民法笔记-----司法考试、法学专业最新笔记系列

1、1.人格：自然人主体性要素的总称。人格要素包括生命、身体、健康等物质要素和姓名、肖像、名誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、转让和剥夺。法人也享有名称权、名誉权和荣誉权等有限人格。 2.身份：基于血缘、婚姻、法律创设（如：收养）而形成。仅存在于自然人之间，不得抛弃和转让。法人没有身份权。（法人因此不可以结婚） 3.民法通则关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。（在我国民法的语境里，公民=自然人） 4.公民的民事权利能力（如：著作权、发明权等）自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照

2、其他有关证明认定。（注意先后顺序） 5.死者不再享有民事权利能力，也不再享有人格权。但他人侵犯死者的隐私、名誉等人格利益，法律仍然应当予以保护。（此时为保护社会利益） 6.自然人的某些特殊的民事权利能力（如：结婚）不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。 7.十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。 8.无民事行为能力人、限制民事行为人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。十周岁以上的未成年人，经法定代理人的同意，可以从事

3、与其年龄、智力不相适应的某些民事行为。 9.侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。 10.公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 04.02 一、监护 1.民法语境

4、中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 2.人民法院指定监护人时，前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从 后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以一人，也可以是同一顺序中的数人。 3.有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。 4.有关组织依照民法通则规定指定监护人，被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。 5.擅自变更指定监护关系的，由原被

5、指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。（此时应为连带责任） 6.夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。 7.夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立；其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。 8.认定监护人的监护能力，应当根据身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况加以确定。 9.有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔

6、偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 10.监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。（按照法定程序） 11.夫妻离婚后，未成年子女侵犯他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 12.对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任

7、。 13.被监护人无独立财产的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。 14.被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 二、宣告死亡和宣告失踪（宣告失踪制度的目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，宣告失踪的法律效力在于财产代管人的设立；宣告死亡只是依法对失踪人 死亡的推定。如果失踪人的生命没有终结，就应承认其享有民事权利能力。） 1.宣告失踪和宣告死亡过程中，战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 2.宣告失踪的案件

8、，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。 3.失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所负的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 4.人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。人民法院指定失踪人的

9、财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。 5.人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 6.宣告失踪的申请人之间并无先后顺序之分，申请死亡宣告的人有先后顺序。但是，申请撤销死亡宣不受顺序的限制。 7.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 8.被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。 9.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合申

10、请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 10.被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。 11.被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 12.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 1

11、3.在被宣告死亡期间，其子女被他人依 法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 14.宣告死亡或者宣告失踪案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产管理人。 15.人民法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期，视为失踪人死亡的日期；判决中没有确定其死亡日期的，则以判决生效的日期为失踪人死亡的日期。 三、个体工商户和农村承包经营户 1.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。 2

12、.在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 3.个体工商户要依法经核准登记，农村承包经营户不需要登记。 个体工商户可以起字号，以字号名义从事民事活动。 四、个人合伙 1.个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 2.合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全

13、体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 4.个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。 5.合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。 04.06 一、法人（具体内容，参见江平著西方各国民商事法律制度）： 1.法人拥有独立的财产所有权，出资者一经出资就丧失了出资财产的所有权，而转归法人所有。 2.财团法人和社团法人的区别： A.财团法人的设立人或者出资人的出资，属于捐赠或者遗赠，捐赠人和

14、遗赠人不获得社员对价（如：宋庆龄基金会）；社团法人的设立或者其成员的出资，属于取得社员权的合同行为（如：香港之三合会等，此种情形下涉及刑事违法评价）。 B.财团法人只能为公益事业，并不得营利；社团法人既可以从事公益事业，如工会，也可以从事 营利事业，如公司。 C.财团法人参加民事活动，必须以捐赠人的意思进行。所以，财团法人属于他律法人，没有自己的意思机关。社团法人由社员组成意思机关，属于自律法人，其从事的活动在章程范围内，由意思机关决定。 3.法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权。 4.强制记忆：我国各商业银行具有法人资格，实行总行法人制，各银行的分行、支行不具有法人资格。

15、04.07 民事法律行为 1.民事法律关系的设立、终止和变更是由当事人的意思表示（民法语境中的“意思表示”系指以产生、变更、消灭权利、义务为目的的精神活动的外化）决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不是由该表示的意思内容决定，而是取决于法律的规定，则不是意思表示，如催告、拒绝要约，这在民法上称为意思通知（如：实践合同）。 （可参考2006年司考第三卷第1题和2007年司考第三卷第51题明确何种情况下构成法律关系） 2.双方民事法律行为中双方的意思表示内容是相对应的，而多方行为中的意思表示一致是平行的，而不是相对的，是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。在多方民事法律行为中，各方当事人意

16、思表示的内容是平行融合的，有差异时，按少数服从多数决定。 3.有偿行为，有一般过失时就要承担责任；无偿行为通常以重大过失为要件。 4.不作为默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。（注意：意思表示不真实的几种常见形式，如恶意串通、重大误解、合法形式掩盖非法目的） 5.一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 6.附延缓附件的民事法律行为在所附条件成就前，可以协议解除。 7.委托代理中的基础法律关系可以是委托合同，也可以是其他法律关系,如雇佣。但委托代理中代理人享有代理权的依据一定是授权行为，而且这种

17、授权行为是单方民事法律行为。 授权不明而产生责任时，被代理人对第三人负责，代理人负补充连带责任。转委托不明时的责任承担参照执行。 8.数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 9.在表见代理关系下，相对人可以做出两种选择： A.主张 表见代理，请求被代理人承担责任； B.主张无权代理，请求无权代理人承担责任。 10.委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系（通常情况

18、下，与身份关系不可分），因此，委托代理人、指定代理人原则上不享有复任代理权（转委托）。 04.09 民事责任 1.不真正连带责任（原为学理） 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释200320号第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 不构成共同侵权，不承担连带责任。 2.自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或者人身施加的为法律或者社会公德所认可的私力强制行为。 3.好意施惠关系与合同的区别

19、： 好意施惠关系关系中，当事人就其约定，欠缺法律行为上的效果意思，没有受其拘束的意思。 4.作为免责事由，意外事件仅适用于一般侵权行为责任之中，不适用于特殊侵权行为责任之中。 5.雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 6.精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 7.受害人的故意是高度危险作业致人损害的民事责任的唯一免责事由。 8.堆放物品的所有人、管理人不能证明自己没有过错，在发生堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，就推定所有人、管理人

20、有过错。 9.对共同侵权行为既可以起诉全体侵权人，也可以起诉其中某一人，没有先后顺序。 04.14 物权法 1.什么是物？ 简而言之，人类社会为求生存发展，必须消耗一定量之资源。能够实现前述目的，且为人力所能支配者（如海洋底土、外太空，在科学发达的前提下，是可以为人所支配和使用的，从而能视为法律语境中的“物”。基于人格独立和人权的考量与维护，人不能作为物。与人体相分离的头发、血液、牙齿、骨骼等可视为物。死者虽不具有人格权，但为社会利益计，视为特殊物），均可称之为物。 2.为什么要创立物权？ 人的需求没有边际，而资源有限。如放任自流，将导致恶意争夺和使用。物权的设立目的在于“定分止争”，消除交易

21、过程中“动”与“静”的安全隐患。由公权力对物权的类型加以规定，可以将不同 利益主体之间的冲突加以调和，减少矛盾的爆发几率，防止社会动荡，此应为物权法定的最本质要求。与此相联的便是法定物权的公示、公信。一项物权要实现其价值，达到满足人类生活之需要，必然要以各种方式进入流通市场。参与各方为了保证各自权利的顺利实现，必然希望对方的物权没有瑕疵。于是，动产交付、不动产登记，出现了。 3.第三人善意取得 案例：甲（男）、乙（女）二人系夫妻，婚后购有房屋一套，房屋的所有权证上登记的名字为甲。由于感情破裂，于2007年10月25日办理离婚手续。双方协议，房屋由甲所有，婚姻期间取得的其它财产由乙方所有。因乙没

22、有住处，甲同意乙方仍住在该套房屋内，至乙方找到住处时止。2007年10月27日，乙方乘甲方出差，将房屋的所有权证拿到房产交易所进行交易，卖与丙，办理了登记过户手续，并将房屋的钥匙交与丙。11月9日，甲回到家中，发现丙正对房屋进行装修，一问之下，方知事情原尾。甲称，乙为无权处分权人，丙取得房屋无效，因而主张返还房屋，并恢复原状。丙予以否决，称其已办理房屋买卖过户登记，受法律保护。 研讨： 法院对此案的判决会作何判决？ 依物权法第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： 受让人受让该不动产或者动

23、产时是善意的； 以合理的价格转让； 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 本案中，丙是在房产交易机构办理了房屋的购买，并进行了不动产登记。生活实践中，夫妻一方可代理对方为共同生活行使处分行为。但是，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一第十七条：“婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为： （一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处

24、理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 （二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。” 丙不得以不可能知道甲 乙二人已离婚的事实，没有这种“预测可能性”，应属“善意”为由主张受法律的保护。因此，该物权变动应属无效，丙所受损失应由乙负担；如查明丙在买入该套房屋时明知的，应承担侵权责任。 参阅： 1.德国民法典（物权部分）； 2.史尚宽著物权法论； 3.孙宪忠著德国当代物权法、论物权法； 4.陈华彬著物权法研究。 05.04 物权法总则 1.物权制定与人类生存息

25、息相关，与一国之经济体制唇齿相依，不具有债权法那样的普遍的性质，尤其是其中关于土地制度的规定。因国家、民族和历史传统的不同而具有特殊性。 2.没有稳定的财产归属秩序，最终财产流通秩序也难以维持。维持稳定的财产归属秩序，不仅在于定分止争，而且还在于为建立良好的财产流通秩序提供可靠的法律基础。 3.通观物权发展的进程： 社会，不过是个人之集合。没有个人，何来社会？故社会观念必自个人观念始，社会利益观念必自个人权利观念始。无个人权利观念之社会观念，不过是奴隶观念之别称耳！ 4.物是否为独立的一体，应从人们的生活利益方面观察，而不能从其形式上观察。 5.物权中除所有权、永佃权无存续期限外，其他用益物权

26、和担保物权均有存续期限。 6.一般而言，动产物权均属于非登记物权，非登记物权以物之占有为向社会公示的方法。其变动通常无须登记，而只须交付即生效力。 7.所有权乃是一个整体性的权利，不能谓集合使用、收益、处分各种权能，即成为所有权。 8.所有权的观念性，指所有权系观念的存在，而不以所有物的现实支配为必要。所有人即使现实并未直接支配标的物，其就标的物仍得享有所有权。 9.一般之物均带有商品的性质，而商品是以价值加以衡量。所有权客体价值化之极端即为货币，但货币本身的价值极其微小，其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权，其所有的实体不过是观念的产物而已。 10.依物权法第二条第二款之规定，

27、物权客体：不动产、动产、权利。 精神产品不是物权法规范的对象，主要由专门法律，如著作权法、商标法、专利法调整。但著作权、商标权和专利权中的财产权可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质作为权利质权。 我民法上的不动产除土地外，包括房屋、林木等土地定着物。 文物保护法规定，具有重要历史、艺术、科学价值的文物，除经国务院批准运往国 外展览的以外，一律禁止出境。 11.登记制度中的一个例外：依法属于国有的自然资源，所有权可以不登记。见物权法第28、29、30、31条之规定。 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物

28、权变动的效力。 不动产物权登记，自登记机构将不动产物权有关事项记载于不动产登记簿时，始告完成。 由2007卷三第9496题： 登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。（无对抗力） 12.在不动产交易中，完成不动产物权公示的是不动产物权变动的登记，即不动产物权变动的根据仍然是不动产登记簿，不动产权属证书只是这种变动的外在表现形式，因为权属证书只是根据不动产登记簿记载的内容而制作的。即使将不动产权属证书移转给他人占有，

29、如果登记簿中没有记载物权的变动的，物权本身并不发生变动。 不动产权属证书移转占有虽然可以作为说明权利的根据，但是，不能把不动产权属证书的移转占有作为物权变动的生效要件，更不能把其等同于物权变动，证书的占有人不能以其占有了权属证书来主张某项物权。 交易当事人在从事交易时不能完全相信权属证书记载的内容，还应当查阅登记簿记载的内容。如果两者内容不一致，应当以登记簿的内容作为确定物权设立和移转的证据。 13.更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时是对真正权利人（包括登记上的权利人和事实上的权利人）以及利害关系人申请的登记。 14.异议登记的法律效力：登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得

30、以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。 15.依物权法第二十条之规定，预告登记由进行不动产交易的当事人“按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护。 预告登记的现实功能是限制房地产开发商等债务人处 分其权利，以保障债权人（购房人）将来实现其债权（所购房屋产权之交

31、付）。 16.物权法第二十一条第二款：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。” 17.依物权法第二十二条，不动产登记费的收费标准是按件收取。 18.物权法上所说的交付，指的是物的直接占有的转移，即一方按照法律行为要求将物的直接占有移转给另一方的事实。 19.简易交付是双方当事人以动产物权变动的合意来代替对动产的现实交付。 简易交付方式下，动产物权变动的效力自法律行为生效时发生，而不是自协议或者合意达成之时。因为在只有合意或者协议的情形下，该合意或者协议不一定会生效。对于不生效的合意或者协议，自然不能发生物权变动的结果。 依物权法第

32、二十五条之规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 20.指示交付中，出让人转让的返还请求权应当是对特定的第三人的返还请求权。 如果其物被他人占有以后，出让人不知道占有其动产的人是何人，因而不能对特定的占有人提出请求，当然也无法将此返还请求权转让给受让人。 21.占有改定情形下所有权的移移转仅仅是通过当事人的合意在观念中完成的。无论约定采取何种形式，口头或者书面，都不具有可被人们察知的外观，人与物的事实控制和支配关系并未发生改变。 以占有改定取得的所有权移转，第三人无从察知物权的变动，对于因信赖出让人直接占有动产这一事实状态，而与之交易的第三人就必

33、须通过善意取得制度加以保护。 22.物权人行使返还请求权，可以直接向无权占有人提出返还要求，也可以向司法机关提出。 别论：民法中的正当防卫并非对不法行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。 05.05 物权法所有权 一般规定 一、孳息 “所谓原物，从产生新物的意义上看，即出产新物的母物，产生新物的物。而孳息，是指由母物产生的物。孳息依其性质，区分为天然孳息和法定孳息。所谓天然孳息，指物依自然而产生的出产物、收获物。如树木的果实，母畜所生的子畜，土地上生长的粮食等。所谓法定孳息，指物依法律关系产生的收益，

34、为法定孳息，包括利息、租金等。” -孙宪忠（中国物权法原理，2004年4月第1版，法 律出版社，P137） “天然孳息，如果实、桑叶等在未与原物分离之前，与原物密切结合在一起，应为非独立物，不能单独成为物权的客体。” -王利明（物权法论，1998年4月第1版，中国政法大学出版社） “天然孳息，谓物之有机的自然之出产物，及其他依物之用法而收获之出产物。” -史尚宽（物权法论，2003年1月第1版，中国政法大学出版社） 法国民法典第583、584条对天然孳息、法定孳息称为“自然果实”&“法定果实”。 有关物（权利）的收益相关的论述参考如下： A.拉伦茨德国民法通论（上册），P404408，

35、法律出版社2003年1月第1版； B.陈卫佐德国民法典，P3032（重点：注释部分1324），法律出版社2006年2月第2版； C.陈卫佐德国民法总论，P144147，法律出版社2007年9月第1版。 问题的提出： 法律出版社出版，刘东根主编2008司法考试一本通民法册，P122强化模拟题1的解析有欠斟酌。 二、孳息的归属 物权法第一百一十六条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。” 三、孳息的收取人对收取的孳息不一定享有所有权 物权法第一百

36、九十七条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。” 三、国家专有的财产 国家专有的财产由于不能为他人所拥有，因此不能通过交换或者赠与等任何流通手段转移所有权，这与非专有的国家财产的性质不同。 对于专属于国家的财产，不适用善意取得的规定。 国家专有的财产包括但不限于：国有土地；海域；水流；国防资产；矿产资源；野生动物资源；无线电频谱资源等。 文物所有权并不必然属于国家所有，只有法律规定属于国

37、家所有的文物，其所有权才属于国家。文物的所有者可以是各类民事主体，民事主体可以按照法律规定享有对文物的所有权。 四、征收与征用的异同 1.二者的主体是国家，通常是政府部门，被征收、征用的单位、个人必须服从。 2.征收是剥夺所有权；征用是在紧急情况下强制使用单位、个人 的财产，紧急情况结束后被征用的财产要返还给出被征用的单位、个人。单位、个人的不动产或者动产被征用后的毁损、灭失的，应当给予补偿。 五、集体土地转为国有土地的两种特殊情形 1.农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地； 2.因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所

38、有的土地。 六、集体所有的土地需注意的两点： 1.集体所有的土地的所有者只有农民集体，城镇集体没有土地的所有权。 2.集体所有的土地主要包括耕地，也包括宅基地和自留地、自留山。 七、因下列情形，丧失农村集体成员资格： 1.死亡，包括自然死亡和宣告死亡； 2.因婚姻、收养关系以及因法律或政策的规定迁出本农村集体而丧失； 3.因国家整体征收农民集体土地或者整体移民搬迁等原因，原集体失去继续存在的条件而终止，其成员资格应当然丧失。 农民只能在一个农民集体内享有成员权利，不能同时享有两个或者多个集体成员权利。 建筑物区分所有权 一、共有 建筑区划内的道路属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划

39、内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 注释： 业主，是指房屋所有人。房屋承租人、占有人不属于。 业主的建筑物区分所有权分为专有权、共有权和成员权三部分。 参考资料：民法诸问题与新展望（刘得宽著）。 二、业主的权利 业主可以设立业主大会，选举业主委员会，制定或者修改业主大会议事规则和

40、建筑物及其附属设施的管理规约，选举业主委员会和更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建和重建建筑物及其附属设施。 地方人民政府有关部门与业主大会和业主委员会之间不是领导与被领导关系，地方人民政府有关部门也不能直接设立业主大会和业主委员会。 三、业主大会和业主委员会的权利 对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声，违反规定饲养动物，违章搭建、侵占通道，拒付物业费等损害 他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害，消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 四、住宅的使

41、用 业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 五、建筑物及其附属设施的管理 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务或者其他管理人管理。 对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。 六、建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配的原则 约定优先，否则以专有面积所占比例为准。 1.下列事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意：（两个“三分之二”） 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； 改建、重建建筑物及其附属设施。 2.下列事项，由应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业

42、主且占总人数过半数的业主同意： 制定和修改业主大会议事规则； 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； 选举业主委员会或者更换业主委员会成员； 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 相邻关系 一、什么是相邻关系？ 两个以上相互毗邻的不动产所有人，在行使所有权时，因相邻各方给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。 相邻关系不是一种单独的物权，而是所有权的延伸和扩展，是所有权权能的体现。 二、相邻关系的内容 体现在以下两个方面： 一是不动产权利人对相邻不动产权利人的避免妨害之注意义务； 二是不动产权利人在非使用邻地就不能对自己的不动产进行正常使用时，有权

43、在对邻地损害最小的范围内使用邻地，邻地权利人不能阻拦。 标注：相邻的不动产不仅指土地，也包括附着于土地的建筑物。 施工相邻关系中，施工人可以利用相邻的不动产，包括土地和建筑物，相邻不动产权利人应当提供必要的便利，如容忍邻人临时占用自己的土地、房屋土地等不动产，允许其管线通过。 不动产权利人应当按照有利生产、方便生活团结互助、公平合理的原则，为相邻不动产权利人因用水、排水、通行、铺设道路等而使用自己的不动产负容忍义务，即提供必要的便利。但从使用一方来讲，在行使相邻权的同时，也要尽量避免对被使用的相邻不动产的权利人造成损害的义务，在无法避免造成损害的情 况下，要给予补偿，此亦为公平合理的体现。 民

44、通意见第97条：“相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。” 三、相邻关系处理的依据 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 四、相邻关系妨害之禁止 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废弃物，排放大气污染物、水污染物，噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 共 有 一、共有物的管理 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 二、共有物处分或者重大修缮 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产

45、或者动产作重大修缮的，应当经占有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 三、共有物的分割 无论是按份共有还是共同共有，共有人对共有财产的分割有约定的依其约定。但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。 对共有财产的分割没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础上丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。 因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。（不区分按份或共同） 四、共有人的优先购买权 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有

46、人在同等条件下，享有优先购买的权利。 民通意见第92条：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。” 五、按份共有的推定 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 六、优先购买权发生冲突时的解决 共有人>典权人>承租人 依据强制执行程序（拍卖程序）、破产程序出卖

47、标的物时，优先购买权人主张优先购买权的，不予以支持。 特例： 如果合伙人的优先购买权与承租人的优先购买权发生冲突，基 于物权产生的优先购买权和债权产生的优先购买权的原因不同，合伙人的优先购买权优于承租人的优先购买权。 在合伙人的优先购买权与承租人的优先购买权不发生冲突的情况下，应视物的现实占有、支配、使用、收益状况分别处理。 七、按份共有与分别所有的区别 按份共有中，各个共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上或就某一具体部分单独享有所有权，而是各共有人的权利均及于共有财产的全部。当然，在许多情况下，按份共有人的份额可以产生和单独所有权一样的效力，如共有人有权要求转让其份额，但是各个份额并不

48、是一个完整的所有权，如果各共有人分别单独享有所有权，则共有也就不复存在。 八、共同共有的常见形式 夫妻共有、家庭共有、分割前的遗产。 九、共有份额的处分 当几个共有人都想购买转让份额时，应由转让份额的共有人决定将其份额转给哪一个共有人。 共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有的份额，被抛弃的份额，归属于其他共有人。 所有权取得的特别规定 一、所有权的原始取得方式 1.原始取得：添附、先占、国家或集体取得无人继承又无人受遗赠的遗产的所有权、没收、罚款、国有化、善意取得、劳动等。 2.善意取得和拾得遗失物等财产取得方式是所有权的特别取得。 3.物权的取得可细分为不动产物权的取得、

49、动产物权的取得、用益特权的取得。 4.能够取得不动产物权、动产物权、用益物权的法律事实主要有以下行为和事实： 合同；善意取得；继承、遗赠；赔偿、补偿；判决、裁决；划拨；时效。 5.能够取得一种或两种物权的法律事实主要有以下行为和事实： 生产；先占；添附；收归；征收；没收；罚款。 二、善意取得 既适用于动产，又可适用于不动产。（物权法的最显著变化） 物权法规定盗赃物不适用善意取得。对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。 三、准善意取得 善意取得所有权之外的其他物权。 无权处分进行处分，不限于转让所有权，还包括用益物权或者担保物

50、权，如果取得人善意，同样发生该项物权的善意取得。 担保法解释第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。” 四、遗失物的善意取得 遗失物限于动产，不动产（ 不动产登记簿）不存在遗失问题。 限制：物权法第一百零七条：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让

51、人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。” 五、物权法第一百零八条之“权利”何谓？ 善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利中的“权利”不包括所有权。如果善意受让人受让时知道该动产之上存在他人所有权，就不是善意，不能善意取得该动产。 标注：本条规定仅适用于动产。 要义：善意取得制度为保护相对交易人而设立，无偿获得财产者不在此列。 六、遗失物 1.民通意见第94条：“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。” 拾得人和有关部门只有因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，才应当承担民事责任。 遗失物不易保存或者保管费用过

52、高的，公安机关可以及时拍卖、变卖，保存价金。拾得人和有关单位不能自行拍卖、变卖遗失物。 基于所有人、遗失人所发布寻找遗失物的悬赏广告，拾得人有权请示其完成悬赏广告。 约定行为即对悬赏人享有报酬给付请求权。相应地，发布悬赏广告的权利人负有悬赏广告所承诺的义务。 拾得人的报酬给付请求权不因将遗失物送交有关部门而受影响。 2.拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物支出的费用和报酬。 拾得人主张同时履行抗辩权、留置遗失物的，不构成侵占遗失物。 3.遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 4.拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依

53、照其规定。 七、主物&从物 主物，是指在交易观念上具有独立性的物。 从物，是指从属于主物，辅助主物发挥其效用的物。 从物通常是动产，但不限于动产。 从物需具备以下条件： 1.从物之使用目的需具有永久性； 2.从物与主物同属于一个人； 3.从物需具有独立性，不为主物的从物； 4.需交易上被认为是从物。 八、从物与物的重要成分之区别 从物是独立的物，而不是物的组成部分。 物的重要成分与物的整体本身就是一个物。 不 许可在物的整体上和该物的重要成分上分设两个独立的权利；而主物从物之间的关系却不同，在从物随主物转让的一般规则下，均承认当事人例外约定的效力。 九、转让之外的其他处分行为涉及从随主

54、的情形 1.抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物，但抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 2.动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。 05.06 物权法用益物权 一般规定 一、定义 用益物权的义务人包括任何第三人，用益物权可以对抗所以第三人的侵害。因此，用益物权是一种独立的物权。 二、有偿OR无偿？ 按照土地管理法、矿产资源法、水法等法律以及国务院的有关规定，对自然资源实行以有偿使用为原则、无偿利用为例外的制度。 三、补偿 用益物权人因征收、征用有权获得补偿。 四、土地承包经营权的流转

55、 土地承包经营权人依照农村土地承包法的制度，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 五、互换、转让土地承包营权进行登记 土地承包经营权人将承包经营权互换、转让、当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 六、承包土地的流转 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定；其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 七、农村土地承包 1.农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，

56、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。 2.承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。 承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。 承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。 承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方 。承包方在承包期内

57、交回承包地的，在承包期内不得再要求承包地。 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。 承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。 3.承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的关系不变。（转包不得改变农用地的农业用途） 承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

58、 承包方对其在承包地上投入而提高生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。 4.发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织或者成员的村民会议三分之二以上人数或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 5.通过招标、拍卖、公开、协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 6.承包地的调整： 承包期内发包人不得调整承包地是基本原则； 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形可以依法调整。 标注：允许进行必要的调整的土地仅限于耕地和草地

59、。对于林地，即使在上述特殊情形下，也不允许调整。 八、建设用地使用权 1.建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 2.工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 3.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 4.建设用地使用权人建造的建筑物，构造物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 5.建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 6.住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋 及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律行政法规的规定办理。