浅论诉讼时效剖析

1、浅论诉讼时效前 言诉讼时效制度，自罗马法时代开始一直延续至今，是重要的传统民事法律制度之一。诉讼时效一词最早出现在前苏联1922年苏俄民法典中，但当时所称的诉讼时效包括现在的取得时效和消灭时效。 我国的“诉讼时效”一词援引于前苏联，出于对当时的社会环境的考量，立法者们在民法通则的起草过程中并没有将取得时效制度加以规定，而只规定了诉讼时效，且我国关于诉讼时效的规定散见于各部门法中。尽管如此，现阶段我国的诉讼时效制度仍然存在着诸多问题。本文将分析目前我国诉讼时效制度概况以及存在的缺陷并提出立法建议，以期为民法典的起草能够有所裨益。1诉讼时效的概念及立法价值1.1 诉讼时效的概念时效是指一定的事实状

2、态经过一定期间即在法律上产生一定后果的事实。目前学界对于诉讼时效概念比较统一的说法是这样的，即诉讼时效是指权利人在法定的期间内持续地不行使权利，即发生权利行使的障碍。关于诉讼时效期限届满后发生什么样的法律效果学界仍存在争论，我们将在后文将进一步探讨。 可以说，诉讼时效制度设立的初衷就是为了巩固和维护既成事实。从道德上讲诉讼时效制度是一恶的制度，其脱离了道德上的正义，也违背了法追求的正义的价值。然而诉讼时效的设立却维护了社会的整体秩序，在这方面个人的正义让位于整体秩序，体现了法的精神和整体正义。1.2 诉讼时效的立法价值关于诉讼时效的存在基础，学术界大致有以下几种观点：（一）传统的三元论。该观点

3、认为诉讼时效的存在基础包括了：（1）谋求社会法律关系的稳定，保护永久的事实状态; （2）避免举证之困难；（3）惩罚躺在权利上睡觉的人。（二）两元论。该观点认为诉讼时效的基础包括：（1）永久状态之保护；（2）避免举证之困难。这两种观点在本质上是一致的，然而这两种观点是存在一定的问题的，实际上对于时效制度来说不过是在新的秩序所代表的利益和旧的秩序所代表的利益这两种对立的利益中做出的选择，并且诉讼时效制度的建立可以加快民事流转，促进交易发展，符合民法的根本宗旨和精神，而避免举证之困难等方面的原因并不是诉讼时效制度的根本立法目的。首先并非所有的案件都会因为时间的久远证据就会灭失，退一步讲，即使证据灭失

4、也不一定就不能查明事实。至于说督促权利人积极行使权利只是其直接目的中的主要目的。笔者认为诉讼时效制度最原始的存在理由是为了社会财富利用的合理化，促进财富流转。因为社会的总财富是有限的，但是人们的需求却是巨大的，一个人拥有权利却长期不行使有悖于物尽其用的原则，也不利于社会经济的发展。正因为如此法律才规定一个期限来督促权利人实现要求，以使这项权利不被滥用。并且也是由于这个社会作用，法律也不允许当事人事先放弃诉讼时效，这是由诉讼时效的法定性决定的。1.3 诉讼时效与消灭时效从国外的立法例可以看到有的国家采取诉讼时效的概念，如瑞士、俄罗斯；有的国家采取消灭时效的概念，如日本、意大利等；而德国等大陆法系

5、国家采取的是时效的概念，我国的民法通则采纳了诉讼时效的概念。一些学者认为我们也应该采用消灭时效的概念，在此笔者认为并不妥当。从概念上看消灭时效是与取得时效相对应的一组概念，共同构成了时效制度，而诉讼时效与取得时效并不相对应。消灭时效中包含了取得所有权的意义，从实体法上看消灭时效强调的是在经过一定的期限之后请求权就相应的消灭。消灭时效是一个实体问题而不是一个诉讼问题。而诉讼时效仅仅是指期间届满而失效，注重的是程序上的权利即诉权消灭主义。从大多数国家的立法体例看时效的届满并不是指实体权利的消灭，而只是说债务人获得了对抗此债权的抗辩权。所以说诉讼时效并不是消灭时效，我们有些学者将其混同是不妥的。由于

6、我国的民法体系深受前苏联民法理论和立法体系的影响，在制定民法通则时引用了诉讼时效的概念。考虑到我国司法实践对这一概念已经非常熟悉，并长期的使用，因此并不建议将诉讼时效改为消灭时效。2 诉讼时效的客体诉讼时效的适用对象也称诉讼时效的客体。诉讼时效的客体是请求权，而对于债权请求权适用诉讼时效是学理上已经普遍接受的观点。这其中主要包括：因合同关系产生的请求权、因无因管理产生的请求权、因侵权行为产生的损害赔偿请求权、因不当得利产生的利益返还请求权、因缔约过失产生的损失赔偿请求权等。但对于下列几种债权请求权不适用诉讼时效：基于储蓄关系产生的请求权；合伙财产及收益的分配请求权；未成年人的抚养费及被赡养人的

7、赡养费请求权。学术界对于诉讼时效的客体存在的分歧主要是物权请求权。对于物权请求权是否适用诉讼时效上主要有以下几种观点：第一种为否定说，认为物权请求权不适用诉讼时效。持这种观点的人认为，首先物权请求权在本质上属于物权的一部分，具有从属性，不应脱离于物权而单独适用诉讼时效。如果将物权请求权适用诉讼时效，一方面物权将变得不完整，成为变态之物权。另一方面，所有权人无法请求物之返还，将会出现所有权人与事实上的占有人之间不合理的并存状态。另一方面由于物权请求权通常适用于持续性的侵害行为，难以确定时效的起算点。这一观点为目前我国学界的主流观点，我国台湾地区的史尚宽、郑玉波、黄茂荣等学者也持此观点。第二种为肯

8、定说，认为物权请求权应适用诉讼时效。理由是：（一）如果物权请求权不罹于时效，则违背了时效制度的立法宗旨。（二）物权请求权不同于物权，它是以特定人给付为标的的独立请求权，基本的物权虽然不会消灭，但所生之物权请求权可以因时效届满而消灭。（三）既然诉讼时效的客体是请求权，则不应该将债权请求权和物权请求权分别对待。我国台湾地区的胡长清、李宜琛及王伯琦和大陆的少部分学者持此种观点。第三为折中说，即应该区别物权请求权的具体种类，以确定其是否适用诉讼时效。梁慧星教授在物权法的建议草案中指出，返还物请求权和恢复原状请求权适用诉讼时效，而确认物权请求权，排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效。我国的部分学

9、者则主张动产的物权请求权和未登记的不动产物权请求权适用诉讼时效。笔者认为应根据物权请求权不同类别而具体的分析，并加以立法规定。物权请求权可以分为妨害排除请求权，妨害预防请求权，恢复原状请求权和返还原物请求权。对于妨害排除请求权和妨害预防请求权应当适用诉讼时效。因为这两种请求权的实现必须依赖于请求权人对相对人采取积极的行为，且如果此项权利长时间不行使后，其再行使必然导致已经稳定的社会经济秩序遭到破坏，与诉讼时效制度的宗旨相悖。其次从法律效果上看，这两项请求权消灭后并不会造成财产损失。而对于恢复原创请求权和返还原物请求权则不应当适用诉讼时效制度，其根本原因是返还原物请求权与物权具有很强的从属性，如

10、物权人在时效届满后就丧失此请求权，则必然导致物权人财产的直接损失，将会引起物权名存实亡的结果。另外基于身份关系产生的请求权和基于相邻关系产生的请求权一般不适用诉讼时效，对于人身侵权损害赔偿请求权则适用诉讼时效，我国的法律目前也是这样规定的。3 诉讼时效的起算、中止、中断、不完成3.1 诉讼时效的起算由于诉讼时效制度设立的法律后果是直接导致权利人行使权利产生障碍，所以对于诉讼时效从何时开始起算就具有非常重要的意义。而对不同国家诉讼时效的起算点进行比较对我们的立法有所指导。日本对于诉讼时效的起算点是这样规定的: 消灭时效自权利得以行使时起进行。而对于如何解释“得以行使权利”却有不同的观点，一为法律

11、上的可能性说，另一为现实可能性说。其中法律上的可能性说为日本的通说，但细细考虑则现实可能性说更为合理。因为我们不仅要考虑债权人法律上行使的可能性，也应该考虑现实行使的可能性。德国在诉讼时效的起算上采用了学者梅迪库斯的观点，既考虑了客观因素请求权的产生，又考虑到了债权人的主观态度已知或应知的因素。并且规定了最长期间。我国目前对于诉讼时效的起算问题是这样规定的，即诉讼时效的起算从债权人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，并且这也是我国学术界通说。从中可以看出我们在规定诉讼时效的起算时，只考虑到了债权人的主观方面，并没有考虑客观因素。如果实际中，债权人主观上想行使权利，但由于客观因素的制约而不能行使

12、权利时，就开始计算诉讼时效，而等到可以行使权利时已超出诉讼时效期间，这未免对债权人有失公允，并且也与诉讼时效制度的设立初衷相悖。实际上对于违约责任的请求权和侵权责任的请求权在诉讼时效的起算上，我们应该分别对待。如果采取“从权利人能够行使权利时起算”作为诉讼时效起算的一般原则就可以兼顾到违约责任、侵权责任及其他责任的性质。另外对于债权人在何种情形下才算已知或应知我们也应该做出具体的规定。除此之外一些特殊请求权的时效期间的起算问题也值得探讨。首先不作为的请求权的时效期间起算点应以不作为义务人违反义务时起算更为合理，因为不作为作为请求权的标的本身就具有特殊性，只有在当事人有约定或者有法律规定时，不作

13、为才可以作为请求权的标的。此时请求权人无论是从主观上还是从客观上讲，都是可以行使权利的。当然如以请求权成立之时作为起算点其最终效果也是相同的。其次对于未规定履行期限的债权的时效期间的起算也是学界争论较多问题。这一类的债权只是存在于合同违约责任之中。有的学者主张应以债权成立时起算，有的学者主张应从权利主张而被债务人拒绝时起算，还有人认为应以债务人的宽限期届满后的第二日起算。我认为，从时效期间的意义上看“从债权成立之时”起算更为合适。因为从理论上说，自债权成立的那一天起，债权人就能够行使请求权了。3.2 诉讼时效的中止、中断诉讼时效的中止是指在诉讼时效的进行中，出现了请求权行使的障碍，权利人客观上

14、不能行使请求权，使得诉讼时效期间暂时停止计算，待障碍事由消除后，期间得以继续、连续计算的制度。诉讼时效中止制度的制度价值在于保护权利人的利益，使其能够真正地实现诉讼时效制度的目的。因为在实际情况中，有时候并不是权利人不行使权利而是其不能行使权利。在此种情况下如果继续计算诉讼时效期间就会违背诉讼时效制度的价值。所以在权利人不能行使权利的情况下必须中止计算时效期间，待到阻碍事由消失后再继续计算。多数国家都对诉讼时效的中止做出了相应的法律规定。如大陆法系的代表法典现行德国民法典第205-208条规定，时效期间可因下列原因而停止计算：债权人有权拒绝给付的；债权人在时效期间进行中的最后6个月内，因不可抗

15、力而不能追及权利的；婚姻关系存续期间，配偶之间的请求权；在同性生活伴侣关系存续期间相互请求权；父母子女之间的请求权在未成年人成年前；监护关系存续期间监护人与被监护人之间的请求权；照管关系存续期间，照管人与被照管人之间的请求权；保佐关系存续期间，保佐人与被保佐人之间的请求权；到债权人满21岁为止，因侵害性的自我决定产生的请求权。我国的民法通则139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。从我国的法律规定可以看出，中止诉讼时效期间的事由主要事由两方面组成。第一是不可抗力，在这里的不可抗力是指“不能

16、预见、不可避免并不能克服的情况”。第二是其他障碍，主要包含“权利被侵害的无民事行为能力人，限制民事行为能力人没有法定代理人或者法定代理人死亡、丧失代理权、或者法定代理人本身丧失行为能力”这些情形。对于诉讼时效的中止事由，学术界认为规定的范围太窄，还应包括一下一些事由：磋商。当事人就债权债务关系进行磋商的应停止计算诉讼时效。特殊关系。特殊关系包括两种：一是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与法定代理人之间的请求权，在法定代理关系存续期间诉讼时效停止进行。二是夫妻之间的请求权或家庭成员之间的请求权在夫妻关系或者家庭关系存在而停止进行。对特定人的性侵犯。在被害人未满18周岁前，时效不开始进行。受

17、害人与加害人处于共同生活关系的，在共同生活关系解除前，时效不开始进行。诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行过程中，出现了与权利人不能行使权利相反的法定事由，使得已经经过的时效期间归于消灭，而重新计算的制度。由于诉讼时效的中断直接关系到诉讼时效的期间问题，也关系到债权人利益的维护，因此哪些事由能够引起诉讼时效的中断就显得尤为重要。各国民法对于诉讼时效期间的中断都有专门的规定，而这些规定并不尽相同，但是主要分为以下三类：请求；债务人承认；其他的行为。（一）对于请求作为诉讼时效的法定中断事由各国学者都一致认同，然而对于何为请求或者说什么样的行为才算作是请求时，学者们有不同的看法。德国学者们在学理上认

18、为只有起诉或者相当于起诉的行为才可以算作请求，并且在2002年修改后的德国民法典第204条做出了具体的规定。他们认为对于用挂号信向债务人发出履行通告不能算作是请求，实际上这种方式不起任何作用。日本学者指出，这里的请求具体是指：裁判上的请求、支付督促、为和解而传唤任意出庭、破产程序的参加。所以这里所说的请求不仅需要债务人的履行，而且还要有法院的参与。而我国的民法通则认为只要权利人向对方主张权利即可发生时效中断的效果，可以使口头的形式、也可以是书面的形式。（二）债务人承认。所谓承认是指债务人表示其义务存在的行为，这种承认既可以是意思表示也可以是具体行为。（三）其他行为。主要是指保全行为和强制执行行

19、为。例如临时扣押、临时处分行为，因为这些行为实际上也确定了权利的存在。3.3 诉讼时效的不完成诉讼时效的不完成是指，诉讼时效不在某个特定的时间之前届满。我国的民法体系并没有规定诉讼时效的不完成，但是一些大陆法系国家都对此有规定。如德国民法典规定了在非完全行为能力人无法定代理人的情况下，时效期间在其取得行为能力后6个月内不完成。我国的台湾地区也仿照德国民法典的做法规定了时效的不完成。日本民法典和法国民法典也和我国的立法相同，没有对时效的不完成做相应的规定。4 诉讼时效的效力及法律援用4.1 诉讼时效的法律效力及分析诉讼时效的效力指诉讼时效期间届满后所产生的法律后果。对于诉讼时效的效力各国立法和学

20、者说法不一，但主要有以下三种：（一）实体权利消灭主义。德国学者温特夏德认为时效届满实体权利及归于消灭，权利人将无权接受义务人的履行，否则将构成不当得利。日本民法典采用了此种体例，该法典167条规定“债权，因10年不行使而消灭。”这一学说注重对社会秩序的维护，但是却与长久以来的社会善良风俗相悖，并且在实践中有鼓励义务人故意延迟履行义务之嫌。（二）诉权消灭主义。诉权消灭主义包括起诉权消灭和胜诉权消灭。德国学者萨维尼主张，时效届满后，权利人的起诉权即归于消灭，实体权利变成自然债务，债权人只能以非诉的方式获得清偿。法国民法典采用这种学说，该法典第2262条规定：“诉权，无论对人或者对物的，均以30年为

21、消灭时效完成时间。现代的英美法系国家也持有此种观点，他们认为诉讼时效的完成之时影响权利救济的措施，而并不影响权利本身。胜诉权消灭主义指时效届满后权利人请求司法机关保护其权利强制义务人履行义务的权利归于消灭，但实体权利和起诉权并不消灭。我国的民法通则135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”无论是起诉权消灭主义还是胜诉权消灭主义，从理论上讲，权利的本质就是要受到国家公权力的保护，如果失去了权利的保护措施，则权利就只变成了一种道德上的请求。正如学者柳经纬所说：“按照诉权消灭主义，已经超过诉讼时效期间的民事权利虽然存在，但不受司法保护。在这里权利变成了残缺

22、的权利，或者是好无损但不受保护的权利，如果承认这些所谓的权利，则权利说就应改写。”（三）抗辩权发生主义。这种观点认为在时效届满后，债权人的实体权利和诉权并不消灭，仅仅是使债务人获得了拒绝履行的抗辩权。德国民法采用此种主义。德国民法典222条规定：消灭时效完成后，债务人得拒绝履行。德国学者拉轮茨指出：请求权时效完成后，义务人有权拒绝给付，但这不是请求权消灭的原因，并且义务人的这一抗辩是永久性的。2008年最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行主动释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。由此可见我国的对与诉讼时效

23、效力的立法模式已由原来的“胜诉权消灭主义”改为“抗辩权发生主义”。同时我国的司法实践也正逐渐的向这一方向转变。抗辩权产生主义符合民法的意思自治原则，在债务人不主动提出诉讼时效抗辩的情况下，法院不得主动援引诉讼时效，这样做也与法院的居中裁判地位相适应，有利于保持法官中立。同时如果债务人不主张此项权利，债权人则获得胜诉的可能性，使得债权人的起诉具有实际意义。4.2 诉讼时效的法律援用对于法院能否主动适用诉讼时效而进行审判这一问题，各国学者有不同的主张和见解。但归纳起来主要有两种观点：一为当事人主义，认为法官不能主动援引诉讼时效而进行审判；如法国民法典第2223条规定：“法官不得援用时效的方法。”瑞

24、士债务法第142条规定：“法官不得以职权调查时效。”一为职权主义，认为法官可以而且也应当主动援引诉讼时效。苏俄民法典第82条规定：“不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。我国的民法通则虽然对法院是否可以主动适用诉讼时效没有明确规定，但由于受前苏联民法的影响，根据对民法通则135、137条及民诉意见153条的理解，法院应依职权主动适用诉讼时效。同时我国目前的司法实践中多数法院也是主动适用诉讼时效来进行审判。无论是当事人主义还是职权主义，对于法的实质正义的呵护均显不足。我们认为对于诉讼时效的法律援用应当抛弃完全的当事人主义和完全的职权主义而采取一种协同主义，通过赋予法官释明权，消除纯粹当事

25、人主义的弊端同时又不让职权主义复活，从而更好的维护诉讼参与人的利益，实现形式正义和实质正义的双赢。然而在何时赋予法官的释明权才能达到这样的目的呢。具体可以从以下几个方面来着手：如果案件主体为自然人，由于一般民众对法律知识的淡薄，出于保护当事人权益的目的，则法官负有释明的义务，这种做法可以培养人们的法制意识。如案件的当事人双方为法人，法官则不应为释明。因为作为法人来讲，无论从客观实力还是从法律意识上来说都可以实现自我主张诉讼时效的抗辩，若其未主张则视为对其权利得放弃。看案件是否聘期律师。如果一方当事人出于自身客观的原因而不能聘请律师时，则为了缓解诉讼地位上的平衡，则法官应予释明，以减少社会的对抗

26、，增加诉讼参与人对司法的信心。依债务产生的原因不同而给予区别对待。如果债务是恶债，即债务产生的原因是基于债权人的强迫或是非法原因，则为了使债务人减轻履行不必要的债务之苦，则法官应为之释明，以期实现实质正义。既然释明权作为法官的一项义务，就必须明确在法官没有履行此项义务时所应承担的责任。首先在应释明而没有释明时，当事人可以以此为理由主张程序上的瑕疵而上诉审，二审法院应发回重审。其次若法官在庭审中存在违法释明时当事人可以提出异议，法官应当作出裁定。另外当事人也可以以此为提出上诉审的理由。5 我国诉讼时效制度的完善5.1 完善诉讼时效客体的规定诉讼时效的客体是指哪些权利应适用诉讼时效。对此民法通则未

27、予明确规定，但对第135、137、139、140条等条目综合分析，从其所提及的“民事权利”、“权利、“行使请求权”、“同意履行义务”等内容可以看出，我国诉讼时效适用的民事法律关系，仅限于请求权，而不适用于支配权和形成权等其他权利。诉讼时效的客体是诉讼时效制度的重要部分之一，它的范围直接关系到对权利人的保护范围。然而我国目前对诉讼时效的客体规定分散在各个多个法典中，并且其规定范围也不甚明确。所以我建议在以后的民法典制定过程中，能够将诉讼时效的客体加以具体的规定，特别是对目前部分物权请求权权利是否适用诉讼时效的问题加以解决。例如可以将物权请求权进行具体的分类，根据其每一类权利的不同的性质决定其是否

28、可以适用诉讼时效。且应对那些权利不适用诉讼时效也加以明确的规定，使诉讼时效的适用范围明确化。归纳起来可以认为以下一些权利不应适用诉讼时效：因侵害某些人身权如名誉权、肖像权、姓名权，含著作权中的署名权、亲属关系中的受扶养权等权利而产生的请求权。这些人身权与特定主体的资格或人身密不可分，属基本人权，又事关社会道德和善良风俗，若因期间经过得不到法律保护，等于认可侵害人身权的行为经过一段时间便转为合法，民事主体的资格就会丧失或有所欠缺，况且这种侵权行为始终不会在外观上被人们认可。因此，即使权利人怠于行使权利，也不应因时效而丧失法律上的保护，所以这种请求权不能作为诉讼时效的客体。与一定的事实关系或法律关系相伴始终的请求权。一是所有权确认请求权。二是因相邻关系而产生的请求权，如停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权等。基于有关公共政策而应限制的其他请求权。例如因储蓄关系而产生的请求权和因侵害国家财产而产生的损害赔偿请求权。5.2 延长诉讼时效的期间我国民法通则对一般诉