合同条款的审查与风险防范

1、合同条款的审查与风险防范1、审查合同双方名称及法定代表人 根据我国公司企业登记法律法规的规定，企业名称一般 由以下几个部分构成，即注册区域名称、字号、行业、责任 形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范，工商管理 机关将拒绝企业注册申请。因此，如果最后签订的书面合同 中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能 会被认定为不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的 权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追究对方的违约 责任，也需要花费很高的人力物力证明该表述错误的一方就 是对方当事人。因此审查合同，应首先审查合同的首部合同 各方的企业的名称的表述是否完整准确，法定代表人是否为 营业执

2、照上登记的法定代表人，授权代表人是否为企业授权 委托书所委托授权的代理人。此外，还应该核对合同上注明 的对方企业名称是否和对方营业执照上的企业名称完全一 致。2、审查合同名称和内容是否一致 合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规 范，合同类型不同，双方的权利义务关系不同，可适用的法 律规则也不一样。因此，对于某些根据合同文本可能会对合 同的类型和性质做出两种以上判断的情况，合同名称的准确 尤为重要，否则对履行合同或者在发生争议时适用法律条款 徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例，如果超市向消费 者提供储物箱的行为是一种保管合同，则超市应对消费者的 损失承担责任，如认定为借用合同，则超市

3、不会承担任何责 任。因此合同类型不同，适用的法律规则不同，最后的法律 效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合同的名称是否 与合同的内容完全一致。3、审查合同生效条件合同成立和合同生效是两个不同的法律概念， 合同成立是 一个事实的判断，是一种过错责任，但这种责任不是合同上 的违约责任，法律上称之为缔约过失责任，赔偿范围为对方 在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失；合同生效是 一个法律判断，就是双方必须根据合同的规定履行合同上的 义务，否则违约方应向守约方承担违约责任，赔偿范围为对 方根据合同可得利益的损失。一般而言，合同经双方签字盖 章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定条件成就后或 履

4、行一定程序后才生效。如一些合同的生效应以法定形式要 件，一些合同的生效要履行法定手续，一些合同的生效与权 利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当 事人往往利用这些空档进行欺诈，之后又以合同没有成立或 没有生效为由而不履行，或者以合同生效与权利并没有转移 而由而不履行等。因此在审查合同时应注意合同生效的时间 和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序 后方才生效合同，己方是否能够有能力保证这些条件得以实 现。如果合同签订以后尚未生效，应谨慎向对方作出任何履 行行为。此外，根据诉讼的有关规则，对尚未生效的合同发 生争议，应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效4、重点审查有关

5、合同标的物的条款 风险一：合同标的物不具唯一性的风险。 在现实生活中， 有些词语指向对象并不具有唯一确定，有些词语在边界上存 在模糊性，如果对这些词语不进行定义，很有可能就会出现 对合同标的物约定不明确的情形，甚至被对方利用，导致争 议的发生。如笔记本电脑市场，各品牌笔记本都会根据功能 或配置不同生产不同系列的产品，每一系列都有不同的型号， 虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产 品，但是，如果为图省事不在合同中以书面的形式对标的物 的名称、系列、型号确定下来，一旦发生争议诉诸法院，需 提供证据证明合同标的的确切型号，徒增交易成本。这就使 得本来可以在合同文本中用一句话就能够避免的

6、问题变得 复杂起来，特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料 的情况下，证明会是一个很大的问题。如果只有己方提供的 资料，证据法上的证明力不一定能获得法院的认可。防范应对：应审查合同中对标的物的约定是否具体明确，包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大 小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地，对 标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位，因为同样的产 品，如果它的计量方法不同，可能就会出现不同的后果。如 某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种，如果约定不 明确，有可能是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发 送1公斤的产品收取0.5公斤的价款。此外，在标的物需要 包装的

7、情况下，应审查该包装标准，包括外包装的材质、内 包装或者填充物保护的说明，以及对防潮、防火、防撞击颠 簸的要求等，如果采用国家标准或行业标准的，是否已经表 明该标准的名称、代号或编号，同时包装费用的承担方式是 否已经约定明确。风险二： 标的物侵害他人的知识产权的风险。 知识经济 在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用，大家对知识 产权的保护意识越来越强，企业稍微不慎，就有可能陷入知 识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的产品或 服务侵犯了第三方的知识产权，公司就有可能需要应对第三 方的侵权诉讼，承担侵权损害赔偿责任，在事态严重的情况 下，企业很有可能还会遭受行政处罚，包括吊销企业营业

8、执 照。防范应对： 如果是购买对方的产品， 首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者，并在合同条款中要求对 方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、 专利权或其他知识产权，并且一旦出现侵犯他人知识产权造 成己方损害的情况，应要求对方予以全额赔偿；如果在为对 方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人知识产权 时，应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因，包括对 方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排导致侵害 他人知识产权承担任何法律责任。5、审查价款的支付方式 企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的 基础之上，交易的目的是互通有无各取所需，实现财富的增 长。如果

9、交易双方有良好的合作基础，一般情况下不存在回 收账款的问题，但商场上的情况瞬息万变，有时前一天还是 行业巨子，第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果 是双方是初次进行交易，相互之间对对方的企业情况不甚了 解，双方尚未建立稳定的信任关系，就必须特别当心价款支 付的问题。因此，为了确保能够及时足额地回收价款，必须 严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风险。首先，最 好采用先付款后发货方式，如果是提供服务的合同，尽量约 定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支 付部分服务费，项目完成审核验收后结清全部价款。其次， 如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方 式来减少供方的

10、风险，并在合同约定交付定金之日起，合同 生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送 货物； 第三， 如果一定要采用先货后付款的方式， 则在合同 签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的 长短等。最后，为避免在合同履行中发生对价款支付的争议， 要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的 购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的总价款， 而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发 生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款。6、审查质量标准条款在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比 例，特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际 标准，又

11、有国家标准，还有行业标准及企业标准等几个标准 存在的情况下，质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而 一旦发生质量争议，就需要一个客观标准进行衡量来确定责 任。因此，为防止争议发生，首先应在合同中约定所适用的 客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标 准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质 量标准，则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求， 并尽量避免以某一方的主观判断为标准，即使在约定不明确 的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产 品的质量保证期应有限制，规定供应方对产品质量保证的期 间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题， 才承担保证

12、责任；超过这一限度，就不再承担质量责任。同 时质量保证期的计算，一般应从产品交付之日起算，而不得 以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其 仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量 保证责任。7、 法律条款的审查 合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款，商 业条款是规定双方交易的条件，是双方对纯商业上的事务作 出安排，法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以及一 方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础，没有商业条 款交易就没有必要存在，双方也不会签订合同，但这并不是 说法律条款不重要，许多合同只规定双方交易的主要条款， 基本上就是交易的商业条款，却忽略了双方各自

13、应尽的责任 和义务，以及违约应承担的责任。这样对合同解除了双方应 的法律责任，从而削弱了合同的约束力。一般而言，应特别 注意审查合同中的如下法律条款：(1)一方单独决定的条款。 一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款， 如 在己方承担费用运送货物的货物买卖合同，己方承担运费的 原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中，但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用，如果合同规定货物运送 至对方指定的任意地点，则运送至对方所在地以外的目的地所发生的额外费用要由己方承担。(2)对方单独确认的条款。对于交付货物或服务成果的合同，对方一般会要求在合 同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付，但没

14、 有规定对方验收的客观标准，则合格与否完全取决于对方的 主观态度，给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款 一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的约定予 以验收，在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定，应 规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外，即使约定确认的客观标准，如果对方拖延确认 或拒绝确认，也会给其迟延履行义务提供机会，因此还应在 该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的词 句。在合同履行过程时， 应注意及时要求对方予以书面确认， 并保存经对方授权代表签署的书面确认证据。(3)对方单方要求修改更换的条款 如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提

15、出修 改意见，如果没有任何限制性的条件，可能存在的风险至少 有二：第一，如果对合同产品没有最终的认定标准，则对方 可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求，甚至提高 产品标准，而相关费用则由己方承担；第二，即使在约定客 观标准的情况下，对方也可以为拖延自己履行义务的期限而 随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增加 “合理” 的限制，即对方提出的修改理由应为合理的要求。(4)损害赔偿条款 如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金 额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应 的赔偿金额和可预计的损失金额，如果约定的赔偿金额过高， 则己方有可能因轻微的违约事件而承担高额的损害

16、赔偿金。 因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失承担相应 的赔偿金额” 。(5)研发风险承担条款就技术开发而言， 一般存在开发失败的风险。 如果技术 开发为产品供应合同的前提条件，供应方只有在技术开发经 采购方认可后才能供应产品，技术开发成功，当然可以将开 发费用分摊到产品价格中去，一旦开发失败，产品供应事实 上成为履行不能，这就存在开发费用承担的问题。因此在约 定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承担作出安排， 否则就有一方承担所有风险损失的不公平后果。(6)商业秘密保护条款 如果合同履行涉及技术资料的交换， 建议在合同文本中 增加商业秘密保护条款，规定双方互相对方承担保密责任， 而

17、且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解 除后的一定期限，如果是关键技术秘密，应承担终身保密的 责任。(7)模糊的法律责任条款 虽然在合同文本中规定一方违约时另一方享有追究其 法律责任的权利，但条款写得十分含糊笼统，没有明确责任 形式和赔偿金额，这种规定也不利于以后发生争议时迅速有 效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此，审查合同时应 注意合同条款是否对双方违约所应承担的法律责任作出明 确的约定，包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算方法。(8)法律责任不对等的条款 如果合同约定由双方各自分别向对方履行相同内容的 法律义务，在一方要求对方违反该项义务承担法律责任的同 时，对方也可以要求该

18、方不履行义务的违约责任。如合同约 定为了保证合同的履行，甲方须向乙方提供某些文件资料， 乙方也必须向甲方提供某些文件资料，在甲方要求乙方保证 其所提供的文件的真实性和准确性的同时乙方也可以要求 甲方对其提供的文件资料的真实性和准确性负责。(9)多方当事人之间的连带责任承担 如果合同一方为几个当事人， 他们共同构成甲方或乙方， 则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连 带责任的条款，以加强对己方利益的保护。(10)审查违约责任条款 审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任 条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式 时，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果既

19、主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的 问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约 方赔偿因违约实际造成的损失。此外，如果希望约定定金条 款，应注意定金与“订金”的区别，因为“订金”在法律上 被认定为预付款， 不具有担保功能， 是不能要求双倍返还的。 并且定金与违约金也不能相竞合，否则这样的约定会因为与 法律相抵触而导致无效。8、 保证条款的审查 如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格，括但不限于订约能力、履约能力、特别资格的许可、资格证 书等，一旦己方不具备

20、该种能力和资格，即需向对方承担违 约责任，对这种条款应引起重视。因为，己方违反了保证条 款的约定，或者不具有保证条款的某种能力或资格，即使不 具有该能力资格并不影响合同的履行，对方也可以要求己方 承担违约责任。 因此，如果己方不具备对方要求的特别资格， 可要求对方将该条款从合同文本中删除。9、争议处理条款的确定合同争议管辖法院有原告所在地法院、 被告所在地法院、 合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因 此在需要通过法院诉讼解决争议时，各方都希望争议能在己 方所在地的法院进行诉讼，从而发生法院管辖争议。但是如 果能在合同中约定具体的管辖法院，就会避免合同争议解决 前的法院关系纠纷了

21、。合同约定法院管辖时应如意避免如下问题：(1)表述不 清楚，容易产生歧义，如： “如果发生争议，可由双方所在 地法院管辖” ，实际上约定本身隐含了纠纷；(2)约定由上述 五个地方以外的法院管辖，因超出法院管辖范围导致约定无 效；(3)约定违反了级别管辖或专属管辖的规定，导致约定 的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。如果采用仲裁的方式， 仲裁条款或仲裁协议一定要约定 明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构 是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，以及其 他设区的市设立，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构，如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会”管辖，因 为

22、该仲裁机构根本不存在，约定无效。第二、仲裁机构的名 称应具体明确，不得笼统约定由甲方(或乙方)所在地仲裁部 门解决，因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁 机构没有约定。不过，如果约定某地仲裁机构仲裁，而该地 区只有一家仲裁机构，一般认为该约定指定了确定的仲裁机构。第三，不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖，否则视 为约定不明确导致无效，争议由法院管辖。第四、约定仲裁 可以不必限于各自所在地，因为仲裁没有地域管辖的问题， 为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向，可以约定双方 以外的地区的仲裁机构仲裁。10、用词严谨规范合同语言不同于日常生活语言，需要以最简练的语言 表达双方最准确的意思，不

23、得出现模棱两可的解释或者歧义。第一、 特定术语需要定义。 如果合同文本需使用某些特 定术语或词句，而该术语在合同所应具有的含义不同于日常 生活中所包含的意义，则应在合同中对该术语进行定义。如 合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷” ，根据 该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同的 指示对象，因此在合同中就应规定所谓工艺上的“缺陷”具 体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对该方 的控制权的约定， “控制” 在法律上包括持有股权50%以上的控制和实际控制两种情况，如果没有定义，双方可能互相主 张对自己有利的控制定义。第二、 避免使用模糊词语。 有些词语本身并没有具体的 含义，站在不同的立场可能会有不同的解释，这种词句出现 在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理 解而产生争议，如果合同中出现这样的词语应使用更精确的 词语来代替或者删除。如合同中约定“甲方应以最新的材料 使用最好的工艺生产产品” ，其中“最新”和“最好”都是 模糊词