设立中外合资房地产开发有限公司审批、登记实务

1、设立中外合资房地产开发有限公司审批、登记实务设立中外合资房地产开发有限公司审批、登记实务2010年4月陈陈 栗栗内 部 资 料2目 录第一部分 概述第二部分 新设设立第三部分 并购设立第四部分 评析 内 部 资 料3 第一部分第一部分 概述概述内 部 资 料4概述概述q一、房地产行业及利用外资的现状一、房地产行业及利用外资的现状q房地产行业在国民经济中的重要地位房地产行业在国民经济中的重要地位 根据统计数据显示，根据统计数据显示，20092009年，全国新房和二手房的成交额突破年，全国新房和二手房的成交额突破6 6万亿元，相当于同期万亿元，相当于同期 GDP GDP的五分之一；房地产开发投资额

2、达的五分之一；房地产开发投资额达3.63.6万亿元，占固定资产投资的比重接近万亿元，占固定资产投资的比重接近19%19%； 在增量固定资产投资中，房地产贡献逾三成。在增量固定资产投资中，房地产贡献逾三成。 q利用外资金额保持较高水平利用外资金额保持较高水平 近三年来，利用外资金额保持在两万亿美元以上，而据估计，其中约两成左右的外资近三年来，利用外资金额保持在两万亿美元以上，而据估计，其中约两成左右的外资 投向了房地产行业。投向了房地产行业。内 部 资 料概述概述q根据商务部网站的不完全统计，自根据商务部网站的不完全统计，自2007年年7月实施备案制度以来，截至月实施备案制度以来，截至2010年

3、一季度，年一季度，四川省境内外商投资房地产企业，累计通过备案四川省境内外商投资房地产企业，累计通过备案131批次，其中批次，其中2007年年37批次，批次，2008年年62批次，批次，2009年年17批次，批次，2010年一季度年一季度15批次。而成都市企业约占批次。而成都市企业约占95%以上。以上。内 部 资 料概述概述q据了解，目前成都房地产市场销售额靠前的企业，除了蓝光和万华以外，其他开发商据了解，目前成都房地产市场销售额靠前的企业，除了蓝光和万华以外，其他开发商都有利用外资的记录，其中尤以港资为最。都有利用外资的记录，其中尤以港资为最。香港企业嘉里建设、瑞安、信和、华人置业、九龙仓、新

4、鸿基、新世界、和记黄埔新加坡企业凯德置地、凯德商用、仁恒、盛吉立在境外上市的大陆企业龙湖、佳兆业、合景泰富、华润、花样年、中海、未在境外上市的大陆企业中铁二局、中冶成工、置信、万科、首创、国嘉、合能、棕榈泉内 部 资 料概述概述q二、设立中外合资房地产企业的审批、登记实务二、设立中外合资房地产企业的审批、登记实务q与内资公司的设立相比，中外合资企业的设立除须工商主管部门登记以外，在此之前与内资公司的设立相比，中外合资企业的设立除须工商主管部门登记以外，在此之前，还须商务主管部门的审批。，还须商务主管部门的审批。q通过并购方式设立中外合资房地产企业，与通过同类方式设立其他行业的中外合资企通过并购

5、方式设立中外合资房地产企业，与通过同类方式设立其他行业的中外合资企业相比，外国投资者无须承担垄断申报和审查的义务，商务主管部门也无须对外资并业相比，外国投资者无须承担垄断申报和审查的义务，商务主管部门也无须对外资并购进行垄断审查。购进行垄断审查。 内 部 资 料8 第二部分第二部分 新设设立新设设立内 部 资 料新设设立新设设立q根据设立中外合资房地产开发有限公司时，该公司是否存在，可以将设立此类公司的根据设立中外合资房地产开发有限公司时，该公司是否存在，可以将设立此类公司的方式分为新设设立和并购设立两类。方式分为新设设立和并购设立两类。q新设设立是指中方的企业或其他经济组织（不含自然人）与外

6、方的企业、经济组织或新设设立是指中方的企业或其他经济组织（不含自然人）与外方的企业、经济组织或法人在境内新设立一家从事房地产开发的、中外合资类型的、有限公司的行为。法人在境内新设立一家从事房地产开发的、中外合资类型的、有限公司的行为。q通过新设设立设立一家中外合资房地产开发有限公司的前置条件：通过新设设立设立一家中外合资房地产开发有限公司的前置条件： 根据项目存在原则，中、外双方联合通过公开招标、拍卖、挂牌的方式取得项目根据项目存在原则，中、外双方联合通过公开招标、拍卖、挂牌的方式取得项目宗地的国有土地使用权宗地的国有土地使用权内 部 资 料新设设立新设设立q设立步骤设立步骤q第一步第一步 工

7、商工商名称预先核准名称预先核准 登记机关：根据登记机关：根据2003年年2月月1日施行的日施行的外商投资企业授权登记管理办法外商投资企业授权登记管理办法，在成都市境内，设，在成都市境内，设 立中外合资企业，其登记机关为四川省、成都市两级工商行政管理部门，各区、县立中外合资企业，其登记机关为四川省、成都市两级工商行政管理部门，各区、县 、市的工商行政管理部门并不是其登记机关。、市的工商行政管理部门并不是其登记机关。 法定依据：法定依据：企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定 企业名称登记管理实施办法企业名称登记管理实施办法 企业登记程序规定企业登记程序规定 申请资料：申请资料：1、全体投资人签

8、署的申请书；、全体投资人签署的申请书； 2、投资人的资格证明复印件；、投资人的资格证明复印件； 3、其他有关文件、证件。、其他有关文件、证件。 其他有关文件，主要是指拟设立企业名称中的字号，涉及驰名商标、著名商标其他有关文件，主要是指拟设立企业名称中的字号，涉及驰名商标、著名商标 的，须商标注册人出具许可使用的文件。的，须商标注册人出具许可使用的文件。 结结 果：取得果：取得企业名称预先核准通知书企业名称预先核准通知书内 部 资 料新设设立新设设立q第二步第二步 商务商务合同、章程审批合同、章程审批 审批机关：根据审批机关：根据四川省外商投资项目核准暂行办法四川省外商投资项目核准暂行办法的规定

9、，审批机关的权限的规定，审批机关的权限 主要是根据投资产业和投资额来确定。主要是根据投资产业和投资额来确定。 根据该办法规定，总投资根据该办法规定，总投资1亿美元以上的鼓励类、允许类和亿美元以上的鼓励类、允许类和5000万美元以上万美元以上 的限制类项目由四川省商务厅审核后报商务部核准；的限制类项目由四川省商务厅审核后报商务部核准；3000万至万至1亿美元鼓励亿美元鼓励 类、允许类和类、允许类和5000万美元以下的限制类项目由省商务厅核准（成都市商务局万美元以下的限制类项目由省商务厅核准（成都市商务局 也可核准也可核准1亿美元以下的鼓励类和允许类项目）；亿美元以下的鼓励类和允许类项目）；300

10、0万美元以下的鼓励类万美元以下的鼓励类 、允许类项目成都市下属的区、县、市商务局核准。、允许类项目成都市下属的区、县、市商务局核准。 根据根据外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录，将产业分为鼓励、允许、限制和禁止四大，将产业分为鼓励、允许、限制和禁止四大 类，其中鼓励、限制和禁止类均在目录中有明确规定，未作规定的原则上视类，其中鼓励、限制和禁止类均在目录中有明确规定，未作规定的原则上视 为允许类。为允许类。内 部 资 料新设设立新设设立q第二步第二步 商务商务合同、章程审批合同、章程审批 修改前后修改前后外商投资产业指导目录外商投资产业指导目录对比（摘录）对比（摘录）07版目录04版目录鼓

11、励类普通住宅的开发建设限制类土地成片开发（限于合资、合作）；高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司土地成片开发（限于合资、合作）；高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；大型主题公园的建设、经营内 部 资 料新设设立新设设立q第二步第二步 商务商务合同、章程审批合同、章程审批 法定依据：法定依据：中外合资经营企业法中外合资经营企业法 中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例 指导外商投资方向规定指导外商投资方向规定 关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干

12、问题的执行意见 申请资料：申请资料：1、设立合营企业的申请书；（写明投资额、注册资本、营业范围及其他）设立合营企业的申请书；（写明投资额、注册资本、营业范围及其他） 2、市、州主管部门的转报意见；、市、州主管部门的转报意见； 3、合营各方共同编制的项目申请报告；、合营各方共同编制的项目申请报告； 4、由合营各方法定代表人或授权代表签署的合营企业合同、章程；、由合营各方法定代表人或授权代表签署的合营企业合同、章程； 5、由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长和董事人选名单及、由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长和董事人选名单及 身份证明文件；身份证明文件； 6、合营各方资信证明；、合营各方

13、资信证明； 7、投资者主体资格证明；、投资者主体资格证明；内 部 资 料新设设立新设设立q第二步第二步 商务商务合同、章程审批合同、章程审批 申请资料：申请资料： 8、中方企业权利机构的批准投资的文件；、中方企业权利机构的批准投资的文件； 9、国土主管部门与各合营方签订的、国土主管部门与各合营方签订的出让成交确认书出让成交确认书； 10、工商行政管理部门出具的、工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书企业名称预先核准通知书； 11、如有授权代表签订合同、章程等，则须投资者法定代表人签署的、如有授权代表签订合同、章程等，则须投资者法定代表人签署的 授权委托书授权委托书； 12、法律文件送达授

14、权委托书法律文件送达授权委托书 ； 13、申请材料实质内容、申请材料实质内容真实性确认书真实性确认书； 14、有关合资双方无关联关系的承诺书有关合资双方无关联关系的承诺书。 结结 果：取得果：取得批复批复、批准证书批准证书 另外，在此处还须注意的是，四川省商务厅还须将相关材料报商务部，由商另外，在此处还须注意的是，四川省商务厅还须将相关材料报商务部，由商 务部外资司在其官方网站上公布务部外资司在其官方网站上公布完成备案的外商投资房地产企业名单完成备案的外商投资房地产企业名单， 凭此方能在人民银行外汇管理局办理结汇手续，以完成注册资本的缴纳。凭此方能在人民银行外汇管理局办理结汇手续，以完成注册资

15、本的缴纳。 内 部 资 料新设设立新设设立q第三步第三步 工商工商设立登记设立登记 登记机关：如前所述，其登记机关为四川省、成都市两级工商行政管理部门。登记机关：如前所述，其登记机关为四川省、成都市两级工商行政管理部门。 法定依据：法定依据：公司法公司法 公司登记管理条例公司登记管理条例 中外合资经营企业法中外合资经营企业法 中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例 企业登记程序规定企业登记程序规定 企业经营范围登记管理规定企业经营范围登记管理规定 公司注册资本登记管理规定公司注册资本登记管理规定 企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定 申请资料：申请资料：1、拟任法定代表人签署

16、的、拟任法定代表人签署的外商投资的公司设立登记申请书外商投资的公司设立登记申请书； 2、审批机关的批准文件（批复和批准证书副本、审批机关的批准文件（批复和批准证书副本1）；）； 内 部 资 料新设设立新设设立q第三步第三步 工商工商设立登记设立登记 申请资料：申请资料：3、公司章程；、公司章程； 4、名称预先核准通知书名称预先核准通知书； 5、投资者的主体资格证明或自然人身份证明；、投资者的主体资格证明或自然人身份证明； 6、董事、监事和经理的任职文件及身份证明复印件；、董事、监事和经理的任职文件及身份证明复印件； 7、法定代表人任职文件和身份证明复印件；、法定代表人任职文件和身份证明复印件；

17、 8、依法设立的验资机构出具的验资证明；、依法设立的验资机构出具的验资证明； 9、股东首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证、股东首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证 明文件；明文件； 10、公司住所证明；、公司住所证明； 11、其它有关文件、证件。、其它有关文件、证件。 结结 果：取得果：取得营业执照营业执照内 部 资 料17 第三部分第三部分 并购设立并购设立内 部 资 料q根据六部委根据六部委2006年年8月月8日发布的日发布的关于外国投资者并购境内企业的规定关于外国投资者并购境内企业的规定，并购设立，并购设立是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或

18、认购境内公司增资，使该境内是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为中外合资的房地产开发有限公司。实质上是一种股权并购公司变更设立为中外合资的房地产开发有限公司。实质上是一种股权并购q通过并购设立设立一家中外合资房地产开发有限公司的前提条件：通过并购设立设立一家中外合资房地产开发有限公司的前提条件： 已有一家非外商投资的从事房地产开发的有限公司存在已有一家非外商投资的从事房地产开发的有限公司存在q设立步骤设立步骤q第一步第一步 商务商务外国投资者并购境内企业审批外国投资者并购境内企业审批 审批机关审批机关 参照新设设立参照新设设立 法定依据法定依据

19、 中外合资经营企业法中外合资经营企业法 中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例 指导外商投资方向规定指导外商投资方向规定 关于外国投资者并购境内企业的规定关于外国投资者并购境内企业的规定并购设立并购设立内 部 资 料并购设立并购设立q第一步第一步 商务商务外国投资者并购境内企业审批外国投资者并购境内企业审批 申请资料：申请资料：1、被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；、被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书； 2、市州主管部门的转报文件；、市州主管部门的转报文件； 3、项目申请报告；、项目申请报告； 4、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购

20、的决被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决 议；议；（涉及国有资产投资的则需取得国资管理部门的批准文件）（涉及国有资产投资的则需取得国资管理部门的批准文件） 5、并购后所设外商投资企业的合同、章程（由中外双方投资者者法、并购后所设外商投资企业的合同、章程（由中外双方投资者者法 定代表人或其授权人签署）；定代表人或其授权人签署）； 6、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议； 7、被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；、被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告； 8、投资者主体资格证明及资信证明；、投

21、资者主体资格证明及资信证明； 9、被并购境内公司所投资企业的情况说明；、被并购境内公司所投资企业的情况说明； 10、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；内 部 资 料并购设立并购设立q第一步第一步 商务商务外国投资者并购境内企业审批外国投资者并购境内企业审批 申请资料：申请资料：11、被并购境内公司职工安置计划并报当地劳动主管部门备案、被并购境内公司职工安置计划并报当地劳动主管部门备案; 12、被并购境内公司资产评估报告；、被并购境内公司资产评估报告； 13、被并购境内公司原章程；、被并购境内公司原章程； 14、被并购境内公司债权债

22、务处置；、被并购境内公司债权债务处置； 15、由各投资者法定代表人签署的董事会成员委派书；、由各投资者法定代表人签署的董事会成员委派书； 16、如由被授权人签署上述任何一项文件的，需提供投资者法定、如由被授权人签署上述任何一项文件的，需提供投资者法定 代表人的授权委托书（原件）；代表人的授权委托书（原件）； 17、法律文件送达授权委托书法律文件送达授权委托书； 18、并购当事人是否有关联关系的证明；、并购当事人是否有关联关系的证明； 19、申请材料实质内容真实性确认书。、申请材料实质内容真实性确认书。 结结 果：取得果：取得批复批复、批准证书批准证书内 部 资 料并购设立并购设立q第二步第二步

23、 工商工商设立登记设立登记 参照新设设立参照新设设立内 部 资 料评析评析q一、申请书、申请报告真实性问题一、申请书、申请报告真实性问题 提交给审批机关的申请报告，往往是糅合了申请书与内部可行性研究报告的内容，提交给审批机关的申请报告，往往是糅合了申请书与内部可行性研究报告的内容， 在介绍了的介绍中、外双方的情况后，会涉及项目的投资总额、项目周边情况及开在介绍了的介绍中、外双方的情况后，会涉及项目的投资总额、项目周边情况及开 发计划等内容。发计划等内容。 但是一方面因为审批权限的问题，绝大部分企业不愿意将审批提至商务部，而愿意但是一方面因为审批权限的问题，绝大部分企业不愿意将审批提至商务部，而

24、愿意 在省、市两级商务主管部门解决；另一方面，人民币持续升值，美元走弱，导致许在省、市两级商务主管部门解决；另一方面，人民币持续升值，美元走弱，导致许 多项目仅地价就超过一亿美元，更遑论项目的总投资。多项目仅地价就超过一亿美元，更遑论项目的总投资。 因此，在实践中，大批企业通过分拆投资总额，继而增资来达到规避商务部审批的因此，在实践中，大批企业通过分拆投资总额，继而增资来达到规避商务部审批的 目的。目的。按此操作，其申请报告的相关内容均与客观情况不符。按此操作，其申请报告的相关内容均与客观情况不符。q二、投资总额与注册资本间比例的问题二、投资总额与注册资本间比例的问题 有关投资总额与注册资本间

25、比例的问题，最早见于原国家工商行政管理局于有关投资总额与注册资本间比例的问题，最早见于原国家工商行政管理局于1987年年3 月月1日颁布的日颁布的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定，其目，其目 的在于防范项目风险，避免的在于防范项目风险，避免“烂尾烂尾”。内 部 资 料评析评析 该规定第三条规定：该规定第三条规定： （一）（一） 中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的其注册中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的其注册 资本至少应占投资总额的十分之七。资本至少应占投资总额的十分之七。

26、 （二）（二） 中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元（含一千万美中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元（含一千万美 元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美 元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。 （三）（三） 中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美 元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千万二百

27、五元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千万二百五 十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。 （四）（四） 中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投 资总额的三分之一，其中投资总额在三千万美元以下的，注册资本不得低于一千二资总额的三分之一，其中投资总额在三千万美元以下的，注册资本不得低于一千二 百万美元。百万美元。内 部 资 料评析评析 2006 2006年年7 7月月1111日商务部等六部委发布日商务部等六部委发布关于规范房地产市

28、场外资准入和管理的意见关于规范房地产市场外资准入和管理的意见 中规定，外商投资设立房地产企业，投资总额超过中规定，外商投资设立房地产企业，投资总额超过10001000万美元（含万美元（含10001000万美元）的万美元）的 ，注册资本金不得低于投资总额的，注册资本金不得低于投资总额的5050。投资总额低于。投资总额低于10001000万美元的，注册资本金万美元的，注册资本金 仍按现行规定执行仍按现行规定执行。 随后，商务部办公厅进一步发出通知规定，外商投资设立房地产企业，投资总额在随后，商务部办公厅进一步发出通知规定，外商投资设立房地产企业，投资总额在 1000万美元万美元(含含1000万美元

29、万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的以上的，其注册资本应不低于投资总额的50；投资总；投资总 额在额在300万美元至万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50；投资总额在；投资总额在 300万美元以下万美元以下(含含300万美元万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的的，其注册资本应不低于投资总额的70。 但是在实践中，则进一步要求投注差（即投资总额与注册资本之间的差额）为零，但是在实践中，则进一步要求投注差（即投资总额与注册资本之间的差额）为零， 即注册资本等于投资总额。即注册资本等于投资总额。 q三、营业范围的问题三、营业范围的

30、问题 外商投资房地产企业的营业范围的表述与内资企业有所不同，其要求在营业范围中外商投资房地产企业的营业范围的表述与内资企业有所不同，其要求在营业范围中 明确项目的情况。明确项目的情况。内 部 资 料评析评析 例如，九龙仓在红星路的项目公司，其营业范围为例如，九龙仓在红星路的项目公司，其营业范围为“在成都市红星路（地块在成都市红星路（地块 JJ39211：2007-058号）从事普通住宅、商场、酒店、写字楼的开发建设及经营，号）从事普通住宅、商场、酒店、写字楼的开发建设及经营， 物业管理。物业管理。 ”华人置业的西锦城项目，其公司营业范围为华人置业的西锦城项目，其公司营业范围为“在成都市迎宾大道

31、（宗在成都市迎宾大道（宗地地 编号编号JN27（252/211）：）：2006-048)和在成都市东大街（宗地编号和在成都市东大街（宗地编号JJ06（252/211） 2006-052）从事）从事2类住宅及配套营业用房的开发、经营及物业管理。类住宅及配套营业用房的开发、经营及物业管理。” q四、被并购公司股东决议的一致性问题四、被并购公司股东决议的一致性问题 公司法公司法第第72条规定，条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同同 意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通意。股东应就其股权转让事项

32、书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通 知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的， 不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 ” 中外合资经营企业法中外合资经营企业法第第4条规定，条规定，“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方合营者的注册资本如果转让必须经合营各方 同意。同意。”内 部 资 料评析评析 关于外国投资者并购境内企业的规定关于外国投资者并购境内企业的规定虽未就此明确进行规定，但从侧面反应出虽未就此明确

33、进行规定，但从侧面反应出 其倾向性意见。该规定第二十一条规定投资者须向审批机关报送其倾向性意见。该规定第二十一条规定投资者须向审批机关报送“被并购境内有限被并购境内有限责责 任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议”。 q五、购买股权或认购增资协议中的价格问题五、购买股权或认购增资协议中的价格问题 通常来说，转让价格是协议双方之间自由商谈确定，审批机关一般不予干涉。但是通常来说，转让价格是协议双方之间自由商谈确定，审批机关一般不予干涉。但是 实践中，审批机关出于防止国有（国民）资产流失的考量，一般对转让价格低于财实践中，审批机关出于防止国有（国民）资产流失的考量，一般对转让价格低于财 务审计报告中净资产对应股权比例价格的情形会特别予以注