第一章建设工程基本法律知识 -修改

1、第一章建设工程基本法律知识1Z301010建设工程法律体系一、法律体系的基本框架法律部门概念包括的主要法律宪法及宪法相关法国家的根本大法选举法、国籍法、组织法、区域自治法民法商法民法:调整平等主体的财产关系和人身关系；商法:调整市场经济关系中商人及其商事活动民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法（乌合招亲公民）【提示】：合同法与劳动合同法都有“合同”两字是有区别的。 行政法调整行政主体与行政相对人等关系行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法（房地产建筑规划环境） 经济法调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系标准化法

2、、土地管理法、节约能源法、反垄断法、政府采购法等社会法调整劳动关系、社会保障和社会福利关系劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等刑法关于犯罪和刑罚的法律规范刑法诉讼与非诉讼程序法规范诉讼程序的法律民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法二、法的形式（制定机关）法的形式制定机关宪法全国人大法律全国人大及其常委会；（“法”、民法通则除外）行政法规国务院；（“条例”）地方性法规省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“地方条例”）部门规章国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）地方规章省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市

3、政府（地方“办法”、“规定”）宪法（全国人大）三、法的效力等级宪法至上法律（全国人大及常委会）下位法安全生产管理条例上位法安全生产法行政法规（国务院）普通法合同法特别法招标投标法地方性法规(省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大）旧法担保法新法物权法部门规章（国务院各部委)地方政府规章（省、自治区、直辖市、较大市政府） 四、法冲突的裁决 新的与旧的冲突按新的 按特别特别的与一般的冲突同一机关制订新的一般与旧的特别冲突冲突不按新也不按特别，谁制订谁裁决国务院认为应适用地方法规，国务院裁决地方法规与部门规章冲突国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决同一机关制订A 部门规章与B

4、部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突本节真题演练：1、下列己经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（）（13真题）A 全国人民代表大会组织法B 中华人民共和国国际法C 中华人民共和国反垄断法D 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选取法【参考答案】C 【解析】：反垄断法属于经济法。68. 工程建设项目招标范围和规模标准规定所属法的形式是（）。(13真题)A. 法律B. 行政法规C. 部门规章D. 地方性法规【参考答案】C【解析】工程项目招标范围和规模标准规定属于部门规章。1Z301020建设工程法人制度1、依法成立；2

5、、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任（注：法人与其他组织最主要的区别）【提示】“有钱、有地方、依法能承担责任”才是法人法人成立的条件【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。1、项目经理部：施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。（不具备法人资格）2、项目经理：企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者，项目经理是是岗位职务。（即项目经理与施工单位之间是委托代理关系）。3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。企业法人与项目经理部的法律关系本节真题演练：5、关于法人的说法

6、，正确的是（ ）。（14真题）A、法人以其登记注册地为住所B、企业法人自取得营业执照时取得法人资格C、非企业法人是指行政法人和事业法人D、建设单位可以是没有法人资格的其他组织 【参考答案】：D【解析】：A法人以它的主要办事机构所在地为住所；B企业法人自工商核准登记时取得法人资格；C非企业法人还可以是社团法人；70、关于项目经理的说法，正确的是（ ）。（14真题）A、项目经理的权力来自于企业法人的授权B、施工项目可以没有项目经理C、项目经理具有相对独立的法人资格D、由项目经理签字的材料款项未及时支付，材料供应商应以项目经理为被告进行起诉【参考答案】：A，【解析】：B每一个施工项目上必须有一个经企

7、业法人授权的项目经理；C项目经理是企业内部的岗位职务，不具备法人资格；D违反了合同相对性原理。1Z301030 建设工程代理制度被代理人被代理人的名义内部授权委托或法律规定（委托关系）行为后果由该被代理人承担代理代理权限范围代理人 外部行为（合同关系） 第三人分类法律特征1、委托代理：按照被代理人的委托行使代理权（建设工程多为委托代理）2、法定代理：根据法律的规定而发生的代理3、指定代理：人民法院或有关单位的指定而发生的代理1、在代理权限范围内实施代理行为2、以被代理人的名义实施代理行为3、是具有法律意义的行为4、代理行为的法律后果归属于被代理人1、委托代理,可以用书面形式，也可以用口头形式。

8、法律规定用书面形式的，应当用书面形式。2、书面委托代理的, 授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间 ， 并由委托人签名或者盖章。3、委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。建设工程代理行为的设立1、禁止承包单位全部转包。2、禁止承包单位肢解后以分包的名义转包。3、主体结构施工必须由总承包人完成。归纳：不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包。禁止委托代理的建设工程活动建设工程代理行为的终止1、代理期间届满或者代理事务完成2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、作为被代理人或者代理人的法人终止代理无权代理分类 自始未授权代理权终止超越代理

9、权 如果被代理人予以 追认，则转化为有权代理； 如果不追认，由无权代理人 承担责任。 表见代理 被代理人承担法律后果的代理行为存在过失具有代理权的事实或理由善意（不知情） 【提示】谁有错就打谁的扳子，双方有错，双方一起打。被代理人+代理人(连带责任)=委托书授权不明确代理人or代理人+第三人(连带责任)损害被代理利益不当或违法行为应当承担的法律责任：代理人+第三人(连带责任)=第三人故意行为( 恶意=知情)被代理人+代理人(连带责任)=违法代理(贩毒)本节真题演练：66、甲公司业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份建材购销合同。乙公司并不知情，并按时将货

10、物送至甲公司所在地。甲公司拒绝接收，引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法，正确的是（ ）。（14真题）A、王某的行为为无权代理，合同无效B、王某的行为为表见代理，合同无效C、王某的行为为表见代理，合同有效D、王某的行为为委托代理，合同有效【参考答案】： C，【解析】：表见代理虽然本质上是无权代理，但产生有效代理的后果，因此合同有效；乙公司不知王某已离职，因此不构成“恶意串通，损害第三人利益”，不会导致合同无效；88、根据民法通则法定代理或指定代理终止的情形有（ ）。（14真题）A、代理期间届满或者代理事务完成B、被代理人取得或者恢复民事行为能力C、被代理人或者代理人死亡D、代理人丧失民事行为

11、能力E、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定【参考答案】：BCDE，【解析】：法定代理或者指定代理终止：（ 1) 被代理人取得或者恢复民事行为能力；（ 2 ) 被代理人或者代理人死亡；（ 3 ) 代理人丧失民事行为能力；（ 4) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（ 5) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。占有、使用、收益、处分的权利1Z301040建设工程物权制度所有权所有权内容的核心物权占有、使用、收益、的权利包括：建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权用益物权抵押权不转移占有约定（需对方同意）质权转移占有欠A 扣B约定（需对方同意）留置权转移占有欠

12、A 扣A法定（无需对方同意）担保物权【提示】所有权是自己的物，用益物权是别人的物，担保物权是自己、他人的物均可设立。土地所有权1、我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。2、农民集体土地经营期30年。对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。3、国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用建设用地使用权1、建设用地使用权只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地。2、建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。3、设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设

13、用地使用权。4、设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。地役权(自古华山一条路,要想从此过留下买路钱)1、为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利，是用益物权。【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地2、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。3、需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。与土地相关的物权登记时设立。属于国家所有的自然资源，所有权可不登记。【提示】合同生效与物权变动无关。登记生效主义不动产物权

14、自地役权合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人。登记对抗主义例外：地役权占有或交付时设立。交付主义动产物权自交付时生效。但未经登记不得对抗善意第三人登记对抗主义例外：机动车、船舶、航空器、企业动产本节真题演练：20、关于物权特征的说法，正确的是（ ）。（14真题）A、物权是一种支配权，需要义务人的行为配合B、物权是一种财产权，直接体现为财产利益的权利C、物权是一种相对权，用以对抗特定的相对人D、物权是不具有排他性的权利，同一物上可以存在几个物权【参考答案】：B， 【解析】: A 物权是支配权，无须义务人的行为介入； C 物权是绝对权，对抗一切不特定的人； D 物权具有排他性，

15、一物一权； 76、甲从自己承包的土地上出入不便，遂与乙书面约定在乙承包的土地上开辟一条道路供甲通行，但没有进行登记。关于该约定性质和效力的说法，正确的有（ ）。 （14真题）A、该约定属于有关相邻关系的约定B、该约定属于土地承包合同C、该约定属于地役权合同D、没有进行登记不影响该约定的合同效力E、如果甲将其承包的土地转让给他人，受让人有权在乙承包的土地上通行 【参考答案】：CDE【解析】:D地役权自地役权合同生效时设立，其合同的生效与登记没有必然联系；E本案例的地役权合同中，甲的土地是需役地，乙的土地是供役地。需役地及其土地承包经营权、建设用地使用权转让时，涉及地役权的，受让人同时享有地役权；

16、1Z301050建设工程债权制度债发生最主要、最普遍的依据；当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。合同之债公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权之债债权管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。不当得利债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债的概念债务人（负有义务的人）债权人（享有权利的人）债权人享有的权利和债务人负担

17、的义务，即债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。【提示】债权远远不止要求“偿还欠款”的含义。债权与物权区别债权是相对权物权是绝对权（1)债权主体的相对性; （2)债权内容的相对性；（3)债权责任的相对性本节真题演练：28、关于建筑活动中发生的债的说法，正确的是（ ）。（14真题）A、对于施工任务，建设单位是债权人，施工企业是债务人B、对于建筑材料买卖合同中建筑材料的交付，材料供应商是债权人C、在施工中产生噪音，扰乱居民，不会有债发生D、材料供应商为施工企业自愿保管财物不会发生债【参考答案】：A【解析】：B对于交付建筑材料，材料供应商是债务人；C是侵权之债；D可能会产生无因管

18、理，关键看材料供应商是否损己利人；81、甲家旁边有一建筑工地正在施工。某日，一货车经过甲家门前，由于颠簸掉落货物一件，被甲拾得据为己有。其后，甲发现有利可图，遂在门前洒落许多砖石。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于甲行为性质的说法，正确的有（ ）。（14真题）A、侵权B、无因管理C、合同行为D、不当得利E、法律行为【参考答案】：AD，【解析】：甲起初拾得颠簸掉落的货物并据为已有，属于没有合同、法律根据而获利，并使他人利益受损的情况，构成不当得利；发现有利可图后在门前洒落许多砖石，从而次日拾得两袋车上颠落的货包，属于故意侵害他人财产权的侵权行为；关于E选项，民法通则并未直接采用“法律行为”

19、这一概念，而是采用了民事法律行为和民事行为这两个概念。在制度设计规定上，规定民事法律行为是合法的行为。民法通则第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。1Z301060建设工程知识产权制度人身权和财产权的双重属性知识产权法律特征专有性、地域性、期限性保护对象保护期起算点展期专利权发明20年申请日不予展期实用新型10年外观设计10年商标权注册商标10年核准注册日可以展期著作权作品（文字作品、建筑作品、图形作品）自然人：作者死后 50 年；单位：发表后 50 年作品完成日不予展期常见种类由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其

20、他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者著作权归属归单位。示例：招标文件 、投招标文件单位作品著作权归属归作者工作任务但未用单位条件；单位优先使用2年一般职务作品职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；2.法定或者约定由单位享有著作权特殊职务作品特殊职务作品通过合同约定，无约定，推定为受托人委托作品示例：勘察设计文件【提示】如招投标文件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。第四步：以上方法均不能确定的，法院酌情判决（适用本情形的：著作权和商标权50万元以下，专利权案件100万元以下）。知识产权侵权赔偿

21、第一步：首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定第二步：实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；第三步：权利人损失或者侵权人所获得利益难以确定的，按该知识产权许可使用费的倍数确定；本节真题演练：73、根据专利法，下列属于专利法保护对象的有（ ）。（14真题）A、发明B、计算机软件C、实用新型D、商品商标E、外观设计【参考答案】：ACE，【解析】：专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国专利法保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计（B适用著作权法、D适用商标法）1Z301070建设工程担保制度【提示】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保

22、合同无效。1、一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权。不得作为保证人：1.国家机关（经国务院批准的外债项目）；2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体；3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外。保证2、连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。【提示】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。担保合同指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，

23、债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。【提示】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人。抵押权（1）建筑物和其他土地附着物实现债权费用应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立：（2）建设用地使用权（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（4）正在建造的建筑物债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。【提示】抵押不转移占有，而质押需要转移占有。质权权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、

24、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；担保合同指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿留置能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。定金应以书面形式约定，定金合同从 实际交付定金之日起生效；定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%定金建设工程施工中常见的保证种类主体间关系保证内容施工投标保证金投标人向招标人提供避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书

25、，或在中标后不签订合同，不提交履约保函施工合同履约保证金中标人向招标人提供保证施工合同顺利履行工程款支付担保招标人（业主）向中标人（施工单位）提供保证按照合同约定支付工程款预付款担保承包人向发包人提供保证承包人按合同规定进行施工债权人债务人债权人与债务人协议变更主合同的：必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。（注意此规定有重大瑕疵，根据担保法解释，这里的变更只有加重了保证人负担，对加重的部分，保证人不承担责任；如果是减轻了保证人负担的，保证人当然仍应继续承担。）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人依

26、法将主债权转让给第三人的 （无需保证人同意） 保证人在原担保证的范围内继续承担保证责任。担保方式比较：人的担保保证第三人提供物的担保抵押可能是债务人本人，也可能是第三人提供不转移占有动产、不动产质押转移占用动产、权利留置债务人本人提供转移占用动产金钱担保定金转移占用抵押、质押、留置权的竞合：留置权人优先受偿。同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的。质权人抵押权人同一财产法定登记的抵押权与质权并存时同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例。综上所述，同一财产上多个担保物权相冲突时，按照以下顺序优先受偿：未

27、经登记的抵押权质权经法定登记的抵押权留置权特别提示：【抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本节真题演练：37、根据物权法，不能设定权利质权的是（ ）。（14真题）A、专利中的财产权B、应收账款债权C、可以转让的股权D、房屋所有权【参考答案】：D，【解析】：（D是不动产，质押的对象只能是动产或权利）60、根据担保法，除担保合同另有约定之外，主合同无效的，担保合同（ ）。（14真题）A、效力待定B、可变更C、无效D、可撤销【参考答案】：C，【解析】：担保合同是从合同，主合同无效，从合同一般也无

28、效。89、根据担保法，除双方认为需要约定的其他事项外，下列条款中，属于保证合同应当包含的内容有（ ）。（14真题）A、被保证的主债权种类B、保证人的资产情况C、保证的期间D、保证的方式E、保证担保的范围【参考答案】：ACDE，【解析】：保证合同应当包括以下内容：（1)被保证的主债权种类、数额；(2) 债务人履行债务的期限；（3)保证的方式；（4)保证担保的范围; （5)保证的期间；(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。1Z301080建设工程保险制度一、基本概念保险合同一般以保单的形式订立，分为财产保险合同和人身保险合同。投保人发包人办理被保险人业主或工

29、程所有人、承包商或分包商、技术顾问保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸第三者责任险与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失。被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用保险期限起始：动工或材料、设备运抵（二选一）；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日【提示】建筑工程一切险是承保各类工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指“物质损失”）的险种。 1、保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损）不保。 2、专保极端事件，因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的）不保。 3、只保财产不保人身