论文电大2011

1、现行继承制度的缺陷及完善摘 要:我国继承法自1985年颁布实施以来，为调整我国继承关系发挥了重要作用。但时至今日我国的经济条件发生了巨大的变化，1985年的继承法已经不能有效的调整新形势下的继承关系。我国继承法采用的限定继承原则没有给予继承人和被继承人的债权人权益以平等的保护，为此需要建立一些制度加以完善如遗产清册和放弃继承等。关键词：限定继承；法定继承；遗产清册继承一词的基本含义是指承受前人的文化遗产、优良传统、知识技能、财产权益或者未竞之业等。但是现代继承法所称的继承亦即财产继承，仅指生者依法承受死者遗留的财产权利义务。继承是不以人的意志为转移的客观现象，财产继承作为取得财产的重要方式与每

2、个人都有密切的关系历来为人们所重视。1985年我国明确出台了中华人民共和国继承法继承法通过对继承关系的调整来确认、保护继承人的合法权益，维护受遗赠的其他公民、集体和国家的利益，进而巩固和健全我国的婚姻家庭制度从而促进社会的进步。但今天在社会不断进步、市场经济飞速发展的新形式下继承制度的缺陷已经日益突显。一、现行继承制度的缺陷（一）限定继承存在的缺陷 1、没有对接受和放弃继承规定明确的期限，使得继承关系长期不稳定 我国继承法第二条规定：继承从被继承人死亡是开始。这意味着被继承人死亡时，被继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人，被继承人的债权由继承人享有，被继承人的债权人只能向继承人行使；债务由

3、继承人承担，债务人只能向继承人清偿。通常情况下继承人不仅仅只有一个，这就需要在一个合理的期限使继承关系确定下来，使被继承人的所遗留下来的债权债务能得以尽快了结。然而，继承法第二十五条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承.也就是说，继承人的确定必须要到“遗产处理前”，在此之前继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定的状态。此外继承法没有规定遗产处理的期限，使得这种不稳定的状态有无限期存在的可能（现实中这种无限期状态不乏事例）。这种不稳定状态对继承人和其他利害关系人都很不利。有的继承人对遗产长期不闻不问，也不配合其他继承人的管理或析

4、产活动，使得遗产的管理或处分受到级大的影响。几十年后，由于经济变化等原因，遗产升值了，才出面主张继承析产，遗产贬值了又纠缠其他继承人。按照现行继承法，他（她）的主张应予支持，但实际占有、管理的继承人则认为继承人长期对遗产不闻不问，应视为放弃继承。因此这样规定的弊端无论是从理论上还是实践中来看是明显的：一是，不利于遗产的管理和利用，有碍财产的利用和改良；二是，继承关系长期处于不确定状态，遗产也难以确定，影响债权人行使权利；三是，埋下继承纠纷的隐患。2、死者的债权人缺乏救济手段，其利益难以的到保护 一个人死后，有两个方面的财产关系需要处理，一是什么样的人有权取得财产，以及在他们之间如何进行分配；二

5、是死者的债权人的利益如何进行保护。现行继承法对第一个方面的问题规定的较为清晰、完备、合理，对第二一个问题则只有一个原则的规定，即：第33条规定：继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款与债务，但以继承遗产的价值为限。因此在我国现行法律条件下，缺乏相应的制度来保障债权人的债权在债务人死亡后，其债权能得以顺利实现。同时也缺乏制度来约束继承人对债权人的欺诈。现实生活中，继承人将遗产转移、隐藏、挥霍、浪费，或者不善经营而导致亏损，或者擅自将遗产由于清偿自己的债务等危及债权人利益的情况屡屡出现，债权人常常遭受严重损失。但是债权人除了最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第62条规定的因

6、遗产被分割而未清偿债务而享有的追夺权外，几乎没有任何其他的权利救济措施。这已经在一定程度上影响了交易的安全，破坏社会经济秩序，败坏社会道德风尚。法律在这种时候已经不应当保持沉默了。（二）法定继承存在的缺陷1、对继子女的双重继承权规定不合理我国继承法规定的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。然而在实际中，继子女很难既继承生父母的遗产又继承继父母的遗产，这种规定不但不能保护未成年子女的利益，反而成为丧偶人再婚的障碍因为每一个再婚的人都会考虑，对于对方带进的孩子，以后会成为第一法律顺序继承人继承自己的遗产能够，这必然会损害自己亲生子女的利益，因此最好不要这样的孩子。而且继子女与

7、继父母之间基于扶养关系享有继承权,这不符合权利义务对等的原则。法律实际上给继父母增添了抚养未成年继子女的义务。假如其生父母因故死亡,继父或继母将被迫继续抚养继子女。还有一种情况，继父母年老时,继子女将可能同时负担生父母和继父母的双重赡养义务,也违背了其意愿。2、关于丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权问题 依我国继承法第十二条规定，丧偶儿媳和丧偶女婿只要对公婆或岳父母尽赡养义务，无论其是否再婚均得为第一顺序继承人且不影响其子女的代位继承权，这一规定立法目的是为了鼓励丧偶儿媳和丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的晚年生活有依靠。但是若死者的父母、子女均已死亡或丧失继承权，且子女亦无直系卑血亲代位继承，丧偶儿媳

8、和丧偶女婿则可能因其尽了主要赡养义务，独享全部遗产，而将第二、三顺序的血亲继承人排除在外。这不符合世界各国均不承认姻亲继承权的立法通例，也不符合我国人民的继承习惯和感情。3、配偶的继承顺序不合理，继承份额小血亲关系和婚姻关系是确定继承人范围的两个并行依据。血亲继承人一般为多人,且血缘存在亲疏之分,故继承存在先后。而配偶的地位比较特殊,无需固定在某一顺序。而切实保护配偶的继承权,亦符合现代立法精神。婚姻生活和谐才能激励生产实践,各国立法中一般规定配偶享有应继份额或特留份额的权利。而我国立法将配偶列在第一顺序,与其他继承人均分遗产。如果配偶在有一个子女且死者又有父母的情况下，配偶可以继承遗产的1/

9、4；在有两个子女的情况下，配偶只能继承遗产的1/5。第一顺序的继承人越多，配偶的继承份额越小。再加上我国继承法没有规定配偶对遗产享有优先权和用益权，在死者有多个第一顺序的继承人时，配偶的继承权就得不到补救。因此，虽然我国继承法有保障配偶继承权的一面，但也有限制配偶继承权的一面，其利益是否得到切实保障无不存疑,而且有时分割不均容易产生纠纷。二、现代继承制度的完善（一）限定继承制度的完善1、设立遗产清册制度遗产清册即向公证机关、基层自治组织（村民委员会、居民委员会）、有关主管机关申请遗产登记，并在其监督下进行遗产清理，制作遗产清册。继承人在进行遗产清理、制作遗产清册时应当作到诚实信用、全面、准确，

10、不得有隐匿不报、虚报债务等欺诈债权人的行为。如继承人不进行前列活动或者不遵守其诚实信用的义务，债权人可以向人民法院申请取消继承人的有限责任继承的资格，而按照无限责任继承处理。其取消权应明确规定除斥期间一般可为三至五年。制作遗产清册应注意：（1）继承人应当在知道或应当知道被继承人死亡后三个月内开始进行遗产清理，遗产清册应当在遗产清理开始起六个月内完成。无正当理由三个月不开始进行遗产清理或六个月内不能完成遗产清册的，视为同意按无限责任继承。遗产清册完成后，继承人对遗产情况有了一个全面的了解，有权作出理智的选择无限责任继承、有限责任继承、放弃继承。规定时限是为了保证遗产清册的真实性、准确性。如果不加

11、以限制，可能使这一制度形同虚设。如果由于遗产情况复杂、遇到不可抗力、具体负责清理的清理人死亡或者丧失行为能力（包括重病久治不熨）需要另行确定具体遗产清理人等情况，三个月内难以完成遗产清册的制作任务，继承人应予期限届满前说明理由，请求公证机关、基层自治组织、有关主管机关予以延长。是否准许延长由公证机关、基层自治组织、有关主管机关审查决定。（2）开始制作遗产清册时，继承人为三个以上的，应当推选遗产清理人或者聘请遗产清理人。遗产清理人代表（代理）全体继承人进行活动，对全体继承人负责，接受全体继承人监督。因清理人自己的重大过失、过错给其他继承人造成损失的，应当承担赔偿责任。继承人不在规定的期限内按法律

12、规定推癣聘请遗产清理人或自行担任遗产清理人，并监督、敦促遗产清理人按法律规定制作遗产清册，或隐匿、侵吞遗产，对被继承人的债权人进行欺诈，或在清偿遗产债务之前违法处分、消费遗产，即丧失有限责任继承的权利转为必须为被继承人清偿全部债务。这样规定的目的，一方面可以有效地保护被继承人的债权人的合法利益，另一方面也不损害诚实继承人的利益。让隐匿、侵吞遗产、欺诈债权人的继承人承担不利的法律后果，甚至令其用自己的固有财产为被继承人清偿债务，这是对欺诈行为的制裁，也是诚实信用原则在继承法中的体现。继承人不能就清理人的确定达成一致的，由基层自治组织（村民委员会、居民委员会）、有关主管机关指定。也可以由基层自治组

13、织（村民委员会、居民委员会）、有关主管机关自己担任清理人，由基层自治组织（村民委员会、居民委员会）、有关主管机关自己担任清理人的，因自己的重大过失、过错给继承人、被继承人的债权人造成损失，应当承担赔偿责任。（3）明确规定继承人清偿全部遗产债务之前得从遗产中支付的费用的范围。在清偿全部遗产债务之前，继承人、遗产清理人原则上不得处分和消费遗产，也就是说应保持遗产的独立性、完整性。但因管理遗产和为债权人、继承人的利益而支出的费用不在此限，如死者的医疗费、丧葬费等。2、放弃继承须在规定的时间内以明示方式表示继承包括有限责任继承和无限责任继承、放弃继承的选择期限、方式法定。在继承法中应当明确规定继承人选

14、择有限责任继承和无限责任继承、放弃继承的选择期限，这个期限参照其他大陆法系的国家的做法可以确定为23个月，自继承人知道或者应当知道自己得继承遗产时起算。放弃继承的意思应以书面形式向实际占有、管理遗产的继承人或遗产清理人表示。超过期限没有表示放弃继承的即视为接受继承。继承人接受继承后，仍可以通过制作遗产清册来限制自己对遗产债务的清偿责任，但不能再放弃继承。在接受继承之后，继承人也可以选择有限责任继承和无限责任继承，在规定的期间内不作出选择的视为无限责任继承。（二）法定继承的完善1、规定子女包括亲生子女和养子女将继子女排除在外继子女的问题应当通过收养来解决。如果继父母愿意，可以通过收养，作为养子女

15、来对待。如果不愿意，那么他（她）就只是对方的孩子不负法律上的义务，只要不歧视、不虐待就行了。这样的规定，可以在一定程度上缓和有未成年子女的人再婚问题，对于继子女只有好处，没有坏处。2、取消丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为法定继承人以外的人，适用酌给遗产制度来实现其权利义务的一致，这样也可以达到保护其合法权益之目的。3、调整继承顺序，不把配偶列入固定继承顺序第一顺序继承人为子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者为先。子女中有先与被继承人死亡或丧失继承权者，由其晚辈直系血亲代位继承；第二顺序继承人为父母；第三顺序继承人为兄弟姐妹；第四顺序继承人为祖父

16、母。配偶和第一顺序继承人一起继承时，得遗产二分之一；和第二顺序继承人一起继承时，得遗产的三分之二；无第一和第二顺序继承人时配偶得全部遗产。另外夫妻共同居住的房屋和室内一应家具，生存配偶有终身用益权，在其生存期间，子女不得要求分割。继承开始之前，因感情破裂一提起离婚诉讼的，和一方长期不履行夫妻义务，经法院审理认为不应继承财产的，不得继承。如此一来既可以符合死者愿望、提高配偶的继承地位又符合群众的继承习惯。 在我国大力发展社会主义市场经济，鼓励发展个体经济和私营经济的今天，继承制度面临着改革和完善的问题而且成为迫切的法制问题。值得庆幸的是我国法制建设的步伐在加快，公民的学法热情也在神州大地上悄然兴

17、起这就决定了我国未来法制建设的辉煌蓝图，相信不久的将来蓝图定会变为现实！参考文献：1刘春茂：中国民法学财产继承，中国公安大学出版社，1990年版。2郭明端、房绍坤、关涛：继承法研究，北京：中国人民大学出版社，2003年版。3张玉敏：研究继承法律制度，北京：人民出版社，1994年版。离婚精神损害赔偿制度的完善摘要我国婚姻法及相关司法解释确立了离婚时过错方的精神损害赔偿责任,反映了我国立法的进步。但在具体的司法实践过程中,其存在的问题也逐渐暴露出来,需及时完善。应扩大离婚精神损害赔偿的适用范围,严格限制受害人的“无过错”条件,有条件地引入第三者责任制度并明确确定离婚精神损害赔偿数额时应考虑的特殊因

18、素。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在婚姻法中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权而且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素。关键词：离婚精神损害赔偿 配偶权 离因损害离婚精神损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，实施了对另一方诸如通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀等侵害行为，导致婚姻关系破裂并造成无过错方的精神痛苦和内心创伤，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的

19、民事赔偿责任，有利于有效地维护无过错方的合法权益。但是我国现行法律关于离婚精神损害赔偿的规定存在诸多缺陷为了更好地适用该制度，增强司法实践中的可操作性，以便更有力地保护离婚中无过错方的合法权益，本文从四个方面对离婚精神损害赔偿制度的完善进行了探讨。一、在婚姻法中明确规定配偶权配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在婚姻法中明确规定配偶权。（一）配偶权概念配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之

20、间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利（1）。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务（2）。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权（3）”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识，但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权

21、，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。（二）配偶权与离婚精神损害之间的关系 结合婚姻法和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”（4）。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为： 其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国婚姻法确认

22、了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在婚姻法中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥婚姻法维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能（5），对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权

23、为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损

24、害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。 其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在婚姻法第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以婚姻法明确规定的

25、配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对婚姻法第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。 （三）婚姻法应对配偶权做出具体规定1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义

26、务、选择职业和社会活动自由权、日常事务代理权等。2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿。二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围（一）拓宽请求权主体范围受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从

27、立法上看，根据婚姻法第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从婚姻法第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独

28、立请求精神损害赔偿。（二）赔偿义务主体应包括第三者侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿

29、主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形婚姻法第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。为维护婚姻关系的

30、稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改婚姻法或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。（一）离婚精神损害赔偿的情形从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的

31、社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议婚姻法规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。（二）离因精神损害赔偿之情形离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：1、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重

32、婚、有配偶者与他人同居、包养情人、卖淫嫖娼、通奸、第三者插足等。2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，婚姻法规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结

33、婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手。3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确

34、加以保护。四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。根据婚姻法和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素： （一）结婚时间双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害

35、也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。（二）侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。（三）

36、损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。（四）经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能

37、抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。五我国离婚精神损害赔偿制度的完善(一)扩大离婚精神损害赔偿的适用我国婚姻法第46条列举的四种重大过错情形并不能包括所有婚姻关系存续期间一方严重侵犯对方权益需承担精神损害赔偿责任的行为。基于列举式立法无法涵盖今后可能出现的所有对婚姻当事人造成严重伤害的重大过错行为,建议将来我国的婚姻法在列举重大过错行为之后,增加一个概括性规定即“有其他重大过错行为的”。这样在实践中出现了侵害对方的生育权、通奸等行为,只要其危害程度相当于重婚等重大过错行为,法官即可以裁判受害人在离婚时得到精神损害赔偿。(二)严格限制受害人的“无过错”条件根据我国婚姻法立法用语,离婚精神损害赔偿

38、不能适用过失相抵原则,受害配偶必须自己无过错才能获得离婚精神损害赔偿。但是因为在离婚诉讼中,一方没有任何过错的情况非常少见,在家庭生活中一般多多少少双方都有过错,如果因为轻微的过错而不能要求精神损害赔偿,难免使离婚精神损害赔偿难以真正适用。所以,应在司法解释中明确规定,“无过错方有权请求损害赔偿”的无过错是指没有婚姻法第46条规定的重大过错。(三)有条件地引入第三者责任制度因为第三者问题的复杂,不可能要求所有介入他人婚姻的第三者都承担责任,有的时候第三者问题是一个道德问题。因此,在引入第三者责任保护婚姻关系时,要建立严格的第三者责任要件。首先第三者必须具有侵犯他人婚姻权利的故意,只有第三者明知

39、他人存在合法婚姻关系并介入时,才能构成过错,第三者责任不存在过失侵权的问题,如果无证据证明第三者知晓他人婚姻关系的存在就不构成侵权;其次,第三者必须实施了侵犯他人权益的重大过错行为,比如第三者与受害人配偶非法同居或重婚,如果第三者只是和受害人配偶偶然发生一夜情,因情节轻微,不能要求受害人承担侵权责任。第三者承担侵权责任的形式可以是赔礼道歉、赔偿损害等,如果要求第三者承担离婚精神损害赔偿责任,那么可以要求过错配偶与第三者承担连带责任。(四)明确离婚精神损害赔偿应考虑的特殊因素鉴于最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条规定的确定精神损害赔偿数额应考虑的因素过于笼统,而且

40、离婚精神损害赔偿有其特殊之处,因此我国婚姻法司法解释应明确确定离婚精神损害赔偿的数额,除了考虑侵权情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平外,还要考虑双方结婚时间、受害人对家庭贡献的大小等因素。如果结婚时间较长、受害人对家庭做出了较大贡献,一方出现过错行为时,受害人的精神损害会较大,精神损害赔偿数额就相应要高;相反,如果结婚时间较短、受害人对家庭贡献较小时,精神损害赔偿数额相应就要低。参考文献：注释：1转引自马强：试论配偶权，法律教育网（）。2杨立新：新版精神损害赔偿，国际文化出版公司2002年版，第292页。3彭万林：民法学，中国政法大学出版社1999

41、年版，第204页。4唐德华：关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释起草说明第一部分，载于唐德华主编，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的理解与适用，人民法院出版社2001年版，第8页。5杨立新：新版精神损害赔偿，国际文化出版公司2002年版，第16页。6关今华：精神损害赔偿数额的确定与评算，人民法院出版社2002年版，第129页。7颜洪、胡怀葆：简评离婚救济制度，中国法院网（）。8杨立新：新版精神损害赔偿，国际文化出版公司2002年版，第315页。9周 旋：试论离婚之精神损害赔偿，法律教育网（）。10转引自周旋：试论离婚之精神

42、损害赔偿，法律教育网（）。11李 云：“网络婚姻”面临的法律问题，中国法院网（）。12兰 平、马世玉 ：妻子擅自堕胎丈夫可否索赔，中国法院网（）。法律图书馆武军1、杨立新著：新版精神损害赔偿，国际文化出版公司2002年版。2、唐德华主编：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的理解与适用，人民法院出版社2001年版。3、关今华主编：精神损害赔偿数额的确定与评算，人民法院出版社2002年版。论我国离婚精神损害赔偿制度的完善姚秋英(河南财经政法大学,河南郑州450002)摘要我国婚姻法及相关司法解释确立了离

43、婚时过错方的精神损害赔偿责任,反映了我国立法的进步。但在具体的司法实践过程中,其存在的问题也逐渐暴露出来,需及时完善。应扩大离婚精神损害赔偿的适用范围,严格限制受害人的“无过错”条件,有条件地引入第三者责任制度并明确确定离婚精神损害赔偿数额时应考虑的特殊因素。关键词离婚;精神损害赔偿中图分类号DF529文献标识码A文章编号1008 - 6838 (2010) 03 - 0076 - 04On the Perfection of Ch inasMora lDamage Compen sa tion in D ivorceYAO Qiu2ying(Henan Univesity of Econor

44、mics and Law, Zhengzhou 450002, China)Abstract:ChinasMarriage Law and other relative jurisdictive interp retation establish erring partysmoral damagecompensation in divorce which reflects the imp rovement of ou legislation. Nevertheless, in specific jurisdictionp ractice, the existing p roblems are

45、revealed gradually and need puntual perfection. So we have to widen the app ly2ing scope ofmoral damage compensation in divorce and restrict the victims conditions without faults, and intro2duce third party responsibility system with conditions and define the amount ofmoral damage compensation in di

46、vor2 ce and special factors that deserve consideration.Key words: divorce; moral damage compensation我国婚姻法修订后规定了离婚时过错方的损害赔偿责任,最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一) 在第28条明确规定离婚损害赔偿包括物质损害赔偿及精神损害赔偿两方面,正式确立了离婚精神损害赔偿制度。实践中离婚精神损害赔偿制度的适用,有力地维护了婚姻当事的合法权益。但从立法规定看,我国的离婚精神损害赔偿制度还过于简单,而且存在着赔偿范围过窄、赔偿要件严格等问题,远不能适应保护弱者权益的

47、司法需要,因此我国离婚精神损害赔偿制度的完善应早日提上日程。一、我国离婚精神损害赔偿制度的现状我国婚姻法第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿: (一)重婚的; (二)有配偶者与他人同居的; (三)实施家庭暴力的; (四)虐待、遗弃家庭成员的。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一) 第28条规定,婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。第29 条规定,承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的

48、配偶。人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。一般认为依据上述规定,我国现行离婚精神损害赔偿制度的具体内容是: (1)离婚精神损害的定适用法定情形,只有发生婚姻法列举的重婚等4种情况,才能认定配偶一方存在过错,无过错方才有权请求精神损害赔偿。除此以外,当事人即使因侵权有精神损害,也不能提起离婚精神损害赔偿。(2)离婚精神损害的责任主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。离婚精神损害赔偿的责任主体,是仅限于有过错的配偶,还是应包括插足他人婚姻的第三者,对此在婚

49、姻法修订时学者就争论不休,但我国立法只承认有过错的配偶为离婚精神损害赔偿的责任主体,婚姻当事人中的受害方不能向合法配偶之外的第三者提起精神损害赔偿请求。( 3)离婚精神损害赔偿的请求权主体是离婚诉讼中婚姻当事人的无过错方,若受害人也有过错就丧失了精神损害赔偿请求权。(4)只有在一方的过错行为导致离婚时,另一方才能提起精神损害赔偿,在婚姻关系合法存续期间,当事人不能仅就精神损害起诉请求赔偿。(5)离婚精神损害赔偿数额的计算,适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的相关规定,由法官在个案中根据案件具体情况予以确定。( 6)根据最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题

50、的解释(二) 第27条的规定,当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续1年后提出的,不予支持。因此我国的离婚精神损害赔偿制度不仅适用于裁判离婚情形也适用于协议离婚场合。二、我国离婚精神损害赔偿制度存在的问题(一)离婚精神损害赔偿的适用情形过窄根据我国婚姻法规定,离婚精神损害赔偿只能适用于列举的法定情形,即婚姻法第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员而导致离婚的四种情况。但在婚姻生活中,一方当事人侵害他方合法权益的严重过错行为

51、远不是婚姻法第46条列举的四种情形所能够涵盖的,比如通奸、因犯罪被判刑罚、吸毒、赌博、侵犯他方的生育权等;再比如,一方发现在婚内生育的孩子并非自己亲生,而是对方与他人有婚外性行为所生,导致感情破裂而离婚,受害人所遭受的精神损害能否请求赔偿? 其实,婚姻法第46 条规定的法定离婚精神损害赔偿范围,是基于在这些情况下,责任人违反了婚姻法律关系中夫妻之间所负的忠实等基本的法定义务,严重侵害了对方权利,但一方违反法定义务侵害对方权利的严重过错行为并不是法律可以列举周全的,而且用列举方式限定显然会随着时间的发展出现滞后性。(二)请求权人取得赔偿的条件过严根据婚姻法第46条的规定,只有无过错方在离婚时才有

52、权请求损害赔偿,受害人无过错是其提起精神损害赔偿的前提条件,也是过错配偶承担离婚精神损害赔偿责任的要件。如果受害人一方也有过错就无权提起离婚精神损害赔偿。但究竟如何理解“无过错”? 按照一般的法理,过错包括故意和过失,过失可以分为重过失和轻过失,过错是有程度之分的,但“通过对我国的民事立法、司法实务和学理研究的考察,却没有发现对于侵权过错程度进行区分的明确证据。首先,从我国的民事立法来看,民法通则的相关条款并未明确区分故意与过失。在第117条至第133条关于“侵权的民事责任”章节中,除了第123条明文规定了“受害人故意”为高度危险责任的免责事由外,其他条文在涉及故意或过失之处,均“过错”概之。

53、其次,从法律实务上看,也不存在侵权过错程度的区分,如在判决中通常认定“明显存在过错”,“被告有过错”或“主观上也有过错”等,不进一步区分侵权故意和侵权过失。” 1 我国婚姻法未对过错、无过错做出界定,如果将轻微过错也纳入过错,在婚姻家庭关系实践中,要求一方无任何过错可能非常困难。夫妻任何一方在日常生活中都难免有不适当的行为,比如男方与他人同居、女方辱骂了男方,如果说女方因此也有过错而丧失了精神损害赔偿请求权,岂不是与立法目的背道而驰? 所以如果不分过错程度,在受害方有轻微过错时也要丧失损害赔偿请求权,就难以达到离婚精神损害赔偿制度保护弱者利益的社会效果。(三)离婚精神损害赔偿中缺乏第三者责任所

54、谓第三者其实不是一个准确的法律概念。我国婚姻法否定了第三者责任,将离婚损害赔偿限制在夫妻双方之间,原因就是第三者难以界定,许多第三者问题属于道德调整范畴,有时第三者本身也是受害人。但是,实践中第三者非法介入他人婚姻家庭,破坏了一夫一妻制,给社会带来了许多不和谐因素,甚至因此引发了许多恶性刑事案件,“山东省高级人民法院的谢萍指出,在调查的200起刑事案件中,其中有40起故意杀人案件是涉及家庭暴力的死刑犯罪,约占故意杀人死刑案件总数的17% ,被告人为自己的行为付出了生命的代价。谢萍认为,婚外恋是导致家庭暴力、重大恶性案件的罪魁祸首。在家庭暴力犯罪的故意杀人案件中,婚外恋现象已相当普遍, 60%以

55、上的案件是因为夫妻一方有外遇而引起对方的不满与愤恨。” 2 如果法律不采取有力措施,“长此下去,社会整体道德水平必将下滑,同时,婚姻关系也将处于不稳定状态之中,随时都有受到来自第三者侵扰的可能。而婚姻关系的不稳定,必然引起社会的不稳定,因为,家庭是社会的细胞。” 3 并不是所有的第三者都在介入他人婚姻关系的过程中有过错,但明知他人婚姻关系的存在而与有过错配偶一方重婚、同居等导致他人婚姻关系破裂的,作为共同侵权行为人,为何不与过错配偶一方承担连带责任? 我国刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。针对构成重婚罪的第三者刑法已规定了相应的刑事

56、责任,如果法律追究了第三者的刑事责任,受害人对侵害人提起附带的民事赔偿应该不成问题。而且在过错配偶没有能力赔偿受害人时,追究第三者的民事赔偿责任更富有意义,这对遏制我国近年来愈演愈烈的婚姻家庭危机也具有重大意义。(四)离婚精神损害赔偿数额的计算缺乏详细规定对离婚精神损害赔偿责任的承担,我国最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一) 第28 条规定,涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第8 条的规定,精神损害责任的承担形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼

57、道歉以及精神损害抚慰金,对于精神损害赔偿数额的计算,其第10条规定,“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定: (一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外; (二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节; (三)侵权行为所造成的后果; (四)侵权人的获利情况; (五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。”因此,在司法实践中精神损害的赔偿并没有一个具体的数额标准,由法官考虑侵权人的过错程度、侵权情节、侵权后果、当地经济状况等情况,采取酌定方法来综合确定精神损害赔偿的数额。这是一个笼统的规定,并没有考虑各种不同类型精神损害的特殊因素。比如,除了侵权情节等因素外,在确定离婚精神损害赔偿时结婚时间就应该是一个考虑因素。一般来说,婚姻关系持续时间越长受害人对婚姻家庭的投入也越多,婚姻持续几十年后一方发生重婚、与他人同居等过错行为,与刚结婚一方出轨,对另一方的伤害以及另一方恢复精神损害所需精力、时间是不一样的,因此精神损害赔偿责任也应该不一样。另外,对婚姻家庭的贡献也应成为确定离婚精神损害赔偿数额的依据之一,这些因素应在司法解释中得到体现。(五)离婚精神损害赔偿只有在当事人离婚、解除婚姻关系时才能提起的规定不合理不管是一方提起离婚诉讼但人