外商投资法律体系解析

1、中国（大陆地区）建立外商投资法律体系发初于改革开放之初。到2001年12月11日，在中国正式成为WTO成员国时我国的外商投资立法进入了一个里程碑式的时代。近期，最高法院出台了关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（下称规定一），这是首度出台的关于外商投资领域的系统性司法解释，明确了外商投资企业在设立、变更过程中所涉有关纠纷的法律适用问题。经济法眼”栏目自本期开始刊载有关外商投资法律体系解析”的系列性文章。其将以我国民商法和外商投资基本法律制度为基础，以规定一的发布为契机和主线开展解读，以期对外商投资实务及司法实践有所裨益。一、涉及外商投资的基本法律体系1,有关外商投资的专门法。第一层

2、级是三大外商投资基本法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。这三部法律构成了中国外商投资的基础性法律制度，但其缺陷是立法结构和内容较为粗简，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。第二层级是行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，合资企业法实施条例、合作企业法实施细则、外资企业法实施细则、合营各方出资若干规定、指导外商投资方向规定、外商投资企业清算办法等。这一层级与三大基本法一起构成了判别外商投资行为是否具有合法性的主要法律体系。第三层级是中央政府的有关产业政策。这一层级的最大特点是出

3、台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，可以随时修订现有产业政策。诸如，经国务院批准由国家发改委、商务部于2007年11月8日联合发布的外商投资产业指导目录（2007年修订），原本是目前我国确认关于外商投资产业范围级别最高、规定最具体的中央政策性文件。但二OC年四月六日国务院出台了关于进一步做好利用外资工作的若干意见这一新的政策性文件，其中对外商投资的范围作了更为扩大化的规定。第四层级是中央政府有关主管部门的规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起着规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，外

4、商投资举办投资性公司的规定是由商务部单一的立法主体制定的，而关于外商投资企业合并与分立的规定则是由原外经贸部和国家工商行政管理总局联合发布的。第五层级是地方人大、政府出台的有关产业政策。包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是地方性”色彩明显，但缺陷在于在各类招商引资”政策的名义下往往易于给外商以超国民待遇第六层级是其他规范性文件。其实际上是政府广义立法行为的产物，包括从中央政府有关主管部门到地方政府及其部门出台的红头文件等，或是针对某类或某一事项出台的批复、规定、答复等规范性文件。这类立法体系最大的特点是存在因人设事”的可能，且易对上位法作出不符合立法精神的解释。同时，往往因其

5、不具有公示性而引发外商及国内投资者对其隐秘性特质的质疑。2、规章及国家产业政策在外商投资纠纷中的适用效力应当注意的是，笔者在前文中所列举的有关从形式要件上来看是部门规章”的规范性文件实际上系行政法规某些在形式上属于规章”的规范性文件在行政执法或是司法实务中必须按照行政法规”的效力层级来适用。此点往往易于被忽视或引发歧见。之所以要对上述歧见加以明确，是由于规章和行政法规在判定外商投资行为效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法解释一中对此又作了绝对性的规定，即含同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为

6、依据但实际上，上述一刀切式的规定在实践中引发了重大争议。笔者认为，特殊情形下规章和国家产业政策均可以作为确认外商投资行为效力的根据。事实上，我国在诸多产业投资领域目前尚无专门性的法律或行政法规可资适用，许多投资行为依靠国家主管部门的规章类文件作为调整依据。诸如，在涉及外商投资领域中的并购重组等事项中主要是依靠适用商务部、国家发改委等部门规章类文件进行调整；合作金融投资领域亦主要由中国人民银行及银监会的有关金融规章来规范等等。上述各类规章中均设置了大量的强制性或禁止性规定以及特别行政许可制度，故围绕此类外商投资领域所发生的有关民商事行为的效力必须依据此类规章来调整和判断。如果机械地适用合同法及其

7、解释一，则必将导致在此类经济活动中无法可依”的境地。笔者认为，应当从更高的视角来动态地判别有关外商投资合同效力的确认依据。应当充分运用民法通则第六、第七条关于民事活动必须遵守国家政策和禁止干扰国家经济秩序的规定来化解合同法解释一机械规定的不足。将国家主管部门发布的某些特殊规章定性为国家产业政策来适用，即凡违反此类规章中的强制性、禁止性效力规范的，或违反国家特别行政许可制度的行为应当视为违反了国家强制性产业政策而确认其无效。2000年7月1日前（即立法法施行前），我国的行政立法体系采取的是实质主义”的效力原则，即行政立法的实质效力不取决于其形式渊源的级别，而是由该规范性文件所代表的实质意志机关来

8、确认效力层级。因此，对于立法法施行前以国务院部委名义发布的，但该规范性文件明确标明是属于经国务院批准的、授权制定的、通过的、发布的或提级转发的等各类代表国务院立法意志的规章”均具有行政法规的效力，应当属于判别有关外商投资法律行为效力的依据。那种不考虑立法法的因素而认为只有以国务院名义制定并以国务院令的形式颁布的规范性文件才可视为行政法规”的认知是错误的。因此，人民法院在审理外商投资纠纷案件中，对于认定合同效力方面应充分注意立法上的重要变化，除依据法律和行政法规在效力性规范方面的强制性规定认定合同效力外，不能依据地方性法规确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定，在

9、未上升为法律和行政法规之前，应当予以适用。3,民商事基本法。解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本法是民法通则。尽管该法的大部分制度已被有关特别法所取代，但其基本原则的普适效力仍不容忽视。规范外商投资的主体性法律应系公司法、合同法和物权法。只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判别外商投资法律行为有效性的重要依据。公司法规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特

10、殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。4,司法解释及司法政策性文件。关于审理外商投资企业纠纷的规定（一）是中国最高司法当局第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，但其中尚未包括有关外商投资公司的解散与清算制度等法律适用问题。应当说，规定（一）主要侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于对三资”企业之股权治理结构的调整，而对于外商投资企业对外发生的民商事交易纠纷的解决机制则并未涉及。有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及三资”

11、企业民商事交易纠纷的重要依据。诸如2009年9月最高院曾发布关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，此类司法政策性文件当然可以适用于外商投资企业领域中。5,投资纠纷解决机制方面的法律体系此类法律体系主要包括仲裁与司法。中国国内法不支持外国投资者将与中国政府之间的投资争端按照国际投资协定仲裁制度提交投资争端国际中心解决。但依据大陆地区行政诉讼法和行政许可法的规定，外国投资者在与中国地方政府发生投资纠纷时，有权提起行政复议或诉讼。但在与中国中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。大陆法院对外商投资

12、纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外（含中国港澳台地区）法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。6,中国加入世贸组织议定书及其他世贸法规。世贸法规对我国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。由于中国政府在入世时曾在加入议定书中明确承诺了对世贸法规在国内的统一实施”义务和透明度”义务，故立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理外商投资纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。温家宝总理在近日于天津召开的夏

13、季达沃斯论坛上发表讲话，重审关于中国对外商投资保护的有关政策，包括国民待遇原则等。因此，法院在审理外商投资纠纷时既不能媚外而对外资进行超国民待遇保护，也不得排外”而搞国际性地方保护主义”。、外商投资合同效力的司法审查规则合同法施行后，标志着我国原有合同法体系中的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一。应当说，在外商投资合同的效力裁判规则方面，除涉及外资准入及特殊行政许可等因素外，有关外商投资合同的效力审查与国内合同纠纷并无本质性的差异。尽管如此，规定（一）仍然重审了有关合同法的效力规则。即当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关

14、批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持上述司法解释中涉及到关于外商投资合同的审批制度与合同效力之间的关系问题。在适用该条时，必须从总体上把握我国的合同效力制度。笔者认为，无论是外商投资或国内投资纠纷，但凡存在合同效力纠纷争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查，同时也要涉及到对合同的履行状况与效力状态、无效确认与可撤销之间的关系的审查。一般而言，要审查合同效力，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态

15、时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效条件尚不成就或未被实际履行，有关权利人仍然可以要求相对人承担继续履行的法律责任。规定（一）第一条第二款关于含同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的价值正在于此。即如果外商投资合同因未履行审批程序而导致合同未生效但该合同本身确系有效合同的话，则有关义务人负有继续履行报批的义务，

16、以便促成合同生效条件的成就，否则应当承担被解除合同或赔偿损失等违约责任。规定（一）第三条认为，人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持应当说，可行使撤销权的合同都是有效”的合同，至少在被撤销前该合同是有效的，只是在撤销后产生了与无效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是无效的，则只能诉请确认合同的效力而不能直接要求撤销合同。因此，在司法实践中不能把对合同的无效确认权和撤销权混淆。在外商投资纠纷中适用合同撤销权制度时，应当注意与合同法第

17、七十四条所规定的债的保全”制度中的撤销权相区别。前者是依据合同法第五十四条的规定，对因重大误解、显失公平而订立的合同，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，有关权利人有权行使合同撤销权。后者是合同主体之外的债权人为保护自身的债权不受损害，而针对债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产等损害债权的行为而行使的撤销权。三、外商投资协议变更及其审批制度为体现中国经济主权原则，我国对外商投资的主要环节都实施行政许可及审批制度。规定（一）第二条的内容是当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院

18、不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效其含义是，只要补充协议”之类的法律文件不涉及对已经获批的投资合同构成实质性变更”的，则即便是该补充协议”没有经过审批机关批准，法院亦不应当否认其已生效”的法律状态并应保护其可履行性。对于什么是重大”或实质性”的变更，该条第二款列举为包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。可见，我国对外商投资所涉及的主要法律环节都实行行政审批制度，最高法院的上述列举性规定实际上只是对主要审批环节的一个概括。规定（一）之所以要否定补充协议对主合同进行实质性”变更的功能，是因为要从司法

19、的角度来维护我国行政审批制度的严肃性和经济主权的权威性。否则，有可能存在中外投资者利用补充协议”来规避审批制度的法律空间。可以说，大陆地区对任何一个以公司”形态存续的外商投资项目从生”到死”都实行了严格的行政审批制。而且，目前对外资流入、重组、并购等事项的管理与审批监管渐呈加强态势。但要看到，审批法律制度也存在动态性。因此，行政主管部门与司法机关要注重外商投资制度与其上位法公司法的衔接适用关系。按照公司法的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定上述但书性条款表明，只有狭义上的法律”才有权做出与公司法不同的规定。因此从立法法的角度来讲，无论是

20、行政法规或是规章都应当在立法阶段避免作出与公司法存在冲突性的规定。国务院在清理与公司法抵触的外商投资行政法规方面做出了较好的安排，例如对外商投资清算办法的废止。该办法施行于1996年，其主要设定了对外商投资企业的普通清算,和特别清算”两种法律制度。由于在特别清算制度中涉及主管部门的行政审批问题，引发了很多行政诉讼。加之，该清算办法既与破产法存在不一致之处，也与新公司法存在冲突，故国务院在清理有关外商投资的行政法规中废止了该办法。这样，凡在我国大陆地区设立的外商投资企业与内资企业的清算自此即应适用公司法的规定，维护了法制的统一性。此外，行政许可法在外商投资审批制度中的规范作用必须受到重视，司法实

21、践应当注重适用该法来确认相关行政行为的效力问题。例如，我国对外商投资的公司在大陆地区的再投资资格审查问题曾有严格的限制性规定。但根据行政许可法和公司法制度，由于外资企业本身是中国法人，对其投资资格的再审查与行政许可法和公司法的精神不一致，故取消了诸如注册资本是否缴清、是否开始盈利及有无违法记录等方面的限制性规定。应当说，我国对外商投资的审批制度正逐步走向完善。四、外商投资企业中的出资与物权变更制度。新公司法明确规定了法人财产权”制度，即公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。为保护公司法人财产权的独立性，保护中外投资者合法的股东权，规定（一）第

22、四条要求：外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持第二款规定：外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持适用上述规则时应当注意：一是标的物出资是否需要办理物权权属变更登记应当尊重外商投资合同的约定；二是应当区分标的物法

23、律权属变更与实际移交的不同法律价值。即没有最终完成对标的物法律权属变更登记的，应当采取补救措施但不能直接否认其出资效力和投资者的股东权；三是违约方存在迟延履行且给外资企业造成实际损失”的，应当承担赔偿责任。事实上，除上述司法解释所考虑到的假设情形外，还应当考虑到三点：一是有的外商投资合同虽然约定了出资物的权属变更问题，但是否办理权属变更登记并不影响其出资效力（如场地使用权）的，则法院是否指定办理期限或出资方是否履行权属变更义务，均不影响其股东权；二是当某一投资方存在违约情形但并未给合资企业造成实际损失的，并不能免除该违约方的法律责任。即当投资合同中存在违约金”责任条款的，即便没有造成实际损失该

24、违约方仍应当承担法律责任；三是向违约方主张权利的主体既可以是外商投资企业，也可以是守约方股东或者是由该二者共同充任原告。在具体的司法实践中应尊重投资合同的约定和守约方的选择权。应当说，本条解释主要规范的是关于不动产物权和知识产权的出资问题。前者出资主体是中方投资者，但知识产权的出资主体则中外投资者皆可。其中在知识产权的出资中，对引进外方先进技术方面存在一定的限制性条款，以防止外方在技术成本方面的欺诈性。在外商投资实务中，往往在土地（场地）使用权投资条款中存在对中方的不利设定。主要是没有考虑到土地使用权的增值空间及其在清算中的法律地位问题。较为公平的设计应当是：在合资企业存续期间，中方土地（场地

25、）的交付则意味着投资义务的完成；在清算中，应将中方提供的土地（场地）使用权价值根据合资年限而等分，合资年限届满的，则中方的投资义务全部完成；合资期限未满的，则按照等分价值计算出中方出资差额，由中方补足出资义务，但土地（场地）使用权本身不得纳入清算的范畴而应当交还中方投资者。只有当合资企业设立后的存续期间，以合资企业自有资金取得的土地使用权，在企业解散时该土地资产的价值才能纳入清算范畴。四、股权转让合同审批程序不完整时的司法救济制度。外商投资合同相对于单纯的国内投资合同最大区别是其要受到审批与行政许可制度的约束，而合同法对其要求是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该

26、解释第五至第七条对违约责任的追究体系作了规范。第一，受让方对是否行使合同解除权或要求对方承担继续履行责任享有选择权。由于外商投资企业股权的转让方负有对转让合同申请报批的义务，但实践中往往存在转让方拖延或拒绝履行报批程序的情形。如何保护受让方的合法权益有关立法制度并不明确。根据合同法，在一方构成实质性违约或预期违约时，另一方享有合同解除权。拒绝履行报批义务，意味着该转让合同无法在法律上达到生效”状态，可以认定转让方已经构成了实质性违约，故受让方要求解除合同具有充分的法律依据。同时，由于合同法对守约方进行了授权，即当一方违约时另一方有权要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此

27、，受让方要求转让方承担对合同的继续履行”义务也是对其违约责任的一种追究形态。转让方享有对这两种救济权利的选择权。第二，受让方的救济选择权应受行政许可制度的制约。行政许可制度与一般的行政登记制度不同，普通行政登记制度受民事行为成就条件的制约，即当某些民事权利符合登记条件后，登记机关不享有是否给予登记的自由裁量权。诸如房地产等物权登记行为。而且，如果某项民事行为符合登记条件的，法院可以判决责令当事人直接履行登记义务并有权要求登记机关协助执行；但行政许可制度则不同，许可机关享有很大的自由裁量权，虽然行政相对人对许可机关的拒绝许可行为也享有异议权、申辩权和司法救济权，但是否给予登记主要受许可机关意志的

28、约束，司法权无法直接以裁判的形式要求行政机关给予某方当事人以某项行政许可，如外商投资企业中的股权转让合同即是如此。正因如此，规定（一）第七条要求，在转让合同未获外商投资企业审批机关批准时，受让方有权另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款并赔偿因此造成的损失。这一规定意味着，在审批机关拒绝给予许可时，受让方只能选择行使合同解除权来进行救济而不能再要求转让方承担继续履行”的法律责任。但有一种情况例外，即如果受让方对审批机关的拒绝许可行为提起复议或行政诉讼，则根据复议结论或裁判结果，受让方仍有要求转让方承担继续履行责任的法律空间。第三，转让方未履行报批义务的责任范围问题。在受让方直接选择行使合同解

29、除权的情形下，转让方的责任范围包括返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失；当转让方拒绝在判决确定的期限内履行登记义务的，则受让方有权另行起诉解除合同并要求赔偿损失，其范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。这种制度安排似乎是当转让方在抗拒”司法裁判的情形下则其责任份额被加重。但笔者认为，凡合法情形下的合同解除，转让方对股权的差价损失”的赔偿都应纳入其责任体系中，而不仅仅是对实际损失”责任的追究。五、价款支付与报批义务履行顺位”纠纷解决机制。履行顺位”类似于附条件民事行为，规定（一）第八条要求当受让方对价款的支付构成转让方办理报批义务的前置条件时，转让方可以对受让方不

30、履行或未完整履行支付条件时行使履行抗辩权。即经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持其法律根据在于合同法关于附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。对于转让方而言，受让方是否完整支付价款是其办理报批合同义务是否生效”的条件。实践中，存在受让方签订股权受让合同后又反悔，并恶意利用前述条款拒绝付款从而阻止转让方办理报批义务合同条件成就的情形。显然，赋予转让方对合同的解除权及对受让方的索赔权是完全正当的，因为受让方已经构成了实质性违约。同时，转让方也享有要求受让方继续履行”合同义务即支付价款的

31、权利，因为受让方为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，这是转让方要求受让方承担继续履行义务的法律根据。但是，要求受让方承担继续履行合同义务的救济方式要受到行政审批制度的制约。即法院可以中止案件的审理，并指令转让方限期办理报批义务，如果获得主管机关对该股权转让行为的批准，则转让方要求受让方继续履行合同及支付价款的权利主张可以获得法院的支持；反之，如果未获批准的，则意味着该转让合同不具有可履行性，转让方要求受让方支付价款将失去法律基础，其只能行使合同解除权并向受让方索赔。实践中较难处置的情形是，一方面双方约定了价款支付与报批义务的顺位制度，但另一方面转让方却在受让方未支付价款前即办理

32、了报批义务。此时，到底应当保护受让方的履行抗辩权还是应当保护转让方的继续履行请求权？笔者认为，首先应当尊重合同本身的约定；在没有约定或约定不明时应当优先保护转让方的继续履行请求权。这显然符合合同法关于当事人对合同应当全面、充分、完整履行的立法精神。同时，转让方对报批义务的完成，表明该合同的履行不再具有法律或实务方面的障碍。六、未完成转让审批程序的股权收益权问题。规定（一）第十条对于受让方已经实际参与经营但因审批程序最终未完成情形下的股权收益权作出了受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方”的规定。笔者认为，这一规定存在对转让方过度保护的弊端，在实践中必然会引发严重的

33、争议，存在易于诱导转让方故意拖延或拒绝办理报批义务的法律风险。而且，其与第七条确立的关于未完成报批义务应当考究转让方是否存在过错或过错大小”的法律原则相冲突。笔者认为，司法实务中合理的处置方式应当是必须严格审查朱批准”状态的产生是否存在有可归咎于转让方的因素；同时应当综合考量股权收益与受让方经营性行为之间的贡献性”因素，从而做出公平的裁判结论。否则，机械地适用收益退还”机制将会导致严重的不公。规定（一）第十一、十二条对外商投资企业股权对外转让时所作的有关制度性安排与现行立法存在明显的冲突。七、非转让方对撤销权、优先购买权及无效请求权的行使规则第十一条规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转

34、让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意。此点与公司法的规定完全一致。但易于在司法实践中出现争议的是，例外情形应当如何处置？包括：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。应当说，后两项是现行公司法的明确规定，基本没有争议；但第一项中宥证据证明其他股东已经同意”的规定已经超出了公司法制度，其最大的争议是这里的同意”是否包括默示”同意？笔者认为，解决此类问题首先要审查外商投资企业设立时的投资协议及章程的规定，如果投资各方对静默期”或异议期”有明确规定的，则超出该类期限之后的撤销权不应当再受

35、到保护。此时，转让方只要证明异议股东已经实际知晓”转让的事实即可；其次是如果没有设定静默期和异议期的，则应当适用公司法规定的30日的答复期”的规定，但其前提条件是已经向非转让方送达了书面通知；第三是既没有约定静默期和异议期，转让方也没有向其他股东送达书面通知的，则不应当适用默示”认可的规则来认定非转让方已经同意”了股权转让行为，除非其已经超过了年”的撤销权法定行使期。也即，表示放弃撤销权的，只能是明确表示”或者以自己的行为”为要件，而不能是默示”放弃。关于股东主张优先购买权的则应当适用第十二条的制度安排，但该项权利的行使也以知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内”为前置条件。同时，关于优

36、先购买权的司法审查也必须尊重公司章程的约定。但是，第十二条第二款的规定明显地与现行立法冲突，其内容为前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持首先，合同法关于合同的无效制度中明确规定了恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同行为是无效的。现实中，转让方与第三方的确可能存在恶意串通并损害第三人利益情形的，显然不能只按照乙年”的撤销权期限来限制非转让方对合同无效的请求权。其次，国务院中外合资企业法实施条例第二十条明确规定省营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效可见，将侵害优先受让权的请求权范围限制在可撤销制度内而直接否认了当事人的无效请求权是显然不当的。二者的区别在于，撤销权受一年期限的限制，而无效请求权则不受期间和时效的限制。相对于异议股东而言，保留无效请求权显然更为有利。因此，有关权利人在司法实务中应当享有对撤销权或无效请求权救济类型