技术调查官 技术咨询汇报

1、技术调查官 技术咨询汇报主要创新观点：自北京、上海、广州三家知识产权法院成立以来，技术调査官作为知识产权审判机制改革的重要探索备受理论界和实务界关注。目前，针对技术调查官制度的研究多集中于制度间的国际经验比较、针对制度中某一项具体内容展开研究或者对三大知识产权法院的制度实践进行总结，而对其他审理技术类案件的法院如何构建技术调查官制度的研究较少。2018年12月23日，国务院办公厅印发关于推广第二批支持创新相关改革举措的通知，其中将技术调查官制度作为知识产权审判体制改革中的一项重要内容向全国法院推广,2019年3月最高人民法院出台关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定（以下简称技术调查

2、官司法解释），技术调查官向其他审理技术类案件的法院进行推广势在必行。基于此，本文结合北京知识产权法院实地调研情况，对如何在其他法院推广技术调查官制度进行了前瞻性的研 究。目前我国技术调查官制度很大程度上是移植借鉴了日本、韩国和我国台湾地区的经验,因此在思考如何全面推行该制度时，首先，必须进行比较法经验的考察从而“取其精华、去其糟粕”；其次，技术调查官制度推广不能脱离我国现有的制度实践，必须结合已有的实践经验并尽可能避免实践中存在的问题;最后，不搞“一刀切”而要考虑到我国东部、中部、西部地区的实际情况，建设性提出高效、经济、合理的技术调查官制度推广可行路径。在专利、植物新品种、集成电路布图设计、

3、技术秘密、垄断等专业技术性较强的知识产权案件（以下简称技术类案件）审理中，技术事实査明一直是这类案件审理的重难点问题。究其原因，一方面是由于技术事实本身所具有的专业性和前沿性，另一方面则因为技术事实往往与法律问题联系紧密。因此,在审理技术类案件时，尽管通过对证据的灵活运用可在一定程度上缓解技术事实难以查明的问题，但目前我国绝大多数知识产权法官并不具备自然科学领域的教育背景，单纯依靠法官自身力量无法从根本上解决作岀裁判时,由于自身专业技术知识缺乏所导致的小实理解障碍和心证生成困境。1面对这一普遍性难题，世界各国法院选择了不同的解决路径：美国通过专业法官协同技术助理，并配合专家证人制度来査明涉案技

4、术事实；德国在联邦专利法院设置技术法官，并且对技术法官的技术资质和法律专业知识提岀要求，提高技术类案件审理的专业化水平；日本、韩国和我国台湾地区则在法院建立技术调査官制度，让技术调查官充当法官的技术助手，将晦涩难懂的专业术语转化为法官容易理解的通俗法律表达。2014年12月，最高人民法院发布关于知识产权法院技术调査官参与诉讼活动若干问题的暂行规定，标志着我国正式在知识产权审判中引人技术调査官制度；随 后，北京、上海、广州三家知识产权法院经过四年多的实践探索，具有中国特色的技术调查官制度逐渐成型。技术调查官司法解释充分吸收借鉴三家知识产权法院技术调查官制度的实践经验，将技术调查官制度的适用范围扩

5、展至审理技术类案件的其他法院。基于此，本文结合最高人民法院技术调查官司法解释及笔者在北京知识产权法院调研技术调査官制度的实施情况，主要对该制度的实践现状进行系统梳理与整体分析，进而为审理技术类案件的其他法院推广技术调查官制度提出初步构想。1参见李响:知识产权审判中的技术调査官制度刍议，载南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）2017年第6期。一、技术调查官的内涵及特征技术调查官或称技术审査官，是指在技术类案件审理中，利用自身所具备的自然科学领域专业知识，针对案件所涉技术问题履行特定职责，以帮助法官理解技术事实问题的审判辅助人员。依照上述内涵，可以总结岀技术调查官具有以下

6、特征：（1）适用范围的特定性。技术调查官司法解释第1条规定了技术调查官适用于专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的案件审理。（2）工作职责范围的特定性。技术调査官司法解释第6条规定了技术调査官参与技术类案件审理的六项具体工作职责，1主要包括：为案件查明技术事实提供支持、参与案件技术事实调査、与外部专家沟通协调、参与调査取证和保全等。（3）法律地位的中立性。技术调査官司法解释第2条第1款规定技术调査官属于审判辅助人员，表明技术调査官在参与诉讼时明显区别于鉴定人、专家辅助人或法官自行咨询的专家,其代表法院独立地査明案件涉及的技术事实问题，既不受制于法官也不

7、受制于当事人，所出具的技术调査意见更有参考价值。1技术调査官司法解释第6条规定了技术调査官参与诉讼活动的七项职责,分别是：（1）对技术事实 的争议焦点以及调査范围、顺序、方法等提出建议;（2）参与调査取证、勘验、保全；（3）参与询问、听证、 庭前会议、开庭审理;（4）提出技术调査意见;（5）协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出意见;（6）列席合议庭评议等有关会议；（7）完成其他相关工作。二、法律移植视野下的技术调查官制度透视（一）技术调查官的选任1.技术调査官选任的域外经验考察技术调査官制度并非中国大陆法院首创，目前三家知识产权法院的技术调查官制度在很大程度上移植借鉴了日本、韩国、我

8、国台湾地区等域外国家或地区的经验。技术调查官的选任是其制度展开的逻辑起点，从比较法的经验看，域外设置技术调查官的国家或地区在选任方面均进行了明确规定：（1）日本。日本知识产权高等法院实行技术调査官和专门委员并行的技术事实查明机制，技术调查官属于法院编制内人 员，主要来源于特许厅审查员或复审员，少数具备专利代理人的经验,任期一般为两年，两年任期之后可以选择回到原工作岗位或继续留任。专门委员主要是由最高法院任命的非专职职员，来自各个技术领域知识渊博的大学教授或公共机关的研究人员。1（2）韩国。韩国技术审査官规则从相关科学技术细分领域的任职经历、职称等级、学历等方面对选任技术调查官的资质提出具体要求

9、，韩国的技术调查官主要有三个选任渠道：第一,政府部门的公职人员，主要包括特定任职年限的专利局审查员、法官、科技部门公职人员。第二,科技领域的研究人员，主要从科技领域的硕士、博士研究人员中选拔。第三，从通过技术资格考试获得相关技术资质的人员中选拔。2（3）我国台湾地区。我国台湾地区在知识产权审判中设置技术审查官制度，我国台湾地区“智慧财产法院”技术审查官类型主要有正式编制、约聘和借调三种，选聘人员主要适用于高校学者、科研院所的研究人员等非公职人员，借调主要适用于专利或商标审查员等公职人员，多数任期为短期。32. 域外技术调查官选任机制分析综合上述域外国家或地区的技术调査官选任机制，可总结出以下特

10、点：（1）法院编制内的工作人员为主要选任方式，但对任期时间的长短规定不同。属于法院编制内的技术调查官在参与诉讼活动时能更好地独立于各方当事人，一定程度上也确保其所出具的技术调查意见的中立性。（2）人员选任渠道宽泛。如日本、韩国、我国台 湾地区的技术调查官选任机制规定，符合特定条件的专利审査员、髙校学者、科研机构研究人员均可选任为技术调查官。技术调査官选任渠道的寛泛有利于拓宽技术事实查明所涉专业领域的覆盖面，尤其是生产、科研一线的技术人员对本领域的前沿技术和科技创新敏感度高，有助于更好地查明技术事实。（3）选任标准较高。域外国家或地区对于技术调查官选任标准要求较高，一般要求具有3-5年的专业技术

11、工作经验,且在专业资质、学历学位方面亦提出相应要求。选任高素质和实务经验丰富的技术调查官，可以提高技术类案件事实查明的质量和效率,有利于为合议庭正确作出裁判结论提供保障。3. 技术调查官选任机制的中国实践结合日本、韩国和我国台湾地区技术调查官的选任经验和笔者在调研时了解的实际情况，目前我国法院针对技术调查官的选任模式主要有以下几种：（1）在编型。在法院内部设置技术调查室，通过公务员招录的方式选拔技术调查官，并按照在职在编人员的管理方式进行管理，目前广州知识产权法院釆用此模式。（2）交流型。交流型技术调查官主要从专利局、专利复审委、各地专利审查协作中心等选派干部，在不 改变与原单位人事关系的前提

12、下,交流至知识产权法院担任一定期限（通常为2年）的技术调查官并参与案件审理，例如，北京知识产权法院、上海知识产权法院、成都知识产权审判庭均采用此种模式。（3）聘用型。聘用型技术调查官通过购买社会化服务的方式招聘、选任、管理，一般釆用约定年薪制的方式确定报酬待遇，目前南京知识产权法庭采用此种模式。（4）兼职型。兼职型技术调査官是北京知识产权法院技术调査官群休的主要来源，人员来自于科研机构、高等院校、国有大型企业、专利代理人协会等科研、生产、实务一线，技术领域涵盖机械、材料、通信、化学、医药、光电、计算机等专业领域，此类型技术调査官也不改变与原单位的人事关系，一般任期为2年，部分技术调査官可通过参

13、与案件审理获取报酬；（5）志愿者型。此类型技术调查官选任方式为北京知识产权法院首创，北京知识产权法院通过与北京志愿者协会合作，旨在为公职人员参与技术调査官事务创设途径，将技术调查官参加案件审理的时间视为志愿活动服务时间，满一个月便可注册成为北京志愿者协会会员。据了解，目前北京知识产权法院通过志愿者身份担任技术调査官的人员共8名。综合上述技术调查官的选任模式，可以对我国法院技术调查官选任模式作出以下评述：（1）北京知识产权法院技术调查官的选任模式呈现多元化的特征，所选任的技术调查官所属技术细分领域涵盖范围广泛，这与北京作为全国政治、经济、科教、文化中心的区位条件密切相关。（2）交流型、兼职型和志

14、愿者型三种选任模式因运作机制灵活、人员流动顺畅而成为主流选任方式，由于技术调查官通常为本技术领域中上 水平并具有一定工作经验的专业技术人员,4受制于公务员编制控制和薪酬待遇水平，在编型对此类人员的吸引力并不强,且技术领域覆盖十分有限。此外，由于现代科技发展日新月异，对于在编型和聘用型技术调查官而言，长时间脱离生产、科研一线不利于技术调查官的知识更新。（3）技术调查官的选任标准除对其专业技术水平进行考量以外,还综合考虑人员的政治素质、既往业绩状况、有无违法犯罪记录、身体 健康状况等其他因素。1参见日本知识产权高等法院官网：http：/www. ip. courts, go. jp/chi/abo

15、utus/organization/index. html, 2019年6月29日最后访问。2参见北京知识产权法院编:技术调査官制度创新与实践，知识产权出版社2019年版，第15页。3参见徐俊、李若源:日本和我国台湾地区知识产权审判体制改革速览，载中国审判2018年第8期。4目前北京知识产权法院在实践中对技术调査官的任职技术资格提出了一定要求,即要求选任为技术调 查官的专业技术人员并不要求其为本技术领域内的资深专家，仅需达到本技术领域内中上水平的技术 人员即可,从而确保其在专利授权确权行政纠纷案件审理中，能够更好地从本领域普通技术人员的视 角作出判断，而不至于人为地提高专利授权确权的司法审查标

16、准。（二）技术调查官参与案件审理的逻辑层次和程序1.技术调查官参与案件审理的逻辑层次以北京知识产权法院为例,技术调查官参与案件审理主要分为三个逻辑层次，即简单咨询、参与诉讼活动和一般咨询。（1）简单咨询，是指法官向技术调查官口头咨询但不涉及案件争议焦点的技术事实问题，如专业术语的概念、技术方案的理解等，此种情况下无须申请技术调查室指派技术调查官，也无须告知当事人，技术调查官不用出具技术调査意见;（2）参与诉讼活动，是指技术调查官参与询问、保全、勘验、庭审等与当事人直接接触的诉讼活动，此时需要法官向技术调査室提出指派申请,并提前告知当事人，一般情况下技术调查官需岀具技术调査意见；（3）一般咨询，

17、是指技术调查官不参与上述询问、保全、勘验、庭审等与当事人直接接触的诉讼活动,但协助法官查明与案件争议焦点相关的技术事实问题（所以一般咨询通常出现在庭审后的阶段），此时需要法官向技术调查室提出指派申请并告知当事人,一般情况下技术调查官需出具技术调査意见。从前述的三个逻辑层次可以看出，技术调查官协助法官审理技术类案件时，只有在咨询不涉及案件争议焦点的问题或对当事人其他诉讼权利义务产生影响的情况下才无须告知当事人，同时技术调查官也无须出具技术调查意见。2.技术调查官参与案件审理的程序一般来说，技术调查官参与案件审理的程序如下：（1）技术调査官的确定。受理案件后，承办法官根据案件情况向技术调查室提出申

18、请，由技术调査室根据申靖指派技术调查官，拟指派的技术调查官进行自身利益冲突排查后，由技术调査室将指派人员反馈承办法官，承办法官告知当事人技术调查官指派情况。（2）回避。由当事人在开庭前决定是否提出技术调查官的回避申请，如果提出回避申请则按照民事诉讼法的相关规定处理,如果当事人不提出回避申请，技术调査官则可以开始协助法官审理案件。（3）庭前工作。技术调查官需在庭前阅读相关卷宗材料，结合审判团队组织的庭前证据交换等工作，与承办法官进行庭前评议，协助法官确定案件争议焦点或开展勘验、保全的准备工作。（4）庭审或询问。承办法官可以根据案件情况确定釆用庭审或询问的方式查明案件事实,技术调查官可以针对案件所

19、涉的技术事实询问当事人，但当事人不允许向技术调查官发问。（5）庭后阶段。技术调查官结合庭审或询问的情况，协助承办法官进一步完善案件争议焦点，或对勘验、保全工作进行风险评估。在庭后协助合议庭作出裁判的阶段，一般由技术调查官提出确切性的技术调查意见供合议庭评议时参考。如果技术调查官无法形成确切结论时,此时由承办法官向技术调查室申请提交技术专家委员会讨论，技术调查官根据技术专家委员会的讨论结果形成最终的技术调查意见，供合议庭评议时参考。三、技术调查官制度实践的突出困境与现实出路（一）技术调查官的回避制度由于技术调查官在诉讼中可以高效地帮助法官查明技术事实，因此完善技术调査官的回避制度对于实体正义的实

20、现具有十分重要的作用。目前法院所任命的部分交流型技术调查官来源于专利行政审查部门，当其作为技术调査官参与案件审理时， 可能会出现已经由其审査的专利行政授权确权案件进入诉讼程序的情形，若此时再由该技术调査官参与案件审理，难免有违程序公正，实践中也确实出现此种申请回避的情形。另外，还有部分兼职型技术调查官来源于专利代理人协会，其可能与当事人存在业务往来，此种情形也极易遭受当事人的质疑。1为了实现技术类案件审理中程序正义和实体正义的双重价值目标，正确适用回避制度无疑是应对困境的有效途径,但必须根据技术调査官的特点有针对性地构建更加细化、明确、公开的回避规则和监督约束机制。例如，实践中已有法院在进行技

21、术调査官回避制度的设计时，针对不同类型来源的技术调査官分别规定不同的回避情形，同时建立技术调査官参与案 件审理前的自身利益冲突排查机制，并通过规定相应的法律后果对违反回避制度的人员施加约束。21参见北京知识产权法院编:技术调査官制度创新与实践，知识产权出版社2019年版，第10页。2详见北京知识产权法院技术调査官回避实施细则（试行）（京知发20172号）。（二）防范技术调查官异化为“影子法官”由于技术类案件的高度专业性和法官自身理工科背景知识的欠缺，技术调査官岀具的技术调查意见往往在法官查明技术事实方面起着至关重要的作用，故社会上存在法官变相让渡司法审判权、技术调查官可能异化为“影子法官”的质

22、疑。1类似的问题同样存在于涉及司法鉴定的案件，由于法官无法对鉴定意见中的相关内容进行解读和判断，因此裁判结论的作出往往高度依赖于鉴定意见。技术调查官制度虽然会逐渐弱化法官对鉴定意见的依赖，但仍须防范技术调查官异化为“影子法官”的可能性。虽然技术调査官司法解释已经明确将技术调查官定位为“司法辅助人员”，并且其出具的技术调查意见仅作为法官裁判的参考，但技术调查官的职责范围涉及庭前、庭审、庭后各个阶段以及勘验、保全各个环节,必须厘清法官和技术调查官之间的职责界限，并建立科学的监督约束机制以避免技术调査官沦为“影子法官”。解决好这个问题，需要真正落实“让审理者裁判，让裁判者负责”的司法责任制核心要求,

23、让法官明确建立技术调查官的制度初衷并非是提供回避技术问题的替代途径，而是通过技术调查官的帮助更高效地理解技术问题并适用法律解决问题，所以法官不宜简单地将技术调查官作出的事实认定直接等同于法律认定,而要注意到法官与技术调査官职责范围的差异性。技术调查官在撰写技术调査意见时，也不能超越与案件技术事实相关的范围，还要健全避免审判权让渡的外部监督约束机制，即在法官怠于履行其司法职责或技术调查官超越职责范围的行为，通过司法责任制和业绩考核的方式予以规制。1参见许波、仪军:我国技术调查官制度的构建与完善，载知识产权2016年第3期。（三）技术调查意见是否公开问题技术调查意见的公开问题一直在法学理论界和司法

24、实务界存在较大争议。有的法学界学者认为，技术调查官几乎参与了全部诉讼程序,其出具的技术调查意见几乎涵盖了案件所涉及的全部关键技术事实问题。虽然技术调查意见在法官作岀裁判时仅具有参考性，不属于证据，但按照公开审判原则和独立行使审判权的要求，原则上对当事人诉讼请求的成立产生实质影响的信息都应当公开。1如果技术调查意见不公开，会导致技术调查意见无法被査阅并通过辩论证成其结论的合理性、准确性, 裁判的公正性势必受到影响。司法实务界则认为，是否公开技术调查意见应当综合考虑技术调查官制度的价值，兼顾审判质量和效率。如果技术调查意见全部都公开, 一定程度上会削弱案件审理的效率。2技术调查官司法解释第9条规定

25、了技术调查意见不公开的原则，根据最高人民法院民三庭负责人的解释，如果技术调査意见被釆纳，将会转化为合议庭的意见体现在裁判文书之中，裁判文书最终对技术事实的 认定有可能与技术调查意见的结论不一致。技术调查意见不属于证据，类似于法官在办案过程中撰写的审理报告,因此应归入副卷备查,不对外公开。对此，韩国、我国台湾地区也有类似规定3本文认为，技术调查意见是否对外公开应处理好提高审判质效与保障当事人诉权之间的关系，可以尝试技术调查意见适度向当事人公开的做法, 即技术调查意见原则上不向当事人公开，但涉及关键技术事实争议或影响裁判结果时, 可以向当事人适度公开。公开的范围限于权利是否有效、侵权行为是否成立、

26、不侵权抗辩是否成立等影响裁判结果的重大事实。事实上，北京知识产权法院已开展向当事人适度公开技术调查意见的探索,例如,在技术事实相对清晰且事实争议焦点较少的案件中,向当事人公开技术调查意见，或向当事人公开合议庭及技术调查官关注的技术事实，积极引导当事人对事实进行补充陈述和举证，实践证明均取得很好的效果。1参见张爱国:评技术调査意见的不公开一以民事诉讼法的基本原理为视角，载知识产权2019年 第6期。2参见黎淑兰、陈惠珍、凌宗亮:技术调查官在知识产权审判中的职能定位与体系协调一兼论“四位 一体”技术事实调查认定体系的建构，载中国知识产权法学研究会2015年年会论文集，第989-990 页。3参见最

27、高人民法院民三庭（知识产权审判庭）负责人就技术调査官司法解释答记者问。四、全国法院推广技术调查官的制度展望2018年12月23日，国务院办公厅印发关于推广第二批支持创新相关改革举措的通知，其中要求在技术类案件审理中推广技术调查官制度,标志着技术调查官制度开始从知识产权法院的独自探索转向其他审理技术类案件法院的全面实践。展望技术调查官的制度未来，全面推广该制度除需要借鉴已有的成熟经验外，还要结合各地实际情况,谋求建立更具操作性的技术调査官制度。（一）建立以技术调查官制度为核心的“四位一体”技术事实查明体系“四位一体”技术事实査明体系是人民法院在解决技术类案件事实查明难题的制度探索中逐渐形成的认识

28、，即充分发挥技术调查官、专家辅助人、专业化人民陪审员、 技术鉴定各自的制度优势（四种技术事实査明手段的优缺点如表1所示），使之形成相互独立、多元联动、有机协调的“四位一体”技术事实查明体系。值得注意的是，“四位一体”的技术事实查明体系应该以技术调查官制度为核心而展开,因为技术调查官的中立性、专业性和高效性特征具有其他技术事实查明手段不可比拟的优势，但技术调查官的优势并非无所不能,某些特殊情况下需要其他技术事实査明手段作为补充。在中国司法实践的语境下，技术调查官、专家辅助人、专业化人民陪审员技术鉴定在技术事实查明体系中的作用不同，彼此独立完成技术事实査明工作，但这并不意味着在诉讼中四种手段必须同

29、时存在。从提高审判质效的角度来看，四种技术事实查明手段之间存在递进式的适用顺序,法官应当根据案件审理情况，首先适用技术调查官查明技术事实，如果技术调査官无法完成，再运用专业化人民陪审员、专家辅助人、技术鉴定的方式查明技术事实。只有穷尽其他技术事实查明手段都无法解决问题时,才需要委托技术鉴定，例如，在日本司法实践中，虽同时存在技术调查官、专门委员和技术鉴定三种技术事实查明手段,但由于前两者已经可以解决绝大多数技术事实查明问题，因此适用技术鉴定的案件很少。11参见李菊丹：中日技术调査官制度比较研究，载知识产权2017年第8期。（二）其他法院建立技术调查官制度的初步构想目前技术调查官参与诉讼的程序、回避、管理等内容在制度探索中均较为成熟，由于技术调查官的选任是其制度展开的逻辑起点，只要选任完成后便可按照既定程序开展工作,因此其他法院建立技术调查官制度的难点归根结底在于技术调査官的选任。诚如前文所述，北京、上海、广州三家知识产权法院均位于中国经济最为活跃的地区，人才集聚效应明显，因此在技术调查官的选任方面具有得天独厚的优势，但中国东部、中部、西部地区经济发展不均衡、专业技术领域人才分布亦不均，其他法院选任合适的技术调查官难度较大。据统计，目前拥有技术类