国际私法期末考试复习提纲、整理、总结

1、国际私法第一章 国际私法概述一、国际私法的调整对象国际民商事关系（判断）：在主体、标的和法律事实方面含有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 二、国际私法的调整方法1.间接调整方法(冲突规范)：指国际私法有关法律规范并不直接规定某种涉外民事关系的当事人之间的权利义务，而只是指出应当适用哪个国家的法律去确定当事人之间的权利与义务的方法。(主) 2.直接调整方法(实体规范)：指国际私法的有关法律规范直接规定某种涉外民

2、事关系的当事人之间的权利义务的方法。(辅)三、国际私法的四类规范1.规定外国人民事法律地位的规范：规定外国人(自然人、法人、国家、国际组织)在内国民事领域的权利和义务的规范。2.冲突规范概念(法律适用规范、法律选择规范)：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范的总称。3.统一实体规范概念：即国际条约和国际惯例中具有规定涉外民商事关系当事人的实体权利与义务的规范。4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范:指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时适用的程序规范。(国内法、国际条约)四、国际私法的渊源国内立法:1.内容:外国人民事法律地位规范;冲突规范(1756年

3、巴伐利亚法典);程序规范。2.立法模式:分散立法式(1804年法国民法典);专章专编式(中华人民共和国民法典);单行立法式(1896年德国民法施行法)。国内判例:1.判例是英美法系国家国际私法的首要渊源;2.在大陆法系国家，当法无明文规定时，法院也可以以判例作为判决的依据;3.我国的态度:判例不能作为审理涉外民事案件的依据。国际条约：中华人民共和国缔结或参加的国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。国际惯例：中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社

4、会公共利益。五、国际私法：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。第二章 国际私法的历史发展（选择题） 1、法则区别说在13世纪意大利北部的出现，标志着国际私法理论的诞生。2、意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（国际私法之父）。3、法国的法则区别说的代表是杜摩兰，主要观点是意思自治说。达让特莱推崇属地原则。4、荷兰的胡伯全面奠定了国际礼让说，著有论罗马法与现行法，提出了著名的三原则。5、法国民法典概括了自巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果，作用：国际私法作用领域扩大；本国法主义诞生；成文国际私法规范的确立。6、德国学派 萨维尼

5、法律关系本座说意大利学派孟西尼 国籍（民族）主义 、意思自治原则、公共秩序原则英国学派 戴赛 既得权说 美国学派 斯托雷 属地学说7、莫里斯冲突法，提出了公平需要理论，在合同和侵权领域提出“自体法”理论。8、里斯，最密切联系说，第二次冲突法重述9、唐朝永徽律有历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽。北洋政府1918年颁布了法律适用条例，我国历史上第一次系统的国际私法立法。第三章一、国籍冲突的解决（一）、1、积极冲突的解决（一个人同时具有两上以上的国籍）：（1）内国国籍优先原则（2）当事人所具有两个以上国籍都是外国国籍：A取得在先的国籍优先B取得在后的国籍优先 C当事人住所或惯常居所所在

6、地国籍优先D与当事人有最密切联系的国籍优先（实际国籍原则） 2、消极冲突的解决（一个人没有任何法律意义上的国籍）：一般以住所地法为属人法；无住所或住所不能确定时，以居所地法为属人法；居所也不能确定时，多数国家法律上未作规定。少数国家规定适用法院地法。（二）、我国对国籍冲突的解决有关规定:不承认中国公民具有双重国籍；防止无国籍现象的产生解决：1.积极冲突:适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。2.消极冲突:自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。二、住所冲突的解决（一）、（1）积极冲突：1）内

7、国住所优先2）当事人两上以上住所均在外国时：同时取得，以有最密切联系的住所为其住所/以现在居所地的住所为其住所；异时取得，一般以最后取得的住所为其住所（2）消极冲突： 1）以居所或惯常居所代替住所2）以曾存在过的最后住所为住所3）若无（1）（2），则以当事人现在所在地法为其住所地法（二）、我国对自然人的住所的有关规定:1、住所的确定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。2、住所冲突的解决:依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居所地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的

8、民事关系有密切联系的住所为住所。三、自然人的民事权利能力冲突的解决（一）、两种主张：（1）依失踪人属人法（2）属人法的适用例外 A原则上适用属人法，但内国法院有管辖权时适用法院地法； B原则上适用属人法，但涉及内国财产时适用内国法。（二）、我国有关自然人的民事权利能力的规定:1、自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。2.关于涉外失踪和死亡宣告案件的管辖权问题，法无明文规定，可参照民事诉讼法由失踪人住所地基层人民法院管辖。3.宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。四、自然人的民事行为能力冲突解决（一）、1、一般原则依当事人属人法2、对属人法的限制：（1）对合同当事人缔结合同的行为能

9、力，选择适用属人法或行为地法；（2）对于不动产法律关系当事人的行为能力，适用不动产所在地法。（二）、我国有关自然人的民事行为能力的规定:1、行为能力冲突的解决:自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。2、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用:管辖权:可由被宣告者所在地基层人民法院管辖；法律适用，未作明确规定。五、外国法人的认可:是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。六、国民待遇概念:指内国给予外国人的待遇和给予本国

10、人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。特点：1、当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定一条约和法律上的规定为条件；2、仅就一般状态而言，并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样；3、其范围常在条约中作出限制。七.最惠国待遇概念:指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。表现形式：一般通过签订双边或多边国际条约规定。例外事项：1、一国给予邻国的特权与优惠；2、边境贸易和运输方面的特权与优惠；3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；4、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。八.普遍优

11、惠待遇概念:发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。特点：1、普遍的，所有发达国家对所有发展中国家在出口制成品和半制成品时给予普遍的优惠待遇；2、非歧视的，应使所有的发展中国家都无歧视、无例外地享受到普惠制待遇；3、非互惠的，由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。九、国家、国际组织作为涉外民事法律关系主体的特殊性国家：1、国家是主权者，参与的民商事活动的场合和范围有限；2、尽管国家以主权者的身份参与民商事活动，但还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则；3、国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行；4、国加作为国际私法关系

12、主体时，以国库财产承担因此产生的民商事法律责任，因而承担的是无限责任；5、国家及其财产享有司法豁免权。国际组织：1、国际组织以自身名义参加涉外民事法律关系；2、国际组织从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的；3、政府间国际组织在参与国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免；4、不同的国际组织在国际民商事关系中的法律地位差异较大。十、法人的国籍在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。法人的经常居所地，为其主营业地。第四

13、章 冲突规范与准据法一.法律冲突:指解决同一问题的不同的法律由于各自内容的差异而导致相互在效力上的抵触。二.法律冲突的种类（理解）:1.公法冲突与私法冲突(发生领域);2.积极冲突与消极冲突(内容);3.空间上的法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突(性质);4.立法冲突、司法冲突与守法冲突(发生阶段);5.平面的法律冲突与垂直的法律冲突(效力)三.国际民商事法律冲突：1、概念：同一民商事关系，因所涉及各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。2、产生原因:1.各国民商事法律制度不同;2.涉外民商事关系大量存在;3.各国承认外国人在内国的民事法律地位;4.各国在一定条件下承认外国民商事法律

14、的域外效力。四.冲突规范（法律适用规范、法律选择规范）概念:是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范的总称。特征:1.是法律适用规范;2.是法律选择规范;3. 是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性;4.特殊的结构，由范围和系属两部分组成。类型:1.单边冲突规范;2.双边冲突规范;3.重叠适用的冲突规范;4.选择适用的冲突规范。系属公式概念：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题七种系属公式及其定义：1.属人法(是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的

15、系属公式，一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突);2.物之所在地法(物权法则，是以法律关系的标的物所在地作为连接点的系属公式，常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题);3.行为地法(以法律行为地作为连接点的系属公式又派生出四个系属公式：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法);4.当事人合意选择的法律（指双方当事人自行选择的那个法域的法律，常用来解决涉外合同的法律适用问题）;5.法院地法（审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律，国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题）;6.旗国法（旗帜所属国家的法律，船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲

16、突问题）;7.最密切联系地法五.识别:1、概念：又叫定性(大陆)、归类(英美)，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的法律事实问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。2、依据：1.法院地法说(常);2.准据法说(常);3.分析法学与比较法说;4.个案识别说;5.折中说;6.功能定性说。六.识别冲突:指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。七、准据法的先决问题:指国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，这另外一个问题就是先决问题或附带问题。

17、八、先决问题1、概念：指国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，这另外一个问题就是先决问题或附带问题。2、构成要件:1.主要问题的准据法为外国法;2.先决问题本身具有相对独立性;3.法院地国的冲突规范和主要问题准据法所属国的冲突规范所确定的先决问题的准据法的内容不同。九、连接点（可能简答）1、连接点是冲突规范借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据。2.连接点分类:客观连接点、主观连接点;静态连接点、动态连接点;单纯的事实、法律概念。3.连接点的发展方向:由僵硬向灵活方向发展;由简单向复杂方向发展;连接点含义的多样化趋势。第五章 冲突规范适用中的几种制度一、反致:1、概念

18、：法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国法的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。2、产生的原因和条件:1.法院地所属国的法律观念认为，它的冲突规范所指向的某个外国法，不仅包括该国的实体法，而且也包括该国的冲突法;2.各国冲突规范不一致，也存在冲突;3.致送关系没有中断，反致产生的客观条件。二.法律规避1、概念：指涉外民商事法律关系当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以逃避本应适用的法律的约束，而使对其有利的法律得以适用的行为。2、构成要件:行为主体，当事人自己造成的;主观方面，当事人有目的、有意识造成的;规避的对象，被规避的法律必须是依冲突规范本应

19、适用的强制性或禁止性法律;行为方式，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到法律规避的目的;客观结果，当事人的规避结果已经完成，如按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。3、性质：法律规避应是一个独立的问题。4、各国实践对法律规避的态度:A.规避内国法无效，规避外国法有效;B.规避内国法、外国法一律无效;C.仅规定规避内国法无效，对规避外国法的效力未作规定。 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。三、外国法内容的查明：1、概念：指依法院地国冲突规范应适用外国实体法时，如何证明该外国法的存在及其具体内容。2、查明方法：由当事人举证；由法

20、官依职权查明；原则上由法官负责查明，当事人也负有协助义务3、涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外

21、法律专家提供。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。四、 公共秩序保留:一国法院在受理涉外民事案件时依本国冲突规范的指引适用某一外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的公共秩序(重大利益、基本政策、道德的基本观念、法律的基本原则)相抵触，而排除其适用的一种制度。运用公共秩序保留的几个问题（理解）：1、必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别 2、运用公共秩序保留制度不应与他国主权行为相抵触，并不应与外国公法的排除混为一谈 3、对于统一冲突法所指引的法律，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力 4、在指定为准据法的外国法被排除后，是否可以一概代之为法院地法

22、第六章 物之所在地法原则1、物之所在地法产生于13、14世纪的法则区别说。2、理论依据：主权说；法律关系本座说；利益需要说；方便说和控制说。P1853、物之所在地的确定：参照法院地法4、物之所在地法的适用范围：动产与不动产的区分、物权客体的范围、物权的种类和内容、物权的取得、变更和消灭的条件、物权的保护方法5、物之所在地法适用的例外：运输途中的物品（目的地法、发送地法、调整交易行为的法、所有人本国法）；船舶、飞行器等运输工具；外国法人终止时的财产清理；遗产继承；外国国家财产6、我国关于涉外物权的法律适用的规定第七章 涉外合同之债的法律适用 一、确定合同准据法的原则1.意思自治原则(指涉外合同的

23、当事人通过协商一致的意思表示选择合同准据法的一项法律选择原则)对意思自治原则的限制：A对合同当事人选择法律方式的限制：明示、默示 B对合同当事人选择法律时间的限制：合同订立后当事人能否通过协议变更 C对当事人选择法律内容的限制：冲突法、强制性规定、有无客观联系 D对当事人选择法律适用范围的限制2.客观标志原则(指以法律规定的与合同在某种联系的因素为客观标志，并以之作为确定合同准据法的依据的一项法律选择原则)3.最密切联系原则(指不是依据单一的连接因素，而是依据弹性的联系概念，以与合同有着最密切联系的国家的法律作为合同准据法的一项法律选择原则)4.合同自体法二、中国关于涉外合同法律适用方法的规定

24、1、我国采用分割论本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。2、当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。三、中国确定合同准据法的原则1、一般原则意思自治原则（排除情形，规定.4；当事人选择法律的方式、时间、内容） 2、补充原则最密切联系原则（特征性履行，规定.5） 3、特殊原则适用中华人民共和国法律 4、优先原则适用国际条约 5、补缺原则适用国际惯例第八章 涉外非合同之债的法律适用1、侵权行为一般是指因故意或过失不法侵害他人权利

25、的行为法律冲突：侵权行为构成要件的冲突；受害人范围的冲突；损害赔偿的原则、数额及计算方式的冲突 2、一般侵权行为准据法的确定行为地法原则；法院地法原则；兼采侵权行为地法和法院地法；共同本国法或共同住所地法原则3、侵权行为法律适用的新发展侵权行为自体法；当事人意思自治；对受害人有利的法律4、侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。第九章 涉外结婚、涉外离婚1、婚姻实质要件的准据法：婚姻举行地法；当事人属

26、人法；婚姻举行地法和当事人属人法相结合2、结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。3、离婚案件管辖权的意义审理案件的前提，取得审判权的前提 解决了法律适用问题 解决了法律形式问题 判决易得到外国的认可和执行4、协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机

27、构所在地法律。诉讼离婚，适用法院地法律。5、涉外离婚案件的管辖权：按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权；按照当事人的国籍确定管辖权；兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权法律适用：法院地法；当事人本国法；当事人本国法与法院地法相结合；有利于实现离婚的法律6、我国涉外离婚案件的规定管辖权：对于被告在中国有住所或居所的离婚案件，我国法院有管辖权；对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国有住所或居所的，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。法律适用：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国

28、法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。诉讼离婚，适用法院地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。第十章 涉外继承的法律适用一、法定继承的法律适用规则：区别制和同一制 P240两类制度 规则 利 弊 同一制把遗产视作个整体，不区分动产和不动产，统一适用同一准据法法律适用简单方便 判决在不动产所在国可能无法得到承认与执行 区别制动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法 其判决易于得到不动产所在地国的承认和执行 法律适用困难二、涉外法定继承准据法适用的限制1、如果遗产在法院地国境内，而继承人 中又有法院地国的公民时，则该国法院大多会保护其本国公民的继承权，使作为该项遗产共同继承人的本国公民能够依法院地国法律来继承遗产；2、在涉外继承问题上，许多国家采用反致制度，以限制外国法适用；3、国际私法上的公共秩序保留制度在涉外继承方面也起着重要作用。三、我国关于继承的规定法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产法定继承，适用不动产所在地法律。遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立