债法合同法报告(和解协议)

1、债法报告 浅议和解协议法律效力浅议和解协议法律效力 以最高院指导案例以最高院指导案例2号为例号为例n目录：目录：n一、既有研究梳理与问题的提出n二、和解协议的私法效力n三、和解协议的私法效力与生效裁判的公法效力的效力边界n四、结语最高人民法院最高人民法院2号指导性案例号指导性案例（吴梅案）（吴梅案）n基本案情基本案情n原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。2009年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000.00）。同年6

2、月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整（￥548000.00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。n一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城

3、纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。n裁判结果裁判结果眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出（2010）眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。 裁判理由裁判理由法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。

4、虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。（引自北大法宝）一、既有研究梳理与问题之提出观点一：私法契约说严仁群：私法契约效力，可依债务人请求部分排除原判决的执行力执行立案与和解协议无关，和解协议不能改变生效判决的既判力和执行力，但可以改变生效判决确定的债权。判决确定的债权仍是民事债

5、权，当事人仍可通过行使处分权予以变动。但和解协议没有直接的程序效力，不能冻结或限制判决的执行力。法院应依债务人之请求，判决部分排除原判决的执行力，这样就可消除执行名义与权利实际状况之背离。执行根据与实体状况不符时应限制原判决的执行力不能滥用诚信原则否认和解协议的效力n吴泽勇：私法契约说n“吴梅案”中在二审期间达成的和解协议的性质是诉讼外和解，效力则是不能对抗生效的一审判决。实际上，这完全符合民事诉讼法学界关于这类和解的一般认识，即诉讼外和解是一种私法上的合同，没有任何公法上的效力。“吴梅案”中确认的规则只是对 “二审期间达成的和解协议是否可以阻碍生效一审判决的执行”问题作出了否定回答，并未将民

6、事诉讼法第 230 条的效力扩张到二审和解协议。对 “被告履行和解协议后原告申请继续执行原生效判决”的案件，应当允许继续执行。n晏芳：私法契约说n关于二审中达成的和解协议的性质之认定与学者吴泽勇的一致，即二审中达成的和解协议为当事人之间的私法契约，不必然具有程序效力和执行效力，司法实践中原告以申请执行一审生效判决对抗二审和解协议的履行，违背了诚信原则。 以“执行力替代说”的观点，认定二审中和解协议的性质为不执行契约，具备约束不为强制执行或一定期间前不为强制执行的效力，参照执行中和解协议的相关法律规定来解决原告违约所致的二审和解协议与一审生效判决的效力冲突问题，以二审中和解协议已经履行完毕为由，

7、不予执行一审生效判决。 从而尊重和保障了当事人按照诚实信用原则履行二审诉讼中的和解协议，灵活地贯彻执行了2号案例的法理精神，并进而对二审中和解协议和一审生效判决的关系做出了符合实质正义理念的新解。n贺剑：私法契约说，回避了有效和解协议和生效裁判的效力边界问题，从实体法层面对诉讼外和解与生效判决的关系进行研究,其认为吴梅案的核心问题“现有研究集中于诉讼法层面,莫衷一是 ， 主要是忽视了吴梅案涉及的若干实体法问题所致”。在实体法上 , 吴梅案及 2007年民事诉讼法第207 条第 2 款的理论基础是：债务不履行催生合同解除权 ,和解协议因解除而失效,双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态，故生效

8、判决的执行或恢复执行 ,应以和解协议是否因解除、撤销等原因而失效作为判断标准,并顾及和解协议的特性这对于2012年 民事诉讼法第230 条第2 款同样适用目前以诚信原则作为执行或恢复执行生效判决的判断标准的做法，只能实现粗犷的正义,且包含一定的误会，应予放弃；但诚信原则仍可以用于限制解除权等合同权利的滥用,从而间接影响和解协议的效力 。n观点二：私法效力+程序效力n隋彭生：私法效力（诺成性合同）+程序效力n和解协议形成独立的合同关系，是民事双方法律行为，具有私法上效力，同时它也对诉讼程序依法产生相应的效力。比如，西城纸业公司与吴梅之间的和解协议生效后“冻结”了一审判决申请执行的权利。 应当强调

9、，和解协议是“冻结”而不是“消灭”了申请执行的效力，这是因为在和解协议生效后，原法律关系仍然存在。在和解协议正常履行后，原法律关系才真正“寿终正寝”。在和解协议未得到正常履行而解除之后，原法律关系当然恢复效力，就民事诉讼程序来说，也当然恢复执行的效力。西城纸业公司与吴梅的和解协议须解除，一审判决才能执行。此类和解协议的解除可有三种理论解释:一是因纯粹随意条件成就而解除;二是因行使意定形成权而解除;三是因一方重大违约而解除。在当事人没有明确约定的情况下，应采第三种解释。n何国强：私法效力（实践性合同）+程序效力n民事诉讼二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉，但被上诉人反悔，不履行或者不完全履行

10、和解协议的争议，其实质乃为二审中和解协议性质认定的分歧。因此其对二审中和解协议的性质作了大篇论述并通过比较法研究提出和解协议本质上是实践性的协议，而不是诺成性的，我国宜采德日“一行为两性质说”，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提起诉讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。n观点三：公法契约说n吴俊：公法上的契约（不执行契约）

11、n吴梅案中和解在性质上并不是私法上的和解，而属于比较法上的不执行契约。不执行契约是指，当事人约定对于特定执行名义所载执行债权之全部或一部，执行当事人间约定不为强制执行或撤回强制执行声请或于一定期间前不为强制执行。不执行契约属于债务人异议之诉的典型事由，对于不执行契约，在解释上应认为债务人有妨碍债权人请求之事由，可依强制执行法提起债务人异议之诉。作者与严文在基本立场方面的差异集中体现在确定判决之外的和解协议的性质和效力这一问题上。n笔者评析：n关于吴梅案中的和解协议，学者们的观点大致可分为三类：n1.和解协议私法契约说n本案中的和解协议只具有私法意义的效力，而没有公法上的效力。但当事人能够按照自

12、己的意志处分判决中的债权，因而债务人可依照和解协议中已经履行的部分部分排除判决的执行力。n2.和解协议兼具私法契约效力和诉讼程序效力n（1）诺成性合同+程序效力n和解合同具有直接的程序效力，能够“冻结”申请执行的效力。n（2）实践性合同+程序效力n该观点认为和解协议实际上是实践性合同，和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。若一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。n3.和解协议公法契约说（不执行契约）n该种观点认为本案中的和解协议并不是私法意义上的

13、和解协议，而是诉讼法上的不执行契约。问题之提出n和解协议在我国属于无名合同，合同法中并无提及，而在民事诉讼法中有几处相关规定。n私法上的和解协议的效力和公法裁判的效力界限？冲突？n类型化分析：n1.诉讼外和解n实体法上的和解协议的效力：认定效抑或是创设效？n2.诉讼中和解n（1）一审过程中达成和解协议后撤回起诉n（2）二审过程中达成和解协议后撤回上诉n（3）一审判决生效后未上诉或二审生效后达成和解协议二、和解协议的私法效力n和解协议是当事人通过相互让步以消弭法律关系争议而订立的协议。n和解协议具有以下要件：n1.有争议或可能发生争议；n2.和解的当事人双方相互让步；n3.当事人有终止或防止争议

14、发生的意思表示和解协议的效力争点：创设效和认定效“认定效”与“创设效”之争n台湾学者陈自强认为，所谓“认定效”与“创设效”的概念，深具歧义，至少有四种理解的可能性:第一，溯及力之有无；第二，和解是否反于真实；第三;新的法律关系是否创设；第四，和解前后法律关系是否仍有同一性。然而，不论从何种意义理解认定效与创设效的概念，于和解效力问题之解决，皆于事无补。和解系裁判外确定私权的机制，其目的并不在于确定真实的法律关系，而在于去除法律关系不明确的状态。因此，和解具有确定效力。和解一旦有效成立，当事人即受其拘束，不得更就和解前之法律关系再行主张，这是和解的确定效的消极面。另外，和解尚有其积极面，即和解有

15、效成立后，当事人得积极地依和解契约主张权利。n笔者不认同以是否反于真实状况的标准来判断和解协议具有何种效力。和解协议的达成并不需要明确法律关系的真实状态，当事人和解的目的在于消弭法律关系的争议。即使在达成和解协议后，一方当事人有新证据证明了真实状况，如果不存在欺诈、受胁迫等情形，和解协议仍然有效而不被撤销，这是和解协议的确认效力所决定的。此时当事人仍需按照和解协议的内容为履行，讨论其具有认定效或创设效并无意义。同样，对于溯及力之有无等判断标准，笔者亦不予赞同，对于和解协议的效力，应尊重当事人的意思自治。笔者观点n在当事人达成和解协议并履行完毕时，此时无论是认为和解协议是具有创设效还是具有认定效

16、，其效果是一样的。和解协议的效力区分的意义主要是体现在对第三人的影响，以及和解协议得不到履行时当事人起诉时究竟是按照原来的法律关系进行裁判，还是按照当事人没有履行的和解协议进行裁判。对于第三人的影响，主要是指对担保人的影响，和解协议达成后原法律关系的担保人是否仍需承担担保责任。而和解协议不履行时，当事人起诉到法院后，法院的裁判基础是当事人原有的法律关系还是双方达成的和解协议的内容，则须依照具体情形而定。如果和解协议存在无效或被撤销的情形，或是和解协议被解除时，法院的裁判基础就只能是原法律关系。如果不存在这些情形，那么和解协议具有何种效力就具有区分意义了。n此时，和解协议的效力则应根据和解协议的

17、内容加以判断。具体而言，如果当事人已经就和解协议的效力作出明示或默示的约定，那么原则上应依照该约定。例如当事人约定如果一方不履行，则恢复原来的法律关系，此时的和解协议具有认定效。如果没有约定，原则上应推定和解协议具有认定效力，因为将和解协议解释为具有认定效力更具有说服力。私法领域应尊重当事人的意思自治，而和解的当事人是为定纷止争而对他们之间存有争议的事项进行确认，而不是脱离于原来的法律关系去创设一个新的法律关系。至于和解协议中超出他们原法律关系部分的内容，则可认为具有创设效力。n认定效力带来的效果：诉讼时效在达成和解协议后重新计算。原法律关系中的担保人继续在其保证期间内承担保证责任。和解协议的

18、效力挣脱n（一）和解协议的无效n与一般合同的无效事由相同。n（二）和解协议被撤销n1.错误一般不得被撤销n根据史尚宽先生的归纳，和解之错误，可分为三类：n（1）当事人就有争执或不明确之点，互让所决定之事项本身有错误。（2）为和解之前提或基础，当事人以为无疑之事实而预定之事项有错误。（3）就上述两种以外之事项有错误，即就意思表示之内容或相对人之资格有错误。n错误一般不能导致和解合同被撤销。比较法上的规定如下：n法国民法典第2052条规定：法律上的错误（erreur de droit）和损失不能导致和解合同的无效。n德国民法典第779条：和解的概念、关于和解基础的错误n双方当事人关于法律关系的争执

19、或不确定性因之而以互相让步的方式得以消除的合同（和解），如具有如下情形则不生效力：依该合同的内容而确定地构成基础的事实情况不符合实际，且在知道事情的状况时，争执或不确定性就不会发生。n台湾民法典第738条：和解之撤销和解与错误之关系n和解不得以错误为理由撤销之。但有左列事项之一者，不在此限：n和解所依据之文件，事后发见为伪造或变造，而和解当事人若知其为伪造或变造，即不为和解者。n和解事件，经法院确定判决，而为当事人双方或一方于和解当时所不知者。n当事人之一方，对于他方当事人之资格或对于重要之争点有错误，而为和解者。n2.因受欺诈而撤销n3.因受胁迫而撤销n因欺诈和受胁迫而订立的和解协议与一般合

20、同相同，可以主张撤销和解协议。这在我国新民事诉讼第230条中也有所体现。n旧民诉第207条：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。n而新民诉法第230条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。n由”不履行“”受欺诈、胁迫“/”不履行“n受欺诈和受胁迫而订

21、立的和解协议属于可撤销的和解协议，若当事人选择申请执行原来的生效法律文书，则是以自己的行为表明了撤销和解合同的意思表示，和解合同被撤销，因而之存在生效法律文书，以其为执行依据。n（三）和解协议被解除n法定解除和约定解除n重大违约解除和解协议的私法效力与公法效力的衔接n依照和解协议制作调解书，此时的和解协议就具有了公法效力，直接程序效力和执行力。一方当事人不履行的，另一方可向法院申请强制执行。n最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（法释2004）12号第4条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”n和解协议经特定程序转化为

22、特定法律文书调解书，从而具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。三、和解协议的私法效力与生效裁判的效力边界 笔者认为实体法中的和解协议原则上仅具有认定效力，但是这是在不存在生效裁判的情形下讨论的。在没有生效裁判前，当事人法律关系的认定可以由他们在处分权范围内自由约定，但是如果存在生效裁判，则原法律关系已经过法定程序加以认定了，原法律关系应按照生效裁判所确定的来进行认定。其后达成的和解协议并不是认定生效判决，法院的生效裁判具有公法上认定民事权利义务纠纷的效力，因而此时和解协议的效力不能用认定效来解释。 如果具有认定效力，则和解协议是原法律关系的存续，那么第三人仍在原法律关系范围内承保。如果具

23、有创设效力，则和解协议是独立于原法律关系而设立的新的法律关系。然而，不论和解协议具有认定效力还是创设效力，当事人都不得就同一事项为和解以前同样之主张，也就是说和解协议具有确定法律关系的效力（史尚宽）存在生效裁判情形下的和解合同的效力n法律关系的认定应以法院裁判确认的为准，当事人在和解协议中约定的内容是对法院认定的法律关系的一种变更。因而不能产生认定效力，和解协议此时产生的应是一种变更效力，变更了法院所认定的法律关系的权利义务内容并生效。因此，笔者认为，在存有生效裁判的情形时，当事人达成的和解协议具有创设效力。n并且，笔者认为不仅是在裁判生效后当事人达成的和解协议具有创设效力，对于上诉期间达成和

24、解协议并撤回上诉的，因当事人对一审裁判的生效存在稳定的预期，和解协议同样具有变更效力。n在和解协议具有变更效力，并且裁判亦生效时，若当事人自行履行和解协议的内容，则生效裁判可不再执行。若和解协议未得到履行，则债权人在债务人根本违约时可解除和解协议，申请执行一审生效裁判。在不解除和解协议时，因和解协议不具有直接的程序效力，不能作为申请强制执行的依据，因此当事人只能申请执行一审生效裁判，对于债务人已履行和解协议的部分，债务人可主张减免自己的债务。各阶段的和解协议的效力n图示：n起诉一审判决二审判决申请执行n在进入诉讼程序之前达成和解协议n此时和解协议仅具有实体法上的效力。认定效和创设效可由当事人自

25、由约定，没有约定的，原则上和解协议具有认定效力，对于超出原法律关系内容的约定，则具有创设效力。n在起诉后一审判决前达成和解协议并撤回起诉n案件并未经过审理，也没有生效判决。设若该和解协议经法定程序由法院制作为调解书，则具有程序效力，能够申请强制执行。反之，没有根据和解协议制作调解书的，则和解协议只具有实体法上的效力，并且该争议不受一事不再理的限制。n上诉后二审判决前达成和解协议并撤回上诉n此情形中和解协议的达成是在判决生效之前，确定生效的判决并非是当事人和解的基础。在当事人撤回上诉后，一审判决生效，和解协议亦在此前生效，其所具有的效力是创设效力。此时的和解协议内容与生效判决的内容并不一致，例如

26、吴梅案，此时就发生了私法上的和解协议效力和公法上的生效裁判效力的冲突。n笔者认为此时先判断当事人的和解协议是否存在无效、被撤销或解除的情形。如果存在这些情形，则和解协议的效力不复存在，法院则可依照当事人的申请执行一审生效裁判。如果不存在这些情形，则和解协议的内容是当事人意思自治的结果，并且其在达成和解时也对后续的生效判决存在预期（一旦撤回起诉，一审判决自然生效），因此，此时和解协议的达成是当事人对未来生效判决所确认权利的处分，应予以尊重。任何一方当事人都不能随意反悔，而须按照和解协议的内容进行履行，但是并不意味着和解协议具有直接的程序效力。n这就意味着，和解协议未被履行时，债权人申请法院强制执

27、行的依据并不是和解协议，而仍是一审生效判决。但是，并不是说和解协议没有任何效力，此时的和解协议的效力具有间接的程序效力。债务人可以根据和解协议的内容请求部分排除一审生效判决的执行力。n一审或二审裁判生效后达成和解协议n和解协议具有变更效力？n和解协议达成的基础是生效的裁判。此时和解协议实为不执行契约？n而在当事人申请执行后又达成和解协议的，在理论上将这种和解协议称为执行和解。n案情转换：如果本案中吴梅在达成和解协议后反悔，申请执行一审生效裁判，法院如何处理？n契约必守原则。合同能否被解除。违约一方并无和解协议的解除权。因此在西城公司违约的情况下，和解协议的目的不能实现，吴梅可以以申请执行一审生效裁判的方式行使和解协议的法定解除权，而在吴梅违约时其就不能以该种方式行使解除权，因而和解协议没有被解除。执行依据仍然是生效裁判，只是当事人可以依据和解协议的内容主张部分排除原判决的执行力。四、结论n首先，对于不涉及诉讼的和解协议的效力，究竟是具有认定效还是认定效，应依当事人的意思而定。在无明确的当事人意思的情况下，原则上和解协议仅具有认定效力。n其次，对于进入诉讼程序后的和解协议的效力：原法律关系已经过法定程序加以认定了，原法