国私期末复习提纲

1、简答题：一、与适用冲突规范有关的制度这一章 ：每一种制度的概念、产生原因与适用P1241、识别P49A、概念：国际私法上的识别，又称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。B、产生原因：a、 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，从而援引不同的冲突规范b、 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。c、 不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门

2、中去。d、 一国使用的法律概念在另一国法律中可能没有。C、适用：a、 依法院地法识别（主张除动产和不动产依物之所在地进行识别，合同关系依当事人选定的法律进行识别外，其他方面的识别都应依法院地法进行。）b、 依法律关系准据法识别（用于解决基本法律冲突的准据法，同时也应当是解决识别冲突的依据）c、 依比较法和分析法学的方法识别d、 个案识别e、 依法律制度的功能识别（主张依法律制度在社会生活中的功能进行识别）f、 两级识别说g、 我国识别的适用：涉外民事关系法律适用法 第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。我国的立法与实践：早期实践：法院地法以法院地法为主，特殊情况下例外法院地法与准据法相结合

3、，法院地法为主，否认二级识别特殊情形：对动产与不动产的识别，依照物之所在地法；外国法是不是该当事人的本国法或住所地法，依据该外国法识别；法院地法未作规定的问题的识别。第5条 涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。 第6条 对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。2、 反致A、 概念：反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。（包括反致-甲乙甲、转致-甲乙丙、间接反致-甲乙丙甲）B、 产生原因

4、：第一、客观原因：（产生反致的根本条件）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突第二、主观原因：（产生反致的前提条件）法院地法认为冲突规范所指引的外国法既包括实体法规则又包括冲突法规则第三、致送关系没有中断C、适用：a、 各国关于反致的立法：接受全部反致制度；接受部分反致制度；完全不接受反致制度b国际条约关于反致的规定：赞成和反对两种绝大多数国家都明确规定在合同领域不采取反致制度，在国际上基本达成共识。c我国司法实践对待反致的基本态度是：不接受。涉外民事法律关系适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”3、 法律规避A、 概念：法律规避是指涉外民事

5、法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的某种强行性的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。有些学者又称“欺诈规避”、“选法欺诈”等。B、产生的原因：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了

6、客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。C、适用：我国的情形：法律适用法司法解释一第11条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。D、构成的要件：a、 行为的主体是国际民事关系的当事人b、 当事人在主观上存在故意c、 规避的对象是本应适用的法律中强制性或禁止性规范，而不是任意性规范d、 从行为上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律

7、的目的的（如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等等）e、 从客观结果上看，当事人达到了适用对自己有利的法律的目的E、效力从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情况：仅规定规避内国法无效，对规避外国法不做明确规定；规避内国法无效，规避外国法有效；规避内国法和外国法均属无效；我国的情形：无明确立法最高人民法院1988年关于贯彻执行中华人民共和馘民法通则若干问题的意见第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从这一规定可见，对规避我国强制性法律的行为予以否定，而对规避外国法的行为则没有明确规定。4、 外国法内容的查明A、 概念：外

8、国法内容的查明或缺的是指一国法院在审理国际民事案件时，当内国冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。B、 存在原因：一方面，一国法院以冲突规范适用外国的法律，并不像适用本国法律那样简单和方便。由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂，任何国家的法官都不可能通晓世界各国的法律制度，因而在应当依外国法判决的案件的情况下，就需要有相应的制度来保证外国法内容的查明。另一方面，由于外国法的查明是在诉讼过程中出现的问题，因而在查明外国法内容的时候，究竟是由法官负责调查外国法的内容还是由当事人负责证明外国法的内容，必须要有相应的制度来明确责任的划分。C外国法内容的查明的适用

9、：民通意见第193条的规定，“【重】对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。”同时规定，通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。2010年涉外民事关系法律适用法第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”2007年涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用司法解释第九条规定：当事人选择或

10、者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。外国法的排除适用在三种情况下我国法院将排除适用外国法：一是我国法律对处理合同争议所适用的法律另有规定；二是适用外国法律违背我国的社会公共利益；三是当事人为规避我国强制性或者禁止性法律规范而选择适用外国法。D外国法内容的查明方法a、 由当事人举证证明外国法的内容b、 法官依职权查明外国法的内容c、 法官依职权查明，当事人负有协助的义务d、 适用最密切联系国家的法律e、 适用一般

11、法律原则E、适用外国法错误的补救方法a、 适用冲突规范的错误：允许当事人依法上诉，以纠正这种错误b、 适用外国法的错误：不允许当事人上诉；允许当事人上诉。5、 公共秩序的保留A、 概念：是指一国法院依其所属国的冲突规范本适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。B、适用公共秩序保留的条件：a、 主观说：法院依所属国的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。b、 客观说：此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是

12、否违反法院地国的公共秩序。（分为联系说和结果说）C公共秩序保留的适用：依内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，则不适用该外国法；一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以适用该外国法将违反国际公共秩序为由而不予适用。 D公共秩序保留适用的理论：a、 区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共

13、秩序可以排除外国法的适用b、 具体列举应适用公共秩序的情况和条件，反对只以法律规范的抽象性质作为结论根据。E、公共秩序保留的立法形式：间接限制的立法方式；直接限制的立法方式；合并限制的立法方式我国关于公共秩序保留的理论和立法：不论在理论上还是在立法上，对其都是持肯定态度的。法律适用法第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。二、合同法的分割制与统一制P2411、 合同法律适用的单一论认为：一项合同无论从经济观点还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其履行、解释、解除都应该只由一种法律支配。2、 合同法律适用的分割论认为：合同当事人的行为能力、合同的方

14、式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。分割论的体现: （1）、缔约能力：a、属人法；b、缔约地法；c、合同准据法 （狭）（2）、合同形式：缔约地法、当事人住所地法（3）、合同的成立与实质有效性：a、缔约地法；b、合同准据法 （狭）（4）、合同履行：履行地法（5）、合同解释：合同准据法（狭义） 三、继承的同一制与区别制P1971、分割制：又称区别制，是指将被继承人的遗产区分为动产和不动产，对不同的遗产继承分别适用不同的准据法的制度。2、单一制：又称同一制，是指在处理跨国法定继承时，对于遗产不区分动产与不动产，适用同一准据法的制度。（其最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法

15、律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。为此，在采用同一制和单一制国家之间，往往通过接收反致制度来求得协调与方便。）区别制与同一制的利弊：继承法律制度具有财产法和身份法的双重性质。强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份性质的国家采用的是同一制。由于不动产与所在国关系密切，采用区别制有利于维护财产所在国公共利益，有利于案件的审理和判决的执行。其不足在于如遗产分布在两个或两个以上国家时，遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配，造成法律适用上的困难。同一制则可以克服上述不足，法律适用简

16、便，但根据属人法作出的判决可能在不动产所在国无法得到承认和执行。我国继承法规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产，或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。民法通则规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。可见，我国涉外继承的准据法的确定，采用区别制，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承

17、人死亡时的住所地法，并遵守国际条约原则。此外，在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。我国在无人继承财产的准据法确定上采用同一制，并以遗产所在地法作为无人继承财产的准据法，但如我国缔结或参加的国际条约中有不同规定的，条约优先。四、知识产权法律冲突产生的原因P2291、概念：知识产权是一种无形财产权,是从事智力创造性活动取得成果后依法享有的权利。2、知识产权法律冲突的产生条件（随着国际保护的产生） A、国际保护体系的确立地域性的突破B、知识产权国际条约的局限性：a、“有限制的国民待遇”b、国际条约的规定不尽

18、一致c、缔约国数量局限；d、粗线条的统一规定，依赖各国国内法的进一步补充；C、各国知识产权的国内立法不同五、物之所在地法适用的例外P2181、 关于运输途中货物的物权：运输途中货物的物权变动不适用物之所在地法原则，而适用例外规则（适用发运地法；适用送达地法（较普遍）；适用调整或交易行为的法律所有人的本国法）2、 关于船舶、飞行器的物权：一般主张，适用登记注册地法，或者其旗国法或标志国法。3、 关于外国法人终止或解散时物权关系的法律适用：依其属人法解决4、 关于国家豁免财产的所有权：根据世界各国所普遍接受的国家财产豁免权原则，外国国家享有司法豁免权的财产也不受物之所在地法管辖，而应适用该财产所属

19、国法律。下列行为和相关的国有财产不享有豁免权：A、 一国国有法人从事的国际民事活动及与之相关的财产B、 一国驻外的代理机构或办事机构从事的商业性活动或财务活动及与之相关的财产C、 主权国家因涉外商业行为而引起的财产负担或争议，如境外债务或留置船舶D、 由东道国专属管辖案件涉及的财产或行为5、无主土地上的物的物权关系的法律适用当某物处在不属于任何国家的场所，如南极、公海或月球等处，自然没有物之所在地法可依。对于这些空间内的物权行为的准据法国际上尚未形成统一的认识。有的学者主张依占有者的属人法来处理无主土地上的动产和不动产的物权纠纷。6、涉外继承关系中的动产物权的法律适用有些国家法律在涉外继承关系

20、中采用区别制，即不动产继承依不动产所在地法，动产继承适用被继承人的属人法。所以，在遗产继承方面，物之所在地法也有适用的例外。六、联合国国际货物销售合同公约CISG的适用范围P254【1】主体范围公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同 包括：当事人双方都为缔约国。 这些国家或其中一个国家是非缔约国，国际私法规则导致适用某一缔约国法律时可适用。*我国对公约该项规定作保留声明（P255）【2】效力范围当事人可以减损或排除公约的适用适用的非强制性。【3】交易范围1、不适用的六种销售购买供私人、家人或家庭使用的货物的买卖以拍卖方式进行的买卖根据法律执行令状的买卖股票、公债、投资证券、

21、流通票据和货币的买卖船舶、船只、气垫船或飞机的买卖电力的买卖。2、不适用的几种合同：补偿贸易、来料加工、来件装配或咨询服务合同【4】实体法范围未涉及事项： a、买卖合同的效力或惯例的效力等问题。 b、买卖合同对所出售的货物的所有权可能产生的影响问题。c、 不适用于产品责任法的内容 七、判决承认与执行的条件P351、裁决承认与执行的条件（纽约公约中）P3701、判决承认与执行的条件：判决由有管辖权的法院作出判决已发生法律效力或具有执行力诉讼程序必须公正不存在诉讼竞合判决需合法获得适用了适当的准据法不违背内国公共秩序2、裁决承认与执行的条件（纽约公约中）裁决条件：1.共同加入公约2.互惠关系3.合

22、法途径送达纽约公约中拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件：仲裁协议当事人无缔约能力或仲裁协议无效仲裁违反正当程序仲裁庭超越权限仲裁庭的组成或仲裁程序不当仲裁裁决不具有约束力或被撤销或停止执行争议事项不具有可仲裁性违反法院地的公共秩序论述题1、 反致制度在中国的运用 反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。（广义的反致，包括狭义的反致、转致（二级反致）和间接反致。）关于反致的理论中，存在赞成和反对两种观点：赞成的学者认为反致制度有利于达到判决结果的一致，符合尊重国家主权原则的要求，扩大本国法的适用范围等。反对的学者认为反

23、致制度会出现相互援引、无限循环，永远无法确定准据法的现象，还可能不利于实现判决结果的一致。 我国司法实践对待反致的基本态度是：不承认。最高院民法通则意见第178条第2款的规定，“人民法院在审理涉外民事案件时，应该依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法”上述被认为隐含着不适用反致的意思 。涉外民事关系法律适用法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 立法明确规定不是适用反致。 我赞成在中国运用反致制度。反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，因此这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律。各国冲突规范所指向的外国法，不仅包括其冲突规范，还通过该外

24、国法的冲突规范的指引，以求以此达到判决一致的结果。运用反致制度还有利于实现个案的公正和合理地解决。实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。 不可否认，反致在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用。随着时间发展，反致制度也不断规则化、成文化。可我国现行立法对反致问题未作明确规定，我认为我国未来立法应适当接受反致，同时应正确认识反致在国际私法中的作用，使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用

25、。 我反对在中国适用反致制度。【1】尊重国家主权原则所要求的内容具有双重性，不仅要尊重他国的主权，也要尊重自己国家的主权。如果采用反致制度虽然体现了我国对他国主权的尊重，却违背了我国的主权。既然法院地国的冲突规范决定适用外国法，表明该外国法的适用才是法院地国主权与立法者的要求；既然法院地国的冲突规范决定指向外国法，就应适用外国法，否则就是不尊重法院地国的主权与立法意旨。【2】在各国都采用反致的情况下，案件无论在哪一个国家的法院审理，最终适用的都是那个国家的实体法，那么就做不到实现判决的一致。【3】采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨。采用反致有损内国法的权威性。因为承认反致就是将法律冲突的解决问

26、题交由外国冲突法决定，等于放弃了本国对涉外民事关系的调整权。【4】我国的冲突法只指向国外实体法，不包括国外程序法，所以不可能出现反致。我国已经有最密切联系原则，很大程度上能达到跟反致一样的效果。对传统规则的机械僵化性起着调解作用可由最密切联系原则取代。反致的具体适用领域将越来越小，乃至消亡。【5】反致是国际私法上特有的制度,但在逻辑上有严重缺陷。它基本不考虑受致国对于反致的态度,因而并不能体现对于外国法的尊重,也不能保障判决结果的一致性。随着反致制度的规则化、成文化,其灵活性也渐渐消失。更重要的是,只有当受致送国不接受反致时,反致才能体现人们所赋予它的优越性,而随着越来越多的国家采用它,这一优

27、势越来越受到削弱。由于当代国际私法的新发展,其所追求的目标大多可通过其他方式实现。因此我国立法不必借鉴这一制度。【6】反致对于是否有利于实现个案判决结果的合理公正和实现国际民商事交往的安全性和秩序化还有待商榷。【7】反致的适用具有领域性。各国都一致认为在合同或侵权领域不接受反致，因为在此领域，各国普遍适用“意思自治”和“最密切联系”原则，这一规则本身就给了当事人选法的自由和法官的自由裁量权，不必要通过反致原则达到自由裁量的目的。2、 结合最密切联系原则经典案例论述其运用的方法最密切联系原则的方法论a、连接点的聚集点：奥庭V.奥庭b、利益分析：贝科克V.杰克逊c、用“特征履行”的标准：以特征性履

28、行行为、特征性履行地、 确定合同特征性履行的方法经典案例：奥庭诉奥庭案奥庭先生与其妻子于1917年在英国结婚并生有两个孩子，在英国共同生活直到1931年。随后，奥庭先生抛弃妻儿前往美国，次年，他在墨西哥法院获得离婚判决然后便与另一女性缔结婚姻。1933年5月，原告知道情况后便到纽约与被告商谈如何处理他们之间的关系，夫妇达成一项分居协议，规定，被告每月付给原告50英镑以维持她与孩子的生活，原告必须回到英国去：任何一方不得就分居问题向对方提起诉讼，妻子也不得就丈夫再婚向任何当局提起诉讼。但原告回到英国后，被告并没有按照协议付款，导致母子生活困难。1934年，原告向英国法院提起诉讼指控被告通奸，要求

29、法院判决别居。英国法院裁决被告向原告支付生活费，该裁决送达被告后被告支付了一段时间后又停止支付。1947年，原告来到美国纽约州法院对奥庭先生提起诉讼要求被告按照当年的分居协议支付生活费共计26564美元，被告抗辩称，原告在英国提起的诉讼已使他们1933年的协议失去效力，所以，原告失去按协议取得抚养费的权利（依据纽约州法律）。此案传统的法律适用规则：合同的成立、解释以及效力依合同缔结地法，合同的实际履行依实际履行地法；富德认为，当事人双方为英国公民，他们在英国结婚，在英国生育孩子，并作为一个家庭在英国生活了14年，纽约与本案唯一的联系仅仅在与于它是别居协议的缔结地，而这是一个纯属偶然的因素。依据

30、他的采用“重力中心论”或称之为“关系聚集地论”的法律选择方法，由此而得初结论应适用英国法。贝科克诉杰克逊案 【案情介绍】 贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，

31、指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。 初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐

32、能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国第一次冲突法重述第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔

33、约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。 【法律问题】 最密切联系原则的运用 冲突法重述 (第二次)对国际私法的杰出贡献是确立了最密切联系说。最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为国际私法一种学说，可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。1963年审理的贝克科诉杰克逊案为最密切联系说在美国司法实践中的确立起到了至关重要的作用。因为在该案中，侵权行为人和受害人都

34、是纽约州的居民，车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地等都是在纽约州，这次周末旅行的出发地和最终目的地也是在纽约州。而相反，安大略省与该案的唯一联系，是这次事故偶然发生在那里。该案中，问题不在于被告杰克逊先生是否违反了安大略省的交通法规或被告是否违反了安大略省的行为标准，而在于乘坐被告汽车的原告贝科克小姐是否应当被禁止获得补偿。关于补偿问题，是纽约州而不是安大略省与该案具有最密切联系，因此应优先适用纽约州的法律。A、本案是最密切联系说运用的经典案例。B、最密切联系说的主要内容是：（最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则）1、 在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定。2

35、、 没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：(1) 洲际和国际制度的需要；(2) 法院地的有关政策；(3) 在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；(4) 正当期望的保护；(5) 特别法律所含的基本政策(6) 结果的确定性、可预测性和统一性；(7) 法律易于确定和适用。这些规定虽未直接采用最密切联系这一概念来表述，但根据里斯的解释，这些因素是法院确定最密切联系地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。 最密切联系原则的特征，包括以下几个方面：(1) 该原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。(2) 据以确定准据法的连接点的灵

36、活性。(3) 该原则的适用有利于法律公平正义价值的实现。(4) 赋予了法官较大的自由裁量权。3、 几种重要的法律关系的准据法的评析（如我国合同法、婚姻家庭法与侵权法）准据法：是指被冲突规范援引的，用来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务的某国（特定国家）的实体法。特点：准据法必须是经冲突规范所指引的法律准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法(国际惯例、国际条约)准据法不是冲突规范逻辑机构的组成部分准据法不是笼统的法律制度或法律体系合同法的法律关系的准据法的评析：只对意思自治原则作了一个概括性的规定，具体运用规则并不详尽，给实际操作带来了困难。没有规定当事人选择法律的方式和时间，且

37、对当事人能否变更法律选择的问题也未作规定。给当事人的正当期望应纳入考量的范围。婚姻家庭法的法律关系的准据法的评析：未区分实质要件和形式要件，普通运用婚姻缔结地法。法律关系主体不周延性，若两个公民在外国结婚则无法适用。采用的连结点过于单一，当事人容易制造连结点来规避法律。侵权法的法律关系的准据法的评析：侵权行为的其他问题并未明确规定。未引入最密切联系原则。具体评析：我国合同法：1、 首要原则：当事人意思自治原则：A、 当事人选择法律的时间：当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择B、 当事人选择法律的方式：明确规定应明示选择C、 当事人选择法律的范围：既可以

38、是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法D、 当事人选择法律的适用范围：E、 当事人选择法律的限制：我国通过公共秩序保留和强制性规范对当事人的意思自治作出了限制。2、 最密切联系原则与特征性履行原则：辅助原则及例外A、 涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有密切联系的国家的法律。B、 合同法律适用规定按照最密切联系原则，结合特征性履行方法，作出了如下规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”十七类:人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的

39、义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（1） 买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4） 不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5） 动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6） 动产质押合同，适用质权人住所地法。（7） 借款合同，适用贷款人住所地法。（8） 保险合同，适用保险人住所地法。（9） 融资租赁合同，

40、适用承租人住所地法。（10） 建设工程合同，适用建设工程所在地法。（11） 仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（12） 保证合同，适用保证人住所地法。（13） 委托合同，适用受托人住所地法。（14） 债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（15） 拍卖合同，适用拍卖举行地法。（16） 行纪合同，适用行纪人住所地法。（17） 居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。 现在涉外合同法律适用普遍采用当事人意思自治原则为，最密切联系原则为辅的法律适用原则。当事人意思自治能最大限度地尊重

41、当事人的自治意思,而最密切联系原则使法官在当事人未有效选择法律时确定准据法成为可能,两原则的结合形成一套完备的确定涉外合同准据法机制,我国立法采用了这套先进机制。我国基本建立了一套处理涉外合同争议的法律机制,但在立法上也存在一些问题：a、 意思自治原则下,当事人在合同订立后可以协议选择或协议变更选择的法律,这是符合世界各国的普遍做法,但立法应对选择的法律或变更后选择的法律做出限制（不得使已成立的合同归于无效且不得损害第三者的利益;立法应对当事人选择法律的时间做出明确规定;对于一些特殊合同,出于维护国家利益和弱势一方利益的目的,应当排除当事人的意思治）。b、 最密切联系原则存在的问题是,立法虽然

42、对一些合同给出了指引性的最密切联系地,但现实生活中的合同是复杂的,这些指引性的规定远不能满足需要,日后立法应当确立一个比较详细的可操作的标准,让法官在审理案件中有法可依。婚姻家庭法：一、准据法：1、 目前，中国对于涉外结婚的法律适用，一般不区分其实质要件和形式要件，普遍适用婚姻缔结地法：A、 对于中国公民同外国人在中国境内自愿结婚的，双方当事人必须到中国公民一方常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府的民政部门或其确定的婚姻登记机关申请结婚登记，办理结婚手续B、 对于在中国境内外国人之间结婚的问题，一般要求当事人遵守中国婚姻法的规定，即依婚姻缔结地法，但也适当照顾有关外国法中关于结婚实质要件

43、的具体规定C、 在中国境外，中国公民与外国人之间缔结的婚姻，按照中国民法通则第147条的规定，承认他们之间婚姻的有效性。D、 对于双方均为外国人在中国境外结婚而想在中国承认其效力，根据前述民法通则的规定，对这种婚姻也适用婚姻缔结地法。2、 根据民法通则第147条的规定，中华人民共和国公民和外国人之间的离婚适用受理案件的法院所在地的法律：A、 法院地在中国境内，即由中国法院受理中国公民与外国人的离婚案件，应适用法院地法即中国法B、 由外方当事人本国法院受理的中国公民与外国人之间的离婚案件，适用法院地法即外方当事人的本国法C、 如果受案法院在第三国，依第三国法律处理中国公民与外国人之间的离婚案件，

44、由于第三国与中国公民或外方当事人都没有直接联系，因此由第三国法院依其法律所作出的离婚判决往往不符合中国法或外方当事人本国法的规定，从而引起离婚判决承认与执行上的困难。此外，对于居住在中国境内的外国人与外国人之间离婚的适用，中国法律尚未规定。在这两种情形下，灵活的方式D、 协议离婚：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律；当事人没有选择的，适用共同居所地法律；没有共同居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。3、 父母子女关系法律适用：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱方当事人权益的法。4、 涉外收养的规定：外国人在华收养子女，应符合收养法规定，并不得违背收养人经常居住地国法律。5、 扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律二、分析1、主要依据国际私法中的冲突规范来间接调整涉外婚姻家庭关系。也就是说，在这方面国际上基本上没有一个统一的实体规范。2、管辖权问题极为重要。A、如上所说，涉外婚姻家庭关系主要是依据冲突规范间接调整，其所援引的准据法可能指向外国实体法，而外国法律的规定与内国的不一致，因此判决结