法理学考研重点知识点

1、精选优质文档-倾情为你奉上法理学1.法制与法治的区别？答：法治是指依据法理的治理。法制是指法理制度的总称。它们的区别如下：A法在社会生活中的地位。法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威B法律介入社会生活的程度范围。法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的C法律正当性的要求程度。法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。（1）法治是与专制相对的

2、，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。法制不能解决法的正当性要求。（1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。2.法的概念的争议？答：法的概念争议的中心

3、问题是关于法与道德之间的关系。大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。A实证主义。实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法”。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B非实证主义。非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法”。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要要素，但并不排斥社会实效性要素和权威性制定

4、要素。3.正式的法的渊源的效力？答：A不同位阶之间的冲突。（1）宪法至上原则（2）法律高于法规原则（3）法规高于规章原则（4）行政法规高于地方性法规原则等。B同一位阶之间的冲突。（1）全国性法律优先原则（2）特别法优先原则（3）后法优先原则或新法优先原则（4）实体法优先原则（5）国际法优先原则（6）省、自治区的政府制定的规章效力高于本行政区域较大的市政府制定的规章（7）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，不能确定如何适用，由全国人民代表大会常务委员会裁决（8）行政法规之间对同一事项的性的一般规定与就的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决（9）部门规章之间、部门规

5、章与地方性政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。C位阶出现交叉时之间的冲突。（1）自治条例和单行条例做变通规定，在自治地方适用（2）经济特区法规做变通规定的，在本经济特区适用（3）地方性法规、规章不一致时：a同一机关制定的规定不一致时，由制定机关裁决b地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见c部门规章之间、部门规章与地方政法规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决d根据授权制定的法规与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。4.当代中国的立法体系和原则？答：体系：A全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

6、全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。B国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。 C省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施

7、行。D经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。E自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效， 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。F国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区

8、、直辖市的地方性法规，制定规章。原则：A合宪性原则。立法应当遵循的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。这是立法工作的灵魂也是衡量和检验制定的质量的最根本最重要的准绳，其目的在于维护宪法的权威。B法治原则。立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。国家机关应当在宪法和法律规定的范围内行使职权，国家机关的立法活动也不例外。C民主原则。立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。D科学原则。立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、

9、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任。（1）立法要体现理性化。法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学性原则的具体体现。（2）要体现合理化。既要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一；又要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。（3）就是要主观符合客观。在立法中要坚持从实际出发与注重理论指导相结合，客观条件与主观条件相结合，原则性与灵活性相结合，稳定性、连续性、与适时变动性相结合，总结借鉴与科学预见相结合，中国特色与国际大势相结合。 5.立法程序的概及其步骤

10、？答：我国现行的立法程序：A.提出法律议案，即享有法定权限的国家机关和个人向立法机关提出有关法律议案或制定修改、补充、废止某项法律的提议。享有提案权的主体（1）向人民代表大会提案，4+5（2）向人大常委会提案，4+3。B审议法律草案，即立法机关对列入议事日程的法律议案进行审查、讨论。审议分为两个阶段（1）全国人大有关专门委员会审议（2）立法机关全体会议的审议。审议的结果：（1）提付表决（2）搁置（3）终止审议。C表决和通过法律草案，即立法机关对经过审议的法律议案进行表决，是立法过程中最具决定性的阶段。宪法和宪法修正案须经全国人民代表以全体代表2/3以上赞成方为通过；法律须经全国人大或者全国人大

11、常委会以全体代表过半数通过。D公布法律，即立法机关将活的通过的法律按照法定的形式公之于众。人大及其常委会通过的法案，皆以国家主席令形式公布，并同时宣布生效时间。法律的法定公布形式是 在全国人大常委会公报上公布全文。6.法适用的目标？答： 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，正当性是实质法治的要求。A可预测性。可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推

12、理规则和解释方法。B正当性。正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力到保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。C法的可预测性和法的正当性之间的关系。法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计

13、划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。应为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。7.法与社会的关系？答：A法以社会为基础。(1)法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。(2)社会是法的

14、基础；如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。(3)制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。(4)总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。B法对社会的调整。（1）法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会

15、的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。（2）法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。（3）但是，法律毕竟不是上帝。法律不是万能的。在某些社会关系领域，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。如果硬要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。（4）此外，为了有效地通过法律控制社会，还必须使

16、法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。8.法与国家的一般关系？答：“国家”一词有多重涵义，此处主要指国家政权或国家权力意义上的国家。国家权力指国家凭借其特殊地位和对资源的控制，使个人和组织服从其意志以实现一定目的的支配、控制和影响能力。一般说，国家权力具有公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、价值性、扩张性、侵犯性和腐蚀性等特

17、点。 在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。A法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。特别是法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。国家对法的必要和不可或缺。(1)国家义务实现需要权力。“按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的”。(2)个体权利保护需要权力。“国家权力是保护个人权利的最有效的工具。 (3)社会整合需要权力。国家权力是维系社会共同体、维护公共秩序的力量，还是参与甚至主导社会变革进程的力量，从而在新的历史起点上进行新的社会整合，(4)法的创设和实施需要权力。权力是法的

18、必要支持、背后力量和效力基础。 但法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。权力制约机制的运用也是有限的。因为 A所谓权力制约，是在权力存在之必要的前提下操作的，故权力制约需以在根本上不妨害权力的效能为限B法的至上性只意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力具有至上地位，并不意味着法在总体卜高于或脱离国家权力而存在C法自身存在局限，且权力因情势而动的本性使其时常处于一种扩张

19、和裁量的可能状态，因而，不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。9法的价值判断与事实判断？答：人们对于法律问题的认识与审视，大致可以包括两个基本的方面：一是人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，这就是价值性认识；二是对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述，这种认识电可以称为事实性认识。由此种认识出发，对于法律问题的判断也可以分为两类：一是价值判断；二是事实判断。所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。将之引入法学领域，则意味着就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体)，人们必须从它们能否

20、体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。由此可见，将价值问题引入法学领域，不仅是人们对法律认识的深化，更为主要的则是以人作为价值的主体，来对法律制度进行批判性的认识，从而有利于提高法律与人们生存、需要的关联度。所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类：一是规范分析方法，强

21、调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表；二是社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法；三是历史实证方法，即认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。 那么，在法学上使用的这样两种判断，究竟有何差异呢?大致说来，有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面A判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相

22、关差异。例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境做出不同的回答。但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律制度的真实情况，如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是不以人的意志为转移的。例如，“法律的强制性是法律的基本属性”这一事实判断，就可以为法律生活中的具体事实所证明B判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。甚至可以说，与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断，并不能称之为价值判断。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是

23、认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。只有这样的研究结果，在科学上才是可信的C判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。换句话说，在进行法律价值判断时，虽然它并不排除对现实法律问题的分析，然而，现实的法律只是作为价值判断的“靶子”，其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断D判断的真伪不同。法的价值判断的真

24、伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说，就法的价值而言，它必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。例如，中国古代的儒家认为，“物之不齐，物之情也”，因而将“等级”作为稳定社会的主要价值看待。然而在今天的社会，“平等”业已成为川J的基本追求与良性社会的标志，所以，“等级”作为一种价值即明显为假。但事实判断不同，事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。 就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于A有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。具体说来，如果法律分析缺乏事实判断，则可能使得理论研究仅成为一种向壁虚构，无法指导具体的法律实践；同样，

25、如果法律分析缺乏价值判断，则无法形成主导意识，从而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀B有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。10.法的价值的种类？答：。法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。（1）法本质的价值则是“自由”“法典就是人民自由的圣经”。因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维

26、护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏（2）自由是衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”“法律一自由一人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律（3）自由体现

27、了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。可以说，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义B秩序。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社

28、会的有序状态。因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的

29、社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词（3）秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。 当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受"正义”的规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以

30、涉及到社会生活的实质方面C正义。“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说，公正不仅是人类的一种“理想”，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等，同样，没有不平等也无所谓平等。那么，正义标准体现在法律上（1）正

31、义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众祟尚正义、追求正义。（2）正义是法的评价体系。这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值；其二，它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然（3）正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、

32、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。11.法与政治的一般关系？答：法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者仍具有不同A政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现B政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性C政治的控制和调

33、整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。二者的相互作用:A政治对法的作用。由于政治在上层建筑中居主导地位，从总体而言，法要服务于一定的政治，其产生、发展和变化在一定程度上受政治的影响。B法对政治的作用。法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为，特别在近现代，可以说，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。(1)法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。在现代民主法治国家，权力的配置和行使皆须以法为依据。(2)法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会价值物进行权威性分配和整合

34、。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。(3)法与政治角色的行为。法对重要政治角色行为控制、调整具有必然和必要性。(4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。12.法与人权的关系？答：所谓人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历

35、史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。正由于此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。法与人权的一般关系：人权与法的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法的关系同时也是一个社会和国家经济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。A人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律

36、；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。具体体现在：(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求； (2)可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。B法是人权的体现和保障。（1）无法律也无人权可谈。人权的实现需要法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。（2）法对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象；第

37、二，人权的法律保护以国家强制力为后盾因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。（3）人权往往通过法律权利的形式具体化。一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；另一方面，法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于一国经济和文化的法制状况、民族传统和基本国情。13法理学的研究对象和范围？（川大考研资料-磊）答：法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括：A法律的起源、发展和消亡；B法律的本质和作

38、用；C法律和其他社会现象的关系；D法律的创制和实现；E法律的价值。14法理学的意义？（辅导书版）答：A学习法学其他学科的需要。B培养法律思维方式的需要。C培养法律理论素质的需要。D培养实际工作能力的需要。15法理学的方法？（辅导书版）16. 法理学的历史？（看书理解）17.法的定义？（卓泽渊版）答：法是表现为国家意志的，以权利义务为主要内容的，具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范。这一表述包含以下几个方面内容：A法是表现为国家意志的，由国家制定或认可，以国家的名义存在，具有国家的权威性。B法是以权利义务为主要内容的。C法是普遍有效的，没有任何人可以例外。D法具有国家强制性，即法是由国家强制

39、力保证实施的。 法与法律的区别：在广义上，法律就是法的含义；在狭义上，法律仅指具有最高立法权的国家机关所制定或认可的、以权利义务为主要内容的、具有国家强制性的行为规则，即由全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件。18.法的形式的概念？我国主要法的形式？答：法的形式，是指法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。当代中国主要法的形式：（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。（3）行政法规：有最高国家

40、行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式 中央军事委员会制定的军事规章；特别行政区的规范性法律文件；被授权机关制定的规范性法律文件19.法的分类？答：一般分类：A国内法与国际法

41、，这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法 律、法规和其他规范性法文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。国际法律关系的主体主要是国家；B成文法与不成文法，这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法文件。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的

42、法，一般指习惯法；C根本法与普通法，这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。根本法指的是在整个法的渊源体系中一般说居于最高地位的一种规范性法文件。在中国这样的单一制国家，根本法即宪法的别称。在中央和地方都有立宪权的联邦制国家，根本法是宪法的一种，即联邦宪法。普通法是宪法以外的所有法的统称。普通法中所包括的法的种类是繁多的，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别；D一般法与特别法，这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。特别法指对特定的人、特定事项有效，或在特定

43、区域、特定时间有效的法，如战争时期的法；E实体法与和程序法，这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。特殊分类：A公法与私法，公法与私法的划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法、商法两大部门。法与私法的划分有着悠久的历史传统，迄今采行这种划分法的范围或受这种划分法影响的国

44、家和地区，仍非常广泛。当然，这种划分无论是过去或现在也都有明显的局限性，或至少需要以其他的划分法作为其补充。目前中国法学界主张公法与私法的划分者比过去为多，这一方面是因为中国与民法法系传统颇有相通之处，另一方面也是因为近些年来经济发展以及与之相伴随的整个社会发展的需求所致；B普通法与衡平法，普通法与衡平法的划分存在于普通法法系国家。这里的普通法不是法的一般分类中与根本法相对应的普通法，而是指11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。这是产生于司法判决、由法官所创造的法。在11世纪前，英国通行盎格鲁撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当时也有一定影响。衡平法是普通法

45、法系又一重要渊源，是英国法传统中与普通法相对称的一种法。它是14世纪后在英国产生和发展起来的，作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行发展的一种判例法。14世纪后，由于资本主义经济的萌生和发展，出现了许多前所未有的案件。这样，原来那些判例法即普通法以及普通法法院的程式，已不能处理这些新案件。在这种情况下，根据英国封建传统，案件在没有先例遵循、得不到普通法法院公平处理时，可以向国王提出申诉，由王室顾问和大法官根据公平原则加以处理。这种由大法官判决的案件所形成的判例法，逐渐发展为一种与普通法并行的衡平法。20.法律责任的构成？答：A责任主体。责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承

46、担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有着密切的关系；B违法行为或违约行为。除了某些因法律规定而构成法律责任的情况外，法律责任的构成必须具有违法行为或违约行为，没有违法行为或违约行为就没有法律责任。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素；C损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预其可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其它方面的损害。合法行为如对他人造成了损害，在法律有规定

47、的情况下，要承担法律责任；D因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系是一种引起与被引起的关系，即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的，则这两现象之间就具有因果关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义；E主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。在人类社会的早期，技照客观原则进行归责，因而主观过错对法律责任的构成没有什么意义，仅仅对法律责任的大小有一定关系。现代社会将主观过错作为法律责任构成的要件之一，不同的主观心理状态时认定某一行为是否有资及承担

48、何种法律责任有着直接的联系。在无过错责任、公平责任的认定中，则不要求存在主观过错。21法律责任的分类？答：根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。如按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任与非财产责任。按照责任承担的程度不同，法律责任可以分为有限责任与无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任与补偿性责任。按照引起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律实践中，最基本的分类是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任。民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其

49、他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要为补偿性的财产责任。行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。刑事责任的方式为刑罚，即刑事主体受到国家强制力的制裁。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。22.法律责任的承担方式？答：法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制三种。（一）惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产或精神实施制裁的责任方

50、式。惩罚是最严厉的法律制裁方式。惩罚主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维持社会正义。惩罚具体包括以下几类：1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施，通常是由侵权或违约引起的，主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等。2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等措施。行政处分

51、主要有警告、记过、记大过、 降级、降职、撤职、留用察看、开除等措施。3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施，通常称刑事制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。4、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。（二）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或

52、不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方式。补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰籍外，主要为财产损失的填补。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家补偿两类。民事补偿是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。国家赔偿包括和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式，主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。司法赔偿是

53、国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害，而给与受害人赔偿的一种责任方式。（三）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强制包括对人身的强制、对财产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政责任的主要方式。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。23.法律方法的概念和特征？（辅导书版）答：法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。特征：A专业性

54、B法律性C实践性。24.法律方法的内容？（辅导书版）答：A法律推理B法律发现C法律解释D法律论证。25.法律职业的概念？（辅导书版）答：法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律训练，具有熟练的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。26.法律职业的技能？（辅导书版）答：A法律职业的知识，制定法中关于规则的知识以及法律学文章关于原理的知识等。B法律职业的语言，制定法规定的法律术语以及法学理论的法学术语等。C法律职业的思维。（1）通过程序进行思考（2）遵循向过去看的习惯，表现的较为稳妥，甚至保守（3）注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素（4）法律思维追求程序中的真，不同

55、于科学中的求真（5）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维中的权衡特点。D法律职业的技术，包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等。27. 法律文件的内涵？（网页版）答：规章在我国属于行政立法的范畴，分为部门规章和地方政府规章。部门规章指由国务院部委及具有行政管理职能的直属机构依法律和行政法规制定的规章；地方政府规章，是指由省、自治区、直辖市的人民政府和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。规范性文件，是指国家行政机关为执行法律、法规与规章，对社会实施管理，依法定权限和程序发布的规范公民、法人和其他组

56、织的具有普遍约束力的政令。它不属于行政立法。一般将规范性文件按照发布的主体分为两类，即享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件和不享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件。根据国务院颁布的行政法规制定程序条例第四条，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等；依规章制定程序条例第六条，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。28.法律教育与法律职业的关系？（网页版）答：法学是法律职业的基础，既是一般的高等通识教育，又是一种特殊的职业，与法律职业有直接的密切的关系。按照各国一般的作法，要从事法律职业，不管是做私人执业律师还是法官、检察官，都必须首先取得律师资

57、格，就必须接受正规的大学法学本科，受过基本的法学训练，即获得一个法学本科学位，这是从事一般法律职业的前提。这样做的原因有二，一是法律职业是一门特殊职业，就像医生职业一样要求执业者必须受过基本的大学法学本科训练，否则做律师或法官就可能出“责任事故”。第二个原因是保证从事不同的法律专业的群体即私人执业律师、政府律师、法官等有相同的背景，有统一的是非标准和价值取向，这样在执行法律时才不致由于标准不一和思维方式不同而产生不公正，损害法律的正义性。可见法学必须与法律职业挂钩，大学法学本科课程的设置既要考虑一般的素质、通识的要求，又要考虑职业的要求。29.法律效力与法律实效的区别？（卓泽渊版）答：法律效力

58、是指法的约束力和保护力，它表明了法对人们行为的有效性。而法律实效则是指具有法律效力的法律规范对社会关系调整的结果。法律效力仅仅是法的实效的前提条件之一，因为没有效力的法律是不可能取得实效的，但是法仅仅具有效力，而不在社会中运行也是不可能取得法律实效的。法被创制并向社会公布后就具有了法律效力，这种效力必须发挥出来才能产生法律实效。综上，法律效力是法律实效的前提基础，法律实效是法律效力发挥出来的结果。30.法律效力与法律效果的区别？（网页版）答：法律效果是一个相对于立法目的而言的法学范畴，它是指法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的实际结果对整个社会所发生的客观影响或效应。联系：A法律效果的

59、产生过程也就是法律效力中目的的实现过程。B法律效果的评价只能以法律效力中的目的内容为标准。区别：A法律效力是一种抽象的静态存在，法律效果则是一种客观的静态存在。B法律效力包含着对社会发展的预想目的，但更多的是对主体行为的指引力，法律效果则是主体对社会发展理想的固定化，是主体行为的结果状态。 31.法律效力与法律效益的区别？（网页版）答：法律效益是指社会主体在法律实施过程中所获得的收益。联系：A法律效益对法律实施的评价间接地导致了其法律效力的合理性评价。B法律效力必须以法律效益为核心来调整自身的权利、义务的设定方式与范围。区别：A法律效力是一个抽象的、静态的实体存在，它以法律规定的权利与义务为主体内容。法律效益是一个动态的具有某种客观性的关系存在，它以法律实施的结果与社会主体需要之间的效用