“惯常居所地法”以更大的适用权力，同时给予被监护人本国的机关和本国法一定的权力和适用范围。 （三）我国关于涉外监护法律适用的规定 我国关于涉外监护的法律适用规范只在

51、我国最高人民法院发布的关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第190条中有规定，即“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”三、抚养的法律适用 （一）抚养的法律适用 关于抚养问题的法律适用，各国都从保护弱者一方利益的角度出发，普遍适用被扶养人的属人法。 1、肯定三种扶养的差异性，把夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养看作是夫妻关系和亲子关系的必备内容，所以夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养就分别适用调整夫妻关系和亲子关系的法律，而其他亲属的扶养就适用其单独的法律。 2、把扶养看作是一个整体概念，作广义理解，发生争议统一适

52、用一个法律，这是一种新的发展趋势。（二）关于扶养法律适用的国际公约 1956年关于未成年人扶养义务法律适用公约、1973年关于抚养义务法律适用公约。1.离婚和别居配偶之间的扶养依解决离婚或别居的准据法。 2除离婚和别居之外的扶养义务的法律适用，即配偶之间、亲子之间、其他亲属之间产生的抚养义务的综合的法律适用，其具体内容如下： （1）扶养义务适用被扶养人惯常居所地法； （2）如果根据该国法律，被扶养人不能获得扶养，则可以适用被扶养人和扶养人共同本国法； （3）如果被扶养人和扶养人没有共同国籍或者根据该共同国籍国法律，被扶养人不能够获得扶养，则可以适用法院地法。（三）我国关于涉外扶养的法律适用 我

53、国民法通则第148条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。” 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第189条做了补充规定：“父母子女之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用于被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切的关.第六章 涉外继承的法律适用第一节 遗嘱继承一、遗嘱形式要件的法律适用 （一）遗嘱形式要件的法律冲突 遗嘱形式要件的法律冲突主要表现为各国法律对遗嘱订立方式规定不同。 （二）遗嘱形式要件的法律适用 1采用区别制，不动产适用遗产所在地法，动产适用其他法律。 2采用单一制，不分动产和不动产，统一适用立遗嘱人本国法或立遗嘱地法。二、立遗嘱人能力的法律适用 （