农村土地承包经营权法律属性

1、目录摘要1正文21土地承包经营权的概念21.1要探讨土地承包经营权的法律属性，首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。21.2要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成发展。21.3土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体。32土地承包经营权法律属性之争32.1债权说32.2物权说43土地承包经营权法律属性探析43.1要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地承包经营权的具体运作内在要求。43.2市场经济在农村推行的结果使政府对农村土地的管理方式发生变化。53.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多

2、弊端的原因。53.4法律上之所以需要设立物权制度的原因是人们对物的支配需要和利用需求。63.5物权的特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。73.6土地承包法是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。73.7我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。7参考文献8农村土地承包经营权法律属性摘要土地承包经营权是在我国特定的历史条件下形成、总结和创立的一种民事权利。其法律属性为：(1)土地承包经营权是一种物权;(2)土地承包经营权是一种他物权;(3)土地承包经营权是一种用益物权;(4)土地承包经营权是一种新型的用益权。我认为中华人民共和国物权法中应有“农村土地承包经营权”

3、，并占居其应有的位置。关键词：土地承包经营权、物权、用益物权Abstract：The right to land contractual management in the specific historical conditions of the formation, review and creation of a civil right. Its legal attributes: (1) land contract and management right is a right; (2) land contract and management right is a right ove

4、r the property; (3) the right to land contractual management is a usufruct; (4) Land contract management right is a new usufruct. I think that the "PRC Property Law" should be "rural land contract and management rights", and occupy its rightful place.Land contract and management

5、rights, property rights, usufructuaryKeywords: Land contract and management rights, property rights, usufructuary正文1土地承包经营权的概念1.1要探讨土地承包经营权的法律属性，首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。关于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“ 承包使用权”;有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权;有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权

6、这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“ 在司法实践中造成不应有的混乱”(杨立新论我国土地承包经营权的缺陷及其对策)。1.2要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成发展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为基础”、“统一生产、统一分配”的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着 “有力不出工、出工不出力”的现象，直接影响了生产力的发展。安徽凤阳的农民率先实行“大包干”，打破“大锅饭”

7、。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。此后的宪法修正案，以及民法、土地管理法、农业法、草原法等都对家庭联产承包责任制进行了基本的规范。总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力发展和广大农民的要求，是生产关系必须适应生产力发展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济发展的客观要求。1986年4月通过并公布的中华人民共和国民法通则第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次

8、作为法定的概念出现在法律条文中。1.3土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体。土地承包经营权担负着实现土地民事流转的重要职能(地上权一般不具有实现土地民事流转的功能)，具有极为重要的地位。其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广大农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和宝贵经验，具有牢固的实践基础和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权基础上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权”制度，更无

9、必要拿“地上权”、“永佃权”的概念来取代土地承包经营权的概念。2土地承包经营权法律属性之争几年来学术界对农村土地承包经营权的性质争论不休。有些学者认为土地承包经营权是债权，有些学者认为是物权或新型物权，有的说承包经营权是用益权，有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。还有的认为“土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体”(叶建丰在我国重建永佃权的构想)。理论界关于土地承包经营权性质争论的代表性观点主要有物权说和债权说两种。2.1债权说不少学者认为，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，其主要理由是：1、土地承

10、包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物- 土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。2、从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。3、联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营)，属于债权性质”(见制定中国物权法的基本思路，载法学研究1995年第3期)。“目前

11、的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为承包经营是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行深入分析之后所得的结论”(陈甦土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立)。 2.2物权说在农村土地承包经营制度推行前期，大多数学者认为土地承包经营权具有物权性质。他们从物权的一般概念(对物的管理、支配、收益和排他干涉)出发，依据物权法定原则和我国民法通则第八十条第二款关于土地承包经营权的规定，第五章第一节(被公认是立法对物权关系的确定)，认为土地承包经营权系物权性的。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地

12、承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权”(彭万林主编的民法学，中国政法大学出版社，1994年版);有的则进一步认为土地承包经营权是一种用益物权的民事权利(新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社，1990年)。还有的认为我国的土地承包经营权类似于德国、瑞士民法中规定的用益物权体系中的用益权。其认为我国“目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有集体自然资源(森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏)为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体土地资源(土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、

13、水面)的承包经营权。因为这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同”(房绍坤用益物三论，中国法学1996年第2期)。总之，关于土地承包经营权，百家争鸣，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。有的学者认为，债权说与物权说平分秋色，实际上只是采取了不同的判断标准和方法而已。债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断，物权说是基于抽象权利的法定原则和规定的逻辑推论(梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社，1998年版)。 3土地承包经营权法律属性探析3.1要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地承包经营权的具体运作和内在要求。家庭承包经营(早期称为家庭联产承包经营

14、)，是将农村集体所有的土地按人口均分，再以农户为单位与村、组签订承包合同，明确承包期、承包费等内容。合同签订后农户则享有自主经营的权利，对自主生产经营的收益“上缴国家的，留足集体的，剩余全是自已的。”这是在坚持土地公有制前提下，为了激励农民的生产积极性，促进农村经济发展，给农民更多的自主权，进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。它适应了农村生产力水平和农民的要求，20多年的实践也充分证明了这一点。但由于这个制度本身的局限，也带来了一些不利因素。例如，村、组所有的东、西、南、北、中的土地皆按人口均分，户户享有，好坏搭配，平均分摊，造成大片土地的“碎化”，不利于大型机械化生产;一家一户的土地生产

15、经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营成本的增高。特别是我国加入WTO以后，这一问题尤为突出。我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减，在一些二、三产业比较发达的地区，出现了弃耕、撂荒现象。广大农民和各级政府都在不断寻求解决问题的办法，并逐步引入市场机制。3.2市场经济在农村推行的结果使政府对农村土地的管理方式发生变化。例如，在强化使用权方面，有的地方采取转让措施，让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手，使土地相对集中一些;有些地方则允许承包地继承、转包，使土地承包经营权由固定变为灵活;还有一些地方为解决以农户为单位的小生产与农村大市场的矛盾，推出了公司加

16、农户、专业协会加农户、专业市场加农户等农业产业化的经营方式;有些地方还实行了“股份制”和“反租倒包”等形式。这些举措不同程度地克服了家庭承包经营的不足和局限，同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来，更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。3.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端的原因。例如，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，当时对承包经营权的保护是以承包合同为依据，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立法律地位。但从土地承包方面说，侵犯农民利益的现象频繁出现：签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回

17、;以建设公益事业项目为名，随意占用农民已经承包的土地;未经农民同意，随意调整农民的承包地，随意提高承包费;随意缩短土地承包期等，不同程度地侵犯了农民的切身利益，挫伤了农民的积极性。有些乡、村干部表面上是代表平等的当事人一方在签订合同，但实际上是以管理者的身份在行使权力。这种以行政力量做后盾的不平等很容易导致发包方强行撕毁合同，一些地方曾频繁出现农民起诉乡村集体组织违反土地承包合同的案件。最高人民法院于1986年在关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见中，对“发包方任意毁约问题”作出专门规定，指出：“审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承包

18、人造成的经济损失，应当予以赔偿”。但这种赋予土地承包经营权的债权保护措施，远不能适应稳定农村土地使用关系和保护农民利益的客观要求。发包人完全可以通过合同条款，对承包人权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件。另外对承包人以合同为依据，适用合同法的法理，承包人的权益亦难以得到充分保护。法院对承包人的保护，受到合同法规则的制约，比如未经发包人同意私自转让、转包承包合同的，承包合同无效，这就不利于建立土地承包经营权的市场流转机制。再者，由于债权具有相对性，无排除第三人的对世效力，假如在承包人的承包权益受第三人侵害时，如果发包人不以所有权人身份请求保护，则很难直接启动保护程序。因为我国现行法律尚未确认第

19、三人侵害债权，也未赋予占有人以占有事实抵御第三人侵害的占有效力。因而将承包经营权定位为债权直接影响到土地承包经营权流转的交易安全。随着农村经营结构、劳动就业结构的调整和市场取向改革的深入，在农村土地承包经营体制的基础上创设土地承包经营权的市场化流转机制，具有现实的紧迫性和深远的战略意义。近年来，农村土地承包经营权流转呈现出速度加快、区域扩大、参与主体多元化、流转形式多样化的态势，无形中促进土地承包经营权摆脱债权保护的束缚，而向物权转化，其物权属性日益彰显的客观要求敦促国家在物权立法时，将土地承包经营权规定为物权，以物权关系取代承包合同关系。 3.4法律上之所以需要设立物权制度的原因是人们对物的

20、支配需要和利用需求。人们对物的支配需求的广泛性和相互排斥性，往往会导致社会冲突和对抗。于是便要求设立法律，从法律上加以规范(确认、保护、制裁)，以便建立一种理性的社会秩序。支配需求的广泛性在很大程度上来自于资源的有限性和人们对资源的利用需求的无限性。资源的有限性和人们的需求广泛性之差距越大，对抗就越强，进而要求通过法律实现其对资源合理配置和有效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、资源的稀缺性和不可再生性等特殊属性，故在古今中外立法上，土地权利不仅是土地法律制度的核心内容，也是物权法的重要内容。建立土地法律制度的根本目的，是政府对土地资源的保护和有效利用及稳定社会经济、政治秩序。土地法律制度

21、的调整对象，是土地的归属、利用、流转和管理等关系。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营他人(集体)土地的权利和取得自己应得利益之内容，若以债权作为它的定位，是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以，要切实保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干涉与支配，唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。3.5物权的特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。日本民法在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，规定永佃权人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜权

22、利;永佃权人可以将其权利转让给他人，或者在其权利存续期间，为耕作、牧畜而出租土地;永佃权的存续期间为20年以上50年以下。意大利民法典在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租，对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我国土地承包法规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”那种认为，由于承包经营权有一定承包期限、因而不是物权的观点，是站不住脚的。其实，是否有期限并不是物权的决定因素。如前述一些国家的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有期限的。3.6土地承包法是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。中华人民共和国土地承包法确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如土地承包法第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现;第二十