租赁意向书的法律效力

1、意向书的法律效力问题2009年03月16日意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间一一既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。本文对此进行探讨，并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规则。一、意向书的内容与形式意向书并不是严格意义上的法律概念

2、。传统的“意向书”是一种单方意思表示，通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中，大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。本文以下从广义上使用“意向书”的概念，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例，其通常包含的内容是：其一，向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二，表达购买的意向，包括说明自己的购买报价或条件；其三，就进一步的交易提出相应要求，如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四，声明保密和

3、要求对方保密。4这些不同类型的条款各有其作用，其法律效果需分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨，根据意向书的内容及其与未来合同的关系，将其中的条款分为两类：实体性条款和程序性条款。实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”）的全部条款。和实体性内容相伴随的还有辅助条款，主要用来对实体性条款的效力作进一步说明，如约束力排除条款和合并条款等。程序性条款是指那些直接关涉缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类：一类主要调整和规范谈判程序，如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知

4、、协助等相关义务，其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义，典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的还有：缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定，如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议，则意向书丧失效力）。二、意向书程序性条款的法律效力

5、按照我国合同法的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思，因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。（一）关于合同确定性的基本理论现代合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间是否存在合同关系时，更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思，而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国合同法中有明显的体现：合同法第12条

6、关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定，而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定，并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。实际上，在最新版的美国统一商法典中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。可以看出，相比我国学者的解释，合同法第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括：第一，如果过于轻率地承认这类合同的约束力，容易造成对当事人意思自治的违背。第二，从经济分析上看，当事人

7、订立留有空白的合同，事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本，法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环一一法院越是积极地补充当事人的合同，当事人越会订立这类不完全合同。第三，过分依靠推定性法律规则来处理纠纷，容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且，因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高，加上这些条款常常不能适应企业交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后，从分工上看，法院也不适合替当事人订立合同。笔者认为，不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先，签订附条件或带有未尽事项的合同，常常是当事人在信息

8、不充分条件下进行交易的要求，其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面：其一，加速未来交易进展和生产进程的投资，如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二，研究是否有继续交易可能性的投资，如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑，正如施瓦茨和斯科特所强调的，在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。其次，当事人订立有一定缺漏的合同，未必会将其缔约的成本外部化给法院：一方面，若寻求司法救济，当事人要自己支付

9、诉讼费，这可以在相当程度上限制对司法的滥用，尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面，当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决，从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费，因此诉讼率很高，有学者认为这是德国法发达的重要原因）。第三，正如有学者指出的，现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”，现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。也就是说，现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱，法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。最

10、后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容，这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。（二）独占协商条款独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。与意向书中大部分的程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力：赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样，独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入

11、资本进行尽职调查，又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出，此类约定与其他双务合同没有本质区别，若法律不予保护，除了可能发生有违公平的后果外，还会导致经济上不效率的后果一一当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资，最终妨碍市场交易的完成。各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中，被告在与第三人协商并购事项的同时，还与原告签订了包含独占协商条款的意向书，最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反，被法院判决承担违约责任，向原告支付合同约定的违约金。？英国法上采取同样的见解，只是强调应有一

12、定的时间限度。在美国2004年的一个案例中，原告与被告就2003年到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书,约定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间，被告与第三人进行了接触，最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款，构成违约。（三）诚信协商条款相比独占协商条款，诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。诚信协商条款的效力，要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”，虽然内容模糊，但通常被认为是有效的。英国法上有这本一个案例：供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同，双方约定了第一个5年的价格，同时约定，对第二个5年的价格，“由

13、双方协商确定”。5年过后，电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价格作出明确约定，而“双方协商确定”不具有确定性，所以也不具有约束力。枢密院裁决认为：该约定隐含了这样一层含义，即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议，但协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中，被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书，不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后，被告决定不将企业出卖给原告，而是出卖给企业的会计师，会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述一一“将不与第三人进行协商”以及“没有与

14、第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反，构成了违约。？不过其进一步地认为，本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效，但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵（ackner）对此的解释是：“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益，他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁，以期对方能作出适当的让步。?从这个意义上说，诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。”？上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者

15、尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别，阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。该学者援引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯沃斯白观点一一在美国，有相当多的法院认为这样的条款有效（虽然有些法院有保留）。例如，在美国的一个案例中，双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”，法院引用伊利诺斯州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”，实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来，说明二者并无本质区别。笔者赞同上述学者的见解。在我国合同法上，诚信是一个贯彻始终的原则。？实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款，或当事人主动将其排除

16、在合同条款之外，而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,在那些权利义务可以被明确约定的合同中，当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求，事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中，强调诚信作为合同内容就非常必要，典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系会一当事人无法对合同的具体内容作出明确约定，或详尽阐释的成本较高，因此只能以“诚信”来替代，法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。从这个意义上说，意向书中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力，也是应当予以承认的。当然，在适用“诚信协商”条款时，法律也不宜走得太远。必须看到，双

17、方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身，就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中，一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议，约定原告将到田纳西州工作，同时约定在工作1年后，双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1年期满后，被告的确与原告进行了协商，但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。后来，协商终止，原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。在美国的另一个案件中，原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当

18、事人签订了一项意向书，约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”，同时约定当事人应当诚信地进行协商。后来在尽职调查中，被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款，于是终止了协商，并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。法院认为原告提出了充分的证据，这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续协商，因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法院的判决，认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查），即使其因财务状况以外的原因而终止协商，法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果一一当事人被迫接受不合理的

19、交易或不敢开始缔约协商。他们的核心思想是，只要双方都有所付出，都从事了意向书项下所要求的履行，即使一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出继续协商，法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为，完全放弃对“诚信”的考量，似有不妥，但在当事人对某一事项持有保留态度时，除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外，也常常一般性地反映了当事人不确定的态度，对此，法律应予充分尊重，不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人约定有关协议须由母公司批准后方可生效，则只要母公司未予批准即应为无效，法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量，还是源于当事人本身的推动）。篇二：租赁意向书（范

20、本）*大厦租赁意向书2007年月日编号：租户名称：有限公司租户地址：一切以最终租赁合同为准建议租赁*大厦楼单元（该房屋）继贵、我双方最近商讨该房屋之预租（租赁）事宜，出租方将按以下该房屋基本租赁条款与XXXX公司商洽租赁合同，双方就已达成的基本条款拟就了本意向书，一切以最终租赁合同为准：出租方：*有限公司（以下简称“出租方”）承租方：（以下简称“承租方”）1. 租赁项目*大厦（以下简称“该物业”）座落于*号。2. 租赁面积承租方租赁该物业之楼单元（以下简称“该房屋”），实测建筑面积为平方米，实测建筑面积即为租赁面积。（见附图斜线部分）3. 租赁期限固定（）年，从2007年月日起至2010年月日

21、止；交付使用日预定为2007年月日；起租日期预定为2007年月日。4. 用途该物业用途仅为办公楼。5. 租金该房屋租金为人民币元/天/平方米（按建筑面积计算），每月租金为人民币元，租金不包括物业管理费及其他费用。承租方应于每月20日前支付下月租金6. 物业管理费该房屋每月每平方米建筑面积人民币元。物业管理费中不包括该房屋内的空气调节服务供应费用。承租方应在每月日前支付下月的管理费7. 装修期出租方将提供（）个月的装修期予承租方，装修期从2007年月1日起至2007年月日止，装修期内仅供承租方装修之用。在此期间，承租方无需支付租金，但须支付在此期间全额的物业管理费及临时电费等其它相关费用。若承租

22、方提前结束装修并要求开始办公，在得到出租方事先书面确认后，承租方可以开始办公，但承租方必须自开始办公日起支付租赁合同中规定的全额物业管理费用及其它相关费用。8. 续租权租期届满时，承租方有权续租（）年，续租现租赁单元的全部。但须于租期届满前六个月书面通知出租方，续租租金由双方根据当时市场价格协商后确定。9. 租赁保证金租赁期内，承租方须支付相当于三（3）个月租金及物业管理费的金额（人民币：元）作为租赁保证金，具体支付方式如下：当双方签署租赁意向书的同时，承租方须支付相当于一（1）个月的租金和一（1）个月的物业管理费作为定金（人民币：元）。签署租赁合同后，该定金自动转为租赁保证金的一部分。在签署

23、出租合同时，承租方须支付剩余相当于二（2）个月的租金及二（2）个月的物业管理费。10.预付租金及物业管理费当双方签订正式租赁合同的同时，承租方须预先支付相当于一（1）个月的租金及物业管理费予出租方。11. 物业交付标准该房屋将以以下状态或材料交付于承租方：矿棉板吊顶、照明灯具、大金分层可变风量空调系统（包括风管、出风口和温控器）、自动烟感和喷淋系统、粉刷墙面、窗帘、内部玻璃隔断、架空地板12. 恢复原状租赁期满或租约提前终止时，承租方须将该房屋恢复至原来出租方标准交付状态，或经出租方书面确认的可供出租状态。13. 停车位出租方提供给承租方固定地下停车位个和固定地上停车位个。固定地下停车位每个每

24、月租费人民币元；固定地上停车位每个每月租费人民币元。14. 付款方式承租方应于每月日或之前将下月的租金及物业管理费支付至出租方指定的银行帐户内。租金按人民币计算，出租方不接受除人民币以外的任何货币。15. 法务和税费双方各自承担聘请律师等法务费用和租赁合同印花税，及其他政府规定应由双方各自承担的费用。承租方还需承担合同登记费。16. 保密双方同意对此租赁建议书和相应的法律文件内的条款和条件进行保密，除各自的直属公司、代理公司外，不得向任何第三方进行透露，任何一方违反本约定，应对相对方因此造成的影响或损失承担赔偿责任。17. 有效期以上条款以最终达成的合同及出租方最终的批复为准。本租赁意向书有效

25、期至2007年月日下午5:30,逾期自动失效。如贵司同意及接受上述租赁条款，敬请于2007年月日下午5:30前签署本租赁意向书（一式二份），并加盖贵司印章后返还予我方。同时支付一个月租金和一个月物业管理费作为订约定金。请注意订约定金数额为人民币元，该款项应于当签署租赁意向书的同时汇付至如下帐户：户名：开户银行：银行帐号：自贵、我双方签署本租赁意向书且贵司依约支付订约定金后，本租赁意向书即为有效，并将取代双方其它所有口头或书面协议。双方将于本租赁意向书签署之日起约定时间内2007年月日签署租赁合同。否则，本租赁意向书将失效，同时订约定金予以没收。顺颂商祺！出租方：承租方：我司同意接受上述租赁条款

26、（盖章）授权代表签署*授权代表签署月日篇三：商业房屋租赁意向书日期：200年月日日期：200年房屋租赁意向书出租方：上海XX酒店公寓XXX室预购人（甲方）承租方：上海XX酒店管理有限公司（乙方）开发商及担保方：上海XX置业有限公司（丙方）鉴于甲方与丙方签订了购买上海市卢湾区马当路xX号XXx室房地产的商品房预售合同。鉴于上述房地产项目的购房者期望以通过出租给乙方经营酒店之方式，来实现其投资收益之购房目的。鉴于乙方系专为上海XX酒店公寓而设立的酒店经营管理有限公司，由专业的加拿大XX酒店经营公司予以顾问及受委管理，并由上海XX置业有限公司提供相关的履约担保，以最大限度地为购房者实现其稳定的投资收

27、益。据此，甲、乙双方根据诚信、自愿、公平之原则，经协商一致，达成如下条款，以资共同遵守：、物业状况1 、地址：上海市卢湾区马当路XX号，室号：XXX;2 、建筑面积：XXX平方米（暂为暂测面积，以实测面积为准）；3 、销售金额：人民币XXX万元（暂为预售金额，以房屋交接书记载之房价实际金额为准）。二、租赁/出租形式及租金根据甲方本项投资购房侧重不同，甲方自愿选择下列第种租赁/出租形式，以实现自己的购房目的。1 、纯租金方式甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签订上海市房屋租赁合同，由乙方依法租赁并统一经营管理，收取固定金额的年租金，年租金为销售金额的7%

28、,有关税费按法律、法规之规定各自承担。2 、租金+部分分红方式甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签订上海市房屋租赁合同，由乙方依法租赁并统一经营管理，除可收取固定金额的年租金（年租金为销售金额的7%）,还可分摊乙方公司净利润的50%有关税费按法律、法规之规定各自承担。前述分摊比例，为本合同所涉物业之建筑面积占整个大楼总建筑面积之比例。3 、租金+全分红方式甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签订上海市房屋租赁合同，由乙方依法租赁并统一经营管理，除可收取固定金额的年租金（年租金为销售金额的7%）,还可分摊乙方公司净

29、利润的95%有关税费按法律、法规之规定各自承担。前述分摊比例，为本合同所涉物业之建筑面积占整个大楼总建筑面积之比例。三、租赁期限及相关权利、义务1 、租期为XX年，自“XX酒店”正式对外营业起算。（暂为XXXX年X月X日至XXXX年X月X日）。2 、甲方应在与丙方办理房屋交接手续之同时，以本意向书相同的条款、条件与乙方签订上海市房屋租赁合同。3 、考虑到乙方试营业、培育市场所需，甲方同意在接收房屋的同时将该物业交付乙方使用，自此日至“XX酒店”正式对外营业之日为免租金使用期。4 、该物业所属房地产之初始登记办出后，甲方应于丙方发出通知后的三十天内配合办理小产证及上海市房屋租赁合同备案登记手续。

30、5 、考虑到酒店投资经营的长期、稳定，租赁期间，甲、乙双方同意在任何情况下，不单方面解除上海市房屋租赁合同；对一方的违约，另一方可采取本合同约定的方式追究其违约责任。6 、租赁期间，甲方有权对该物业予以转让、出典、抵押，但应事先书面通知甲方，并确保受让人或承典人或他项权利人出具书面文件确认由其继续履行上海市房屋租赁合同7 、甲方同意该物业所在大楼之公共区域、公共设施（包括但不限于大厅，门厅，走廊，电梯，楼梯，泵房等）由乙方统一管理经营。8 、乙方因使用需要，在不影响房屋结构的前提下，可以对承租房屋进行装饰，装饰物的工料费由乙方承担，装饰物的权属归乙方所有。9 、正式租赁期间，甲方物业之物业管理

31、费、能耗费由乙方承担。10 、乙方可将租赁物的部分或全部转租，转租期限不得超过乙方对甲方的承租期限，转租部分的管理工作由乙方负责，包括向转租户收取租金等。因转租而产生的税、费由乙方负责，本合同规定的甲、乙双方的责任和权利不因乙方转租而改变。11 、租赁期满，乙方有权以原上海市房屋租赁合同相同的条与甲方续约XX年。四、租金和利润分摊的结算1 、本物业的年租金为该物业销售金额的7%计人民币XX万元。甲方按规定的税率和标准交纳房产租赁相关税费，该税费由乙方在应付租金中扣除代缴，并出具相应凭证。2 、“XX酒店”正式营业之日（暂定为XXXX年X月X日）为租金计算起始日。3 、租金结算周期为12个月/次

32、。结算方式为划帐或现金，甲方收款时应出具发票或有效凭据。4 、乙方利润分摊为年度利润进行分摊，系净利润（为税前利润）的50%95却于购房者按照本合同约定的分摊比例进行分摊。乙方每年度的经营利润情况将由独立的审计单位予以审计，并制成相关报告提供给选择租金+分红方式的购房者。以向税务部门申报的财税年度来作为一个年度之标准。5 、鉴于乙方在酒店经营初期需承担相当的市场风险，考虑到市场培育需要投入大量成本，甲、乙双方一致同意，乙方从XXXX年起以每年的X月支付上一结算周期的租金、上一年度的利润分摊（若有）。6 、租赁期间，无论乙方之经营盈亏与否，乙方都应向甲方支付固定租金，丙方愿意就此为乙方提供担保。

33、五、违约责任及处理（一）甲方的违约责任1 、未按甲方与丙方之商品房预售合同的约定办理房屋交接手续，且自丙方催告期满后仍未办理，导致甲、乙双方的正式租赁合同无法签订、或乙方无法使用该房屋的；丙方催告期满后，每逾期一日，甲方应支付乙方相当于2倍年租金的违约金。2 、甲方办理房屋交接时，未按照本意向书第三条2款之约定与乙方签订上海市房屋租赁合同，则应支付甲方违约金人民币X万元，否则丙方有权拒绝按商品房预售合同的约定交付房屋。3 、甲方办理房屋交接时，未按照本意向书第三条3款之约定将该物业交付乙方使用，则应支付甲方违约金人民币x万元，否则丙方有权拒绝按商品房预售合同的约定交付房屋。4 、甲方未按照本意

34、向书第三条4款之约定办理小产证和上海市房屋租赁合同备案登记的，则每逾期一日，则乙方根据本意向书支付甲方的租金或利润回报的日期相应顺延。5 、因甲方违反本合同约定，导致乙方或其转承租方无法合法租赁使用该房屋的，无法达到乙方或其转承租方承租使用该物业用于酒店经营之合同目的，则乙方应支付甲方相当于2倍剩余租期租金的违约金。（二）乙方的违约责任1 、未按本意向书之约定支付租金的，每延迟一日支付拖欠租金万分之三的滞纳金。2 、未按本意向书之约定支付分红的，每延迟一日支付拖欠分红款万分之三的滞纳金。六、就甲方在“XX酒店”的消费，乙方提供优惠。七、除本意向书另有约定，在租赁其间，甲方同意在任何情况下不使用

35、、指示他人使用该物业，反之应赔偿甲方一切损失。八、以上各项条款为甲、乙双方共同拟定，如有未尽事宜，应本着实事求是的原则，根据实际情况，拟定补充协议予以阐明。补充协议与本协议具同等法律效力。九、本意向书一式四份，双方签字或盖章后生效。双方各执二份。十、本意向书于年月日签订于上海市卢湾区。甲方：乙方：丙方：日期：日期：日期：篇四：意向书的法律效力探析:意向书的法律效力探析（载法学论坛2013年1月第1期）整理而成。意向书有各种叫法，比如，协议要点、谅解备忘录、草约、谅解协议、意向备忘录、原则性协议、施行细则、条款清单，等等。一般指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。意向书不

36、能仅从其名字叫“意向书”而否定其可能产生的合同效力，而应从意向书的内容着手确定其是否构成合同及其效力。一、内容构成合同的意向书意向书同时具备以下两个条件的，应当认定为合同且具有合同效力：（一）内容确定；（二）受约束的意思表示。（一）内容确定根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）»（法释20095号）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五

37、条等有关规定予以确定。亦即，在当事人名称或姓名、标的和数量确定的情况下视为内容确定。（二）受有约束的意思表示即当事人对必要条款达成合意即可，但包含排除约束力条款的除外。排除约束力的条款主要有，“需要进一步协商确定”、“本意向书不产生对任何的权利或义务”、“本意向书不具有法律约束力”、“双方的权利义务具体由正式的合同确定”、“正式合同签署时才有约束力”或“具体由正式合同确定”等。然而，并不是任何排除约束力条款都能达到预期目的，一般而言，有效的排除约束力条款应符合以下要求：第一，用词必须清楚明确。即排除约束力的条款并须清晰地、明确地、毫不含糊地表示出来，即“表达是如此明确，以至他人可以很容易地明白

38、想要表达的意思”。第二，文件起草人应承担表述不清楚的不利后果。因为经常会遇到需要通过解释确定排除约束力条款的含义的情况，当出现两种以上不同的解释时，应采对条款起草人不利的解释。第三，整个文件应作为整体考虑。第四，排除约束力条款应以醒目的方式作出，以使不至于被作为其阅读对象的通情达理的人在阅读时忽略。二、程序性条款具有约束力意向书中的程序性条款，不论意向书内容是否具有约束力，程序性条款均应当具有约束力，并且当事人往往希望这类条款具有约束力。程序条款一般包括：（一）独占协商条款独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能与意向书的对方当事人而不能与其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争

39、者的条款。（二）保密条款根据诚实信用的法定民事行为原则，意向书中的保密条款具有约束力。（三）费用分担条款谈判失败时，当事人经常对已经发生的费用的分担产生争议，事先约定费用分担条款有助于纠纷的解决。（四）争议解决条款参照合同法第五十七条规定，意向书中包含争议解决条款应当具有约束力。篇五：意向书的法律效力问题意向书的法律效力问题许德风北京大学法学院副教授关键词：意向书/预约/本约/诚信协商条款/独占协商条款内容提要：意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的

40、可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时，对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求，双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两

41、极之间一一既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方.1本文对此进行探讨，并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规则。一、意向书的内容与形式意向书并不是严格意义上的法律概念。2传统的“意向书”是一种单方意思表示，通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中，大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。本文以下从广义上使用“意向书”的概念，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种

42、约定。3意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例，其通常包含的内容是：其一，向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二，表达购买的意向，包括说明自己的购买报价或条件；其三，就进一步的交易提出相应要求，如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四，声明保密和要求对方保密。4这些不同类型的条款各有其作用，其法律效果需分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨，根据意向书的内容及其与未来合同的关系，将其中的条款分为两类：实体性条款和程序性条款。实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”）的全部条款。5和实体性内容相伴随的还有辅助

43、条款，主要用来对实体性条款的效力作进一步说明，如约束力排除条款和合并条款等。程序性条款是指那些直接关涉缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类：一类主要调整和规范谈判程序，如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务，其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义，典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的还有：缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条

44、款要求并购双方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定，如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议，则意向书丧失效力）。6二、意向书程序性条款的法律效力按照我国合同法的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。7具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的

45、意思，因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。（一）关于合同确定性的基本理论现代合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间是否存在合同关系时，更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思，而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国合同法中有明显的体现：合同法第12条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定，而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定，并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。8 实际上，在最新版的美国统一商法典中，数量条款也已经不再被认为是9 合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、

46、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。可以看出，相比我国学者的解释，合同法第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括：第一，如果过于轻率地承认这类合同的约束力，容易造成对当事人意思自治的违背。10 第二,从经济分析上看，当事人订立留有空白的合同，事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本，法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环一一法院越是积极地补充当事人的合同，当事人越会订立这类不完全合同。第三，过分依靠推定性法律规则来处理纠纷，容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且，因为当事人发现并约定排除

47、推定性条款的成本很高，加上这些条款常常不能适应企业交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后，从分工上看，法院也不适合替当事人订立合同。11 笔者认为，不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同，常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求，其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面：其一，加速未来交易进展和生产进程的投资，如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二，研究是否有继续交易可能性的投资，如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角

48、度考虑，正如施瓦茨和斯科特所强调的，在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。12 其次，当事人订立有一定缺漏的合同，未必会将其缔约的成本外部化给法院：一方面，若寻求司法救济，当事人要自己支付诉讼费，这可以在相当程度上限制对司法的滥用，尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面，当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决，从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费，因此诉讼率很高，有学者认为这是德国法发达的重要原因）。第三，

49、正如有学者指出的，现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”，现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。1413也就是说，现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱，法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。最后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容，这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。（二）独占协商条款独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商

50、，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。与意向书中大部分的程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力：赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样，独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查，又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出，此类约定与其他双务合同没有本质区别，若法律不予保护，除了可能发生有违公平的后果外，还会导致经济上不效率的后果一一当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资，最终妨碍市场交易的完成。各国的司法实践也基本承认独占协商

51、条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事项的同时，还与原告签订了包含独占协商条款的意向书，最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反，被法院判决承担违约责任，向原告支付合同约定的违约金。？15 英国法上采取同样的见解，只是强调应有一定的时间限度。16 在美国2004年的一个案例中，原告与被告就2003年到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书，约定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间，被告与第三人进行了接触，最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款，构成违约。（三）诚信协商条

52、款相比独占协商条款，诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。诚信协商条款的效力，要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”，虽然内容模糊，但通常被认为是有效的。1817英国法上有这样一个案例：供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同，双方约定了第一个5年的价格，同时约定，对第二个5年的价格，“由双方协商确定”。5年过后，电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价格作出明确约定，而“双方协商确定”不具有确定性，所以也不具有约束力。枢密院裁决认为：该约定隐含了这样一层含义，即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议，但

53、协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中,19被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书，不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后，被告决定不将企业出卖给原告，而是出卖给企业的会计师，会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述一一“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反，构成了违约。？20不过其进一步地认为，本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效，但“诚信协商协议”有可

54、能被认为是无效的。阿克纳勋爵（ackner）对此的解释是：“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益，他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁，以期对方能作出适当的让步。？?从这个意义上说诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。”？阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。252221上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别，该学者援引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯2324沃斯的观点一一在美国，有相当多的法院认为这样的条款有效（虽然有些法院有保留）。中，双方约定将“尽各

55、种合理白努力去订立合同”，法院引用伊利诺斯州的法26 律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”，实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来，说明二者并无本质区别。27 笔者赞同上述学者的见解。在我国合同法上，诚信是一个贯彻始终的原则。？实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款，或当事人主动将其排除在合同条款之外，而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外，在那些权利义务可以被明确约定的合同中，当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求，事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中，强调诚信作为

56、合同内容就非常必要，典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系当事人无法对合同的具体内容作出明确约定，或详尽阐释的成本较高，因此只能以“诚信”来替代，法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力，也是应当予以承认的。当然，在适用“诚信协商”条款时，法律也不宜走得太远。必须看到，双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身，就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中，一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议，约定原告将到田纳西州工作，同时约定在工作1年后，双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1年期满后，被告的确与原告进行了协商，但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。后来，协商终止，原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。在美国的另一个案件302928从这个意义上说，意向书中，原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项意向书，约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”，同时约定当事人应当诚信地进