国际私法期末复习考点整理

1、国际私法期末复习考点整理一.名词解释1.识别: characterization,指在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一个冲突规范的认识过程。2.先决问题:又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要先行解决的另一个问题称为“先决问题”。3.国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,

2、以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。4.国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才有约束力,包括: A.强制性惯例,既不需要当事人选择而必须遵守的惯例,此种惯例亦称“国际习惯”;B. 任意性惯例,即只有经过当事人的选择才对其有约束力的惯例,在经贸实践中此种惯例表现为商事惯5.属人法:指当事人的国籍所属国法、住所或惯常居所所在地法,常用于身份关系;6.连接点(point of contract :指借以确定某一涉外民商事关系应适用何种法律的特定因素或客观

3、标志。7.准据法: 指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人之间权利义务关系的实体法规范。8.冲突规范:是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范,也称“法律适用规范”或“法律选择规范”9.系属公式(formula of attribution :又称准据法的表述公式,是国际私法中对某些固定的、常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本规则的公式化概括。10.区际法律冲突指在一个国家内部不同法域之间的法律冲突。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时,便出现区际法律冲突问题。11.广义的反致包括:直接反致;转致;间接反致。直接反致(r

4、emission:指对于某一涉外民事案件,法院按照本国的冲突规则本应适用外国法,但该外国法的冲突规则却规定应适用法院地法,法院最终适用了法院地国的实体法。12.转致(transmission:指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照本国的冲突规则本应适用乙国法,而乙国的冲突规则指定适用丙国法,甲国法院因此适用用了丙国实体法。13.公共秩序保留的概念:在英美法中称公共政策(public policy,指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。14.法律规避指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故

5、意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。15.外国法人认可的概念:指内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,从而决定是否承认并允许它在内国进行民事活动的过程。16.侵权行为的“自体法”。“侵权行为自体法”(proper law of the torts学说是英国学者莫里斯于1951年在论侵权行为自体法一文中提出的。根据该学说,侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律。该学说所确立的原则已为美国等国家的司法实践所采用.17.国际民事司法协助:是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或者协

6、助实施与诉讼有关的一定的司法行为。18.国际商事仲裁是指当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决。主体、客体、法律事实涉外;港澳台19. 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或已经发生的争议提交仲裁的一种协议20.法律冲突,又称法律抵触,指对同一涉外民事法律关系因所各国民法规定不同且都有可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。21.法则区别说是13世纪左右意大利著名注释法学家巴托鲁斯在前人研究的基础上创立的。该学说从法则自身的性质入手将所有法则分为"物的法则"、"人

7、的法则" 和"混合法则"。"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物:"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用:"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。22.合同自体法是当事人明示所选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配。可以说,合同自体法原则实际上是意

8、思自治原则和最密切联系原则的结合,即肯定意思自治原则的优先地位,又以最密切联系原则作为补充。23.海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law成立于1893年,是研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,因会议地址在荷兰海牙而得名。1893年至1951年,海牙国际私法会议仅是临时性的国际会议,1951年,第七届海牙国际私法会议通过的海牙国际私法会议章程,标志着它已演变成逐渐统一国际私法为目的的常设的政府间国际组织,已逐渐成为在统一冲突法和程序法方面,最有成效、最有影响的国际组织。24. 双重可诉作为一般原则要在英国提起据称发生

9、在国外的诉讼必须符合两个条件:第一.侵权行为如果发生在英国也是可以起诉的,第二.根据行为发生地法,该行为一定是不正当的行为而且对此类起诉英国法院常使用法院发生地法判断侵权行为人的责任二.简答1.国际私法的基本原则是指在制定、运用和解释国际私法时,应当自始至终加以贯彻执行的根本原则。国际私法的基本原则有:1、尊重国家主权原则:主要在立法及司法方面;2、平等互利原则:包括国家间及私人间的平等互利;3、有约必守原则:包括条约和合同。国际私法的基本原则:主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。2.国际私法调整涉外民商事法律关系的方法间接调整方法,指在有关的国内法或国际

10、法中规定某类涉外民商事法律关系应受何国法律调整或支配,而不是直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务的方法。起间接调整作用的规范被称为“冲突规范”(conflict law。直接调整方法,指用直接规定当事人权利与义务的“实体规范”(substantive来直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的方法。3.公共秩序保留的概念:在英美法中称公共政策(public policy,指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。它适用于下列三种情况:1、依内国冲突规范原应适用的

11、外国法,如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触,或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触,则不适用该外国法;2、一国民法中的一部分法律规则,由于其属于公共秩序法的范畴,在该国有绝对效力,从而不适用与之相抵触的外国法。3、按照内国冲突规则应适用的外国法,如果予以适用,将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时,也可以适用该外国法将违反国际公共秩序为由而不予适用。公共秩序保留的三种立法方式1、间接限制的立法方式:即规定某些国内法律具有绝对强制性、必须直接加以适用,从而当然排除了外国法适用的可能性。2、直接限制的立法方式:即在

12、国际私法中明文规定,外国法的适用不得违背内国的公共秩序,否则不得予以适用。多数国家采用此法。3、合并限制的立法方式:即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。提示:公共秩序保留制度已经为国际条约所采纳,如1980年关于合同义务法律适用的公约4.萨维尼的法律关系本座说1背景:1848年德国资产阶级革命虽然失败了,但此后德国的资本主义经济得到发展,对外经济和人员的交往增多。2主张:萨维尼认为涉外民事法律关系所应适用的法律,是各该民事关系的“本座”所在地的法律。他将民事关系分为人、物、债、行为和程序等几大类,然后分别根据其本身的性质来确定“本座”,例如,人的身份能力以住所为其本座,行为方式则以行

13、为地为其本座。3评价:法律关系本座说突破了在欧洲存在了几百年的法则区别说的传统,其对国际私法学界以及各国的国际私法立法和司法实践产生了广泛的影响,至今不衰;后来的“法律关系重心说”和“最密切联系说”都受到了它的影响。但是,法律关系本座说把复杂的法律关系过于简单化了,也未能明确指出确定法律关系本座的具体方法。正如德国学者沃尔夫说:萨维尼不指示到达目的地的路径,而只指示该路径的方向。5、连接点的选择(1连接点的选择,是国际私法立法的中心任务。(2连接点的形成一般以国家的政治、经济以及国际经济关系的现实作为客观依据,并且必然随着客观情况的变化而变化。6.准据法的概念和特点1、概念:指经冲突规范指引用

14、来确定国际民事关系的当事人之间权利义务关系的实体法规范。2、特点:(1必须是能确定当事人之间的权利义务关系的实体法.(2必须是经冲突规范所指引的实体法;(3准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的;7.冲突规范其特点是:1.非实体性;2.非程序性;3.间接性;4. 结构独特。冲突规范的结构1、范围:指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。它可以是法律关系,也可以是法律事实,还可以是法律问题。2、系属:指冲突规范中规定特定的民商事法律关系或法律问题应适用何种法律的部分。8.法律规避的构成要件1、主体是当事人; 2、主观上是故意; 3、对象是强制性法律

15、;4、方式为制造或改变连接点; 5、结果为规避行为已经完成。9.外国法的查明:指一国法院在审理涉外民商事案件时,由于依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,因而采用一定的方式对该外国法关于这一特定案件的规定加以证明的行为。外国法的查明方法1、当事人举证证明。英美普通法系国家及部分拉丁美洲国家,把外国法视为“事实”,因而用确定事实的程序来确定其内容,即由当事人举证证明,法官无义务依职权查明。2、法官依职权查明,当事人无须举证。依据:“法官知法”原则。欧洲大陆及部分拉美国家采此法。3、原则上法官依职权查明,当事人负有协助义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国采此法。我国立法没有明文规定外国法查明的方法。

16、最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行第193条规定:对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1由当事人提供;(2由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3由我国驻该国的使、领馆提供;(4由该国驻华使、领馆提供;(5由中外法律专家提供。外国法无法查明时的解决方法1、直接适用内国法。多数国家采此法。2、类推适用内国法。在当事人提不出或提不出充分的关于外国法内容的证据时,推定该外国法与内国法内容相同,从而适用内国法,但此推定仅针对普通法系国家的法律。英美采此说。评价:矫揉造作。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国采此说;美国在实践中,当外国法为非普通

17、法系国家的法律时,也做此处理。4、适用同本应适用的外国法相近或类似的法律。德国曾有案例采此法。采此法者不多。5、适用一般法理。日本学说和判例多持此主张。我国立场:最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行第193条规定:通过上述途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。10.自然人国籍冲突的解决办法与途径国籍积极冲突的解决:双(多重国籍中有一个为内国国籍: 内国国籍优先原则双(多重国籍均为外国国籍: 后国籍优先原则; 住所或惯常居所地国籍优先原则;实际国籍优先原则国籍消极冲突的解决:以当事人的住所地所在国为其国籍国;如无住所,则以其居所地国为其国籍国; 如无居所,则以

18、法院地国为其国籍国我国有关解决国籍冲突的立法与司法1988年高法 < 民通> 意见:(1第182条:“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。(2第181条:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其居住国法律;如未定居,适用其住所地国法”11.自然人行为能力的法律适用自然人行为能力的法律冲突及其领法律适用:自然人行为能力的法律冲突主要表现在成年年龄、完全民事行为能力与限制行为能力的界定等方面。对自然人行为能力的法律适用,在国际私法的实践中,一般多主张用当事人的属人法来解决。但在适用当事人的属人法时,有一定的限制:一是处理不动产的行为能力和侵权行

19、为的责任能力,一般不适用当事人的属人法,而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法;二是商务活动当事人的行为能力也可适用商业行为地的法律。应我国关于自然人民事行为能力法律适用的规定:根据民法通则的规定和最高人民法院的司法解释,我国对当事人的行为能力的法律适用问题主要有以下几点:定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为在我国境内所为,适用我国法律;如在定居国所为,适用定居国法律;外国人在我国境内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力;无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。我国的规定1、民通第143条

20、:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”属人法为主,定居国法为辅2、高法民通意见第179条、180条和181条:(1定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律属人法为主,行为地法为辅(2外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力属人法为主,行为地法为辅(3无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律定居国法为主,所在地法为辅12.法人的国籍法人的定义:法人是指按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立

21、的财产,并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的国籍:法人的国籍是区别内国法人和外国法人的标准,是判断外国法人属于哪一国家的依据。法人是否有国籍? 1、无国籍;2、有国籍。如何确定法人的国籍?1、成员国籍主义(资本控制主义; 2、设立地主义(登记地主义;3、住所地主义;4、准据法主义;5、实际控制主义; 6、复合标准说;13.当事人意思自治原则定义:指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则。合同准据法:指根据冲突规则的指引,应当适用于某一合同的实体法。14特征性履行方法定义:特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合

22、同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。实质:通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊性质,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。主要目的:是为避免分割合同,使所适用的法律成为支配合同所有主要问题的单一法律。对特征性履行方法的规定主要有两种方式:A.把合同划分多种,当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自应适用的法律;B.首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。15.我国关于涉外侵权行为之债的法律适用1986年民法通则第146条对涉外侵权的法律适用作了系统的规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法

23、律;当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法或者住所地法律;中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权行为的,不作为侵权行为处理。”该条规定了我国对涉外侵权行为法律适用的原则,具体可表述为三项规则:1.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。这是我国侵权行为法律适用的一般原则。侵权行为地的识别:最高民法院1987年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第187条规定:“侵权行为的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致时,法院可以选择适用。”2.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所,可以适用当事人的本国法律或者住所地国法律。这是

24、我国涉外侵权行为之债法律适用的补充原则。选择适用3.我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的,不作侵权行为处理。这是我国侵权行为法律适用的特殊原则。依据该项的规定,对发生在我国领域外的侵权行为,重叠适用侵权行为地法和法院地法。16.法定继承的法律适用制度1.区别制和同一制A.区别制也称分割制,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制主要是受法则区别说的影响,为英美以及若干大陆法国家所采用。我国也是采用区别制的国家B.同一制也称单一制,指不管遗产是动产还是不动产,继承关

25、系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人的属人法(本国法或住所地法。同一制以罗马法中的总括继承为理论依据,现已有不少国家采用同一制。一些国际条约亦采用同一制,如1928年布斯塔曼特法典和1988年关于死者遗产继承的准据法公约。2.区别制与同一制的利弊继承法律制度具有财产法和身份法的双重性质。强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制,强调继承的身份性质的国家采用的是同一制。由于不动产与所在国关系密切,采用区别制有利于维护财产所在国公共利益,有利于案件的审理和判决的执行。其不足在于如遗产分布在两个或两个以上国家时,遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配,造成法律适用上的困难。同一

26、制则可以克服上述不足,法律适用简便,但根据属人法作出的判决可能在不动产所在国无法得到承认和执行。17关于无人继承财产的理论定义:无人继承财产是指尽管继承已经开始,但在法定期限内,没有人接受继承或受领遗赠。处理:对于无人继承财产,各国法律一般均规定归属国库或其他公共团体。但国家或其他公共团体是以什么资格取得无人继承财产,其实践和学说有以下三种情况:A.根据国家领土主权,国家将无人继承财产视为无主物,通过先占权而取得无人继承财产。B.将国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。C.我国继承法第32条规定:无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织的成员,归集体所有制组织所有。

27、无人继承财产归属问题的法律适用解决无人继承财产归属问题的冲突规则主要有两种:一是适用被继承人的属人法,这为主张继承权主义的国家所采用;二是适用财产所在地法,这为主张依先占权取得无人继承财产的国家所采用。根据最高人民法院的解答,在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依我国法律处理,两国缔结或者参加国际条约另有规定的除外。18.国家作为国际私法关系主体的特殊性:以国家身份,参与民事法律关系,自我限制主权者的地位;民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权机关或负责人进行;以国家财产作文,并负有无限责任;享有豁免权,毕竟是主权者,国家及其次财产享有司法豁免权。19.连

28、结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素,因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。意义表现为:(1从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。(2从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。2.连接点的选择:连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。传统的冲突规范中,大多只用一个具有空间意义上的连接点来给某一类涉外民事法律关系指定应适用的法律,这种僵化而缺乏灵活性的冲突规范不能适应个案的具体需要。为克服这种缺

29、陷,目前多主张通过对连接点的指定方式进行变革,通过一种灵活性冲突规范来对传统的冲突规范进行软化处理,以满足涉外案件的法律选择的需要。连接点的选择方式的软化处理主要表现如下:(1用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的连接点,如"当事人意思自治""最密切联系"、"最有利的法律"等连接点的采用。(2增加连接点的数量以提高可选性。(3对同类法律关系依不同的性质加以区分,规定不同的连接点。如对合同的形式、缔约能力、合同的效力等分别规定不同的连接点来指引法律选择,增加法律适用的灵活性。(4对同一法律关系的不同方面进行分割,对不同部分规定

30、不同的连接点。3.连接点的解释:对某一连接点指向何处,一般依法院地的法律概念进行解释和决定。但对外国冲突规范和国际条约中的冲突规范所使用的连接点一般依该外国法律概念和该条约中的定义解释。20.国际礼让说,是17世纪荷兰的国际私法学说。建立基础:格老秀斯(Grotius,1583-1645年所发表的战争与和平法中提出的“国家主权”概念。主要内容:著名的胡伯3原则1、任何主权者的法律必须在其境内行使,且必须约束其臣民,而在境外则无效。2、凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民。3、如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应让它们在内国境内保持

31、其效力,只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。这三项原则的提出,把国际私法纳入了特殊主义国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则,就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法,全取决于各国的主权考虑,这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了,这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观点21依据选择适用是否有条件,又可分为有条件的选择性冲突规范和无条件的选择性冲突规范。1、有条件的选择性冲突规范有条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时有主次之分,选择适用后一法律

32、必须以前一法律不能适用为前提的法律适用规范。如日本法例第20条规定:“亲子间的法律关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法”。这一冲突规范中要求在解决亲子间的法律关系时,首先应该适用父亲的本国法,只有在父亲不在时,才适用母亲的本国法。2、无条件的选择性冲突规范无条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时没有主次之分,法院、仲裁机构或有关当事人可以任选其中一个法律而适用。如瑞士联邦国际私法法规第43条第1款规定:“在国外缔结的婚姻,如果婚姻缔结地国家认为有效,或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的,瑞士也承认其有效。”这表明,在瑞士境外缔结的婚姻,

33、只要符合婚姻缔结地、当事人其中一方的住所地、习惯居所地或国籍所属国这四种法律中的任何一种,该婚姻都属有效。国际私法的立法实践表明,采用选择性冲突规范多是属于非强制性法律调整的范畴,如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系、国际商事合同的形式等。22.涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有:(1在同一个涉外民事法律关系中,有关国家的法律对同一问题规定的不同(2一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时,便会产生法律域内效力和域外效力的冲突(3受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力23反致产生的原因有两点:(1对同一涉外民事关系的法律调整,法院地国与与案件有关国家

34、分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系属不同。(2法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法。1、因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。2、由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。3、在具体案件中有相互指定的致送关系发生。反致产生的条件是:与案件有关国家的法律存在消极冲突,法院审理涉外民事案件时,根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。我国在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留的依据1、我国民法通则第八章第一百五十条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中

35、华人民共和国的社会公共利益。”2、中华人民共和国民事诉讼法第二百六十九条规定,国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。“我国已加入的纽约公约第五条第二款对此规定,”被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局,如果查明下列任何问题之一的,可拒绝承认和执行:2、承认和执行该项裁决将与执行地国家的公共秩序相抵触。“24.根据民事诉讼法第二百三十七条和第三十四条的规定,下列案件,由中国法院专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

36、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。25. 识别(正确适用冲突规范的前提:识识别的概念:是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。识识别冲突及其产生的原因:国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。识别

37、冲突产生主要有以下几个方面的原因:不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。由于社会制度或历史文化传统的不同。应识别的依据:对识别冲突的解决为了解决识别的冲突,国际私法学家对识别的依据提出了不同的学说:法院地法说:以法院地法作为识别的依据。这是德国学者卡恩和法国学者巴丁的主张,得到了许多国际私法学者的赞同和多数国家实践的肯定。依法院地发进行识别,既是主权的要求,也便于法院的操作。准据法说:以解决争讼问题的准据法对案件事实的性质进行识别。这是法国

38、的德波涅和德国的沃尔夫所主张。由于法院在审理案件时,究竟适用何国法律作准据法,是在识别以后才能确定的,因此这种主张遭到了强烈的反对,认为其在理论上会陷入循环论,难以自圆其说。分析法与比较法说:通过对与案件有关的国家的法律进行分析与比较,在此基础上寻求一个被当事人接受的共同概念、原则或一般法理对案件进行识别。此说是德国的拉沛尔和英国的贝克特等所主张。此说在理论上极为合理,但实际上难以行通。一方面,要在相互歧异的各国民法冲突法中找出双方认可的共同概念十分困难;另一方面,即使"法官知法",也很难做到按此进行识别。个案识别说没有统一固定的识别标准,而是根据案件的具体情况进行识别。在

39、实践中,各国大都以法院地法作为识别的主要依据,同时兼顾其他有关国家的解释。识别中法官的认识过程。法院在最后决定应适用哪一国家的法律解决争讼问题以前,法官的认识过程必须经过以下阶段:给争讼的问题或法律关系定性,以决定应该援用的冲突规则;考察该冲突规则中指引准据法的连接点在何处,并对连结点作出解释,以确定连接点在哪一国家;在连接点确定以后,确定解决争讼问题应适用的法律。如果应适用的法律是外国法时,还要解决准据法的性质和适用范围的问题。对准据法的解释,一般多认为应依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断。三.论述题1里斯的“最密切联系说”主张:“最密切联系说”是美国当代国际私法学说的最新发展,创

40、始人为里斯,为美国有关司法判例所采用和发展,其主要内容是:在选择某一法律关系的准据法时,应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡,寻找法律关系的“重力中心地”,该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用的法律。该学说主要适用于合同之债和侵权行为之债的法律适用问题。1.定义:最密切联系原则是指合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。2.思想渊源:可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。3.优点:它虽然注重合同法律关系与地域的联系,但却是个弹性的联系概念,从而提高了法律适用的灵活性,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利4.缺点:给了法官较大

41、的自由裁量权,易于导致主观随意性。5.实践:许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。2.物之所在地法的适用范围与例外范围。物之所在地法一般用来解决下列问题:(1适用于动产与不动产的区分;(2决定物权客体的范围;(3物权的种类和内容; (4物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件;(5物权的保护方法。例外:下列物权关系一般不适用物之所在地法:(1运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。(2船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。(3外国法人终止或解散时有关的物权关系一般适用法人属人法。(4遗产继承目前主要有单一制和区别制两种。3.我国民当通则第

42、148条规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。按最高人民法院的司法解释:此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。4. 国家豁免理论a、绝对豁免理论the doctrine of absolute immunity内容:i一个国家,不论其行为性质,在他国都享有绝对豁免,除非放弃;ii享有的主体包括国家元首、国家本身、中央政府、其他政府机构、国有公司或企业等;iii不仅在直接被诉下享有豁免,在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免;iv 在国家未自愿接受管辖的情况下,通

43、过外交途径解决有关国家的民事争议。支持者:奥本海、海德、戴赛、菲兹莫里斯、哈克沃斯,并在国际法院判决的“比利时国会号案”(The Parlment Belge、“佩萨罗号案”中获得支持,在19世纪得到绝大西方国家支持。但被认为在国家本身同国有企业或公司在豁免问题上混合不当,强调通过外交途径解决,不利于涉外纠纷及时解决。b、限制豁免论the doctrine of relative immunity内容,主张区分主权行为与非主权行为,实质是通过对“商业行为”的自由解释为限制外国国家主权提供了借口。英国在1978年的国家豁免法中第2-11条列举了属于商业行为而不享有豁免的行为:涉及联合王国履行的商

44、业行为与契约、涉及雇用契约、涉及人身伤害与财产损害、涉及联合王国的动产以及因继承、曾钰、物主物占有等方式取得在联合王国的动产、不动产、涉及在联合王国登记或受保护的专利、商标设计、植物品种培养权利和著作权、涉及在联合王国使用某种商品或店名的权利、涉及国家为其成员的法人团体、非法人团体或合伙的成员资格的、涉及国家通过书面协议,把有关争议提交英国种菜、涉及用于商业目的的船舶、涉及增值税、关税、农业税与为商业目的而占有房屋的房地产税。c、废除豁免论the doctrine of abolishing immunity 主张国家不享有豁免是一般原则,某种情形下的豁免是例外,支持人英国法学家劳特派特等,但

45、实践中还没有一个国家采用。d、平等豁免论the doctrine of equal immunity 讲国家的司法豁免称为“关于组织的豁免”、而执行豁免称为“关于资产的豁免”。组织的豁免,分2块,要求国家豁免的组织,依国家预算维持并实现政治、行政、社会和文化智能的国家机构或组织;另一是当然已放弃豁免的组织,指经济责任独立的国有企业和公司。我国主张坚持绝对豁免论,但不同于原来意义上的绝对豁免论。归纳为一下:i坚持国家以及其财产豁免是国际法上的一项原则,反对限制豁免、废除豁. ii 坚持以国家本身或以国家名义从事的一切活动,除非国家放弃豁免。iii 赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。i

46、v 把国家本身的活动与国有企业或公司的活动区分,国有公司或企业作为独立法律人格的经济实体,不应享有豁免。v 如外国无视我国主权,对我国强行行使司法管辖权,我国将保留报复的权利;我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。5. 公共秩序:识公共秩序的概念与作用:国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度,因此它有时又被

47、称为“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陆法国家的称谓,在英美法中它被称为“公共政策”,在德国则被称为“保留条款”。公共秩序制度是目前国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛肯定的一项制度。国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度,它具有两方面的作用:一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或否定适用外国法的作用;二是由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则,对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。应试论运用公共秩序制度时应注意的问题:在国际私法的实践

48、中,适用公共秩序应注意四个方面的问题:a应尽量采用客观说或结果说的标准;b国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的,不能将两者完全等同起来,后者在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以实用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以实用的;c在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法;d 公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触,并且不应和外国公法的排除相混淆。E在接受转致的时候,还应考虑对待外国公共秩序的问题;f公共秩序的保留制度不只是限于外国法的适用上,同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。6. 领关于反致问

49、题的理论赞成论与反对论:1.赞成论:第一,采用反致可以维护外国法律的完整性;第二,接受反致无损于本国主权,反而扩大内国法的适用;第三,采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标;第四,采用反致可得到更合理的判决结果。2.反对论:采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触;第二,采用反致有损内国的立法权;第三,采用反致于实际不便;第四,采用反致会导致恶性循环。这两种对立的观点各有利弊,应在具体实践中视具体情况决定是否采用反致,不可一概而论。(五领我国对待反致的态度:立法上没有明确规定,在司法实践中,对曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。7. 意思自治

50、是确定合同准据法的最基本原则:试论意思自治原则:意义:意思自治原则是传统的“私法自治”和“契约自由”的理念的进一步发展,在合同关系中,是指把最具有实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定,即由当事人决定法律的适用。这种方式,符合现代社会商事争端迅捷解决的要求。在合同关系中采用意思自治原则,目前已不限于合同当事人的选法自由,而且已扩展到合同的争议发生后的争议解决方式。当事人选择合同准据法的条款,具有独立于主合同的地位,并且延续到合同关系的最终消灭或解除。识当事人协议选择法律的方式:主要有明示和默示两种,前者是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来,后者是通过合同的

51、具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。明示因其表达明确清楚,所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。对默示选择,因其不易认定,各国态度不同。目前,实践中还允许当事人选择适用于合同某一或者某些都应适用的法律,还可以通过以后的协议改变其原来的选择。当事人选择法律的时间:一般要求是在订立合同时,同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可以在订立合同后另行单独作出,只要事后约定适用的法律不得影响原来合同成立或者使第三人受到不利的损害。识当事人选择法律的效力、范围限制:当事人的选择协议具有约束双方当事人和法院的效力。当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。当事人自主选择的法律

52、并不具有比如排除本可适用于其法律于该合同的国家的强行法效力;此外,当事人协议选择法律时必须接受“善意”、“合法”,以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。最后,对于不动产合同,国内或者国际立法多不允许当事人选择不动产所在地以外的法律。四.案例分析知识点冲突规范的类型1、单边冲突规范:直接规定某种涉外民事关系只适用特定国家的法律。2、双边冲突规范:在系属中规定概括的连接点,并以其为依据去确定所应适用的实体法。3、重叠适用的冲突规范:具有两个或两个以上的系属,并且必须同时适用于某涉外民商事关系。4、选择适用的冲突规范:含

53、有两个或两个以上的系属,规定了两种或两种以上可以适用的法律,但在实际适用时只能选择其中之一为准据法。(1无条件选择适用的冲突规范任意选择其中的一种法律加以适用;(2有条件选择适用的冲突规范必须依顺序进行选择。常见的系属公式(续A.属人法:指当事人的国籍所属国法、住所或惯常居所所在地法,常用于身份关系;B.物之所在地法:用于物权、特别是不动产物权法律关系;C.行为地法:用于合同行为、婚姻行为和侵权行为等;2、常见的系属公式(续D.当事人合意选择的法律:用于合同法律关系;E.法院地法:主要用于解决诉讼程序问题;F.旗国法:即旗帜所属国法律,用于船舶、航空器方面的纠纷;G.最密切联系地法:用于各类民

54、商事关系。优先权原则:巴黎公约规定了缔约国应对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。即申请人自首次向任何一公约成员国提出申请之日起,可以在一定期限内(发明和实用新型为12个月,外观设计和商标为6个月,以同一发明或商标向其他成员国提出申请,而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。有了优先权制度,申请人不必担心第三者就相同发明或商标在其他联盟成员国抢先申请专利或商标。强制许可原则:为防止专利权人对专利权的滥用,公约规定,各成员国可以采取立法措施,规定在出现此种情况时可以核准强制许可。此种强制许可只能在专利权人自提出专利权申请之日起满4年或自批准专利权之日起满3年未实施专利且又提不出正当

55、理由时,专利授予国才得以采取强制许可。但此种强制许可不具有专有性,除获得强制许可的第三人外,专利权人仍可自己使用、制造、销售专利产品,仍有权发放专利实施许可证。而获得强制许可的第三人也只有自己实施发明的权利,不得转让强制许可证,并应支付专利权人合理的报酬。在颁布第一个强制许可证届满3年后,如果专利权人仍无正当理由不实施专利,主管部门则可撤销该项专利。专利、商标独立原则(或称保护独立原则:公约规定,就同一发明在不同缔约国取得的专利权是彼此独立的。一项专利申请批准与否,完全取决于专利申请受理国的专利立法。同时,巴黎公约确立了同一商标在不同国家的独立保护原则,即各成员国按照本国的商标立法规定申请和注

56、册商标的条件,但对成员国国民在任何成员国中所提出的商标注册申请,不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册无效。临时性保护:公约规定:各成员国必须依本国法律,对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计,可以申请注册的商标,给予临时性的保护。保护期限与优先权期限相同。中国1991年民事诉讼法第266条、第267条和第268条作了三项原则规定,即:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照

57、中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。(第266条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。(第267条人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行(第268条。中国对外国法院的离婚判决的承认,以裁定方式作出。信用证(L/C:是银行根据进口方的要求,开给出口方的一种保证承担支付款项责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用,在国际货物销售中,已成为一种最普遍的支付方式。信用证是单纯的单据业务,