商业诽谤行为及其民事法律制裁

1、1 / 35商业诽谤行为及其民事法律制裁摘 要：商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的 品质等进行诋毁，造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为，我国仅仅 通过刑法和反不正当竞争法对其进行禁止，具有一定的不完善性。只 有立足于民法通则，对商业诽谤行为予以民事法律制裁，才能够全面完善 对商事主体的保护，维护正常的商业交易秩序。一、商业诽谤行为的概念和法律待征诽谤的本意是“言非其实”。一般所称诽谤，仅指一般诽谤行为，即 针对自然人和一般法人的名誉进行诋毁的行为。而从广义上理解诽谤，则应当 包括这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为，后者则为本文所专门研究的对商事 主体进行诽谤的行为。对于

2、商业诽谤行为究竟应当怎样界定，有不同的主张。 一是认为：商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正 当手段。对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤，以贬低其 法律人格，削弱其市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正 当利益的行为1.二是认为，诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务， 造成他人经济损失的，就是商业诽谤行为2.三是将商业诽谤行为分为两种， 一种为经营者公开贬低他人产品或者服务的价值， 影响他人的交易致人损害的， 经营者应当承担民事责任的侵权行为;一种为诽谤他人的动产、 不动产或者无形 财产，致使其受到财产利益损失的，应当承担民事责任的侵权行

3、为3.我们认为，上述对商业诽谤概念的三种界定，都有其合理性，但也都有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为，仅将2 / 35商业诽谤的行为主体限定为经营者，不够全面。第二种主张过于抽象，不容易 指导实践操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进行了界定，对商业诽 谤行为的本质和特征都没有作出论述。我们认为，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息， 对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的 侵权行为。作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有下列法律特征：第一，商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为，实施商业诽谤行为的主体一定是经营者，

4、即商事主体，不从事经营的其他社会组织或个人，对 经营者的商业信誉、服务信誉和商品声誉进行诋毁和指控的，即使构成了对经 营者的诋毁，也不能依商业诽谤行为论处，只能构成一般的民事侵权行为或犯 罪行为，理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有 失偏颇。事实上，实施商业诽谤的侵权行为人是一般主体，不仅仅限定于与被 侵权人存在竞争关系的经营者，其他主体如社会组织、消费者以及媒体等，也 都可以构成商业诽谤。其理由是：第一，一般实施商业诽谤行为的行为人，应当具有商事主体的身份，但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一4.非商事主体，如社会组织、 个别的消费者或者媒体，诋毁商事主体的商誉

5、，诋毁他人商品或者服务，尽管 行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系，其最终结果也还是损害了商事 主体的商誉、商品或者服务的信誉，同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的 案件，法院已经作出过生效的判决， 比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案， 该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并3 / 35非商事主体，而仅仅是一 个个人5.其次，在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会，为打击某商 事主体， 针对其商誉、 商品或者服务而发布虚假的报道、 虚假的产品排序， 对 其进行诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体实施，但其行为损害了商事主体 的商业利益，应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界

6、定商业诽谤行 为时，均认为若主体之间不存在竞争关系，也可能构成商业诽谤，世界知识产 权组织1996年关于反不正当竞争法示范规定 也作了相同的规定。 因此，将 非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴，符合实践的需要，并与世界反不正当 竞争立法的发展趋势相合，可以参照。第二，商业诽谤行为所侵害的客体具有多重性。商业诽谤行为所侵害 的客体，就是商业利益，具体分析，则表现为不同的利益。关于商业诽谤行为 的客体，各国立法大都采取具体列举式，其代表立法例为联邦德国反对不正 当竞争法和美国侵权行为法重述。前者将商业诽谤的客体界定为：他人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务;后者为他人的财产(动产、不动产或无形

7、财产)、或财产(动产、不动产或无形财产)的品质。因此，商业诽谤行为 的侵害客体尽管是商业利益这种客体，但表现为多重的，既包括对于商誉、财 产的诽谤，也包括对于商品和服务的诽谤。将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。一是，侵害的客 体不同，商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例，如果行为人主张某公 司的产品有缺陷、不合格或有害6，或者声明某公司已经歇业7，那么该种 侵权行为就被称为致害诋毁(injurious falsehood)8;如果行为人只是对于4 / 35产品进行诋毁，那么该种侵权行为可被称为商业诽谤;如果行为人针对财产的所 有权而非产品的质量进行诋毁， 该种侵权行为可被称为财

8、产所有权的诽谤(slan deroftitle)9.当以客体作为标准对于商业诽谤行为作区分后， 对于确定适用 何种法律进行救济具有积极的意义。二是，侵害的客体不同，商业诽谤的行为 及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后，对认定不同的行为是 否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进行商业诽谤，一般是与 商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体，非经营者在一般情况下 不能够作为侵害商誉的诽谤行为的主体， 除非非经营者具有明确的故意;但对于 商品和服务的诽谤， 行为主体却没有限制， 可以为经营者， 也可以为非经营者。第三，商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是

9、 商事主体，若受害人不是商事主体，就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种10，其中商自然人包括独资企业、个体 工商户、农村承包经营户和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙则 介于商自然人和商法人之间。根据诽谤受害人的不同， 可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受侵害对象不同。商业诽 谤行为是商业侵权行为的一种，发生在商业领域，其侵害对象为商事主体，而 一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人进行的诽谤。二为受侵害的客体 不同。商业诽谤行为侵害的客体是商业利益，而一般诽谤行为侵害的客体仅指 名誉权。三为提起侵权

10、的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为 造成了商业主体商业利益上的损害，如果不产生商业利益上的损害，该诉讼不 能提起，而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的名誉。5 / 35第四，商业诽谤必须具有特定的指向，即受诽谤人应特定。受诽谤人 特定是指，商业诽谤所涉及的对象能够被受诽谤人或公众辨识、指认，如果缺 乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特 定，即行为人明确指出受诽谤主体的身份;另一种为间接特定， 即行为人没有明 确指明受诽谤人的身份，而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号 或通过特定环境的描述，影射受诽谤主体，此时受诽谤主体必须证明自己

11、是诽 谤言辞中伤的对象。通常，对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能，而 对于商品或服务的诋毁，则可能存在受诽谤人不明的情况。若经营者、公众或新闻媒体只是对于某类商品、服务或某技术进行贬损，其并没有暗示上述评论 对象与某特定经营者有关，这种情况不构成商业诽谤，因为受诽谤人不特定。二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由(一)商业诽谤行为的构成要件1.虚假事实虚假事实是构成商业诽谤最主要的要件。 没有这个要件， 就不存在“言 非其实”的基础。虚假事实有两个要素：一是，诽谤言辞必须是事实(fact)， 仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么;评论就是告诉人们 自己对某事或某人的看法。言

12、辞失实可以构成诽谤，但评论不公正只能够构成 一般的侵权。在具体的案件中，如何判断某一言辞是事实还是评论，法官应当 将自己处在一个普通人的地位，参考该言辞产生的环境，推测该言辞可能带来 的损害后果来决定是事实还是评论11.二是，诽谤言辞是虚6 / 35假的(fault)，并 含有毁损性(derogato ry)。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实情况不相符;言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者服务的社会 评价降低，或令其他人对该商事主体敬而远之，导致客户不与其进行交易，消 费者不购买其商品或服务等。在商业诽谤的诉讼中，言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告 证明言辞的毁损性

13、是没有争议的，而对于言辞虚假性的证明，则存在不同的规定。大陆法系国家和美国都认为应当由原告证明言辞的虚假性，这意味着原告 必须说明言辞的真实情况，而对于被告来讲，对于言辞真实性的证明只是抗辩 的一种事由。荷兰民法典第195条规定：作为原告应当对有关包含于信息 中的事实或者其所暗示的信息中的事实的准确性或完整性的事实承担举证 责任。美国侵权行为法重述第651条也规定，原告应当对于陈述的虚伪不 实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国则认为，言辞的真实性应由被告证 明，如果被告不能够证明，那么诽谤行为就构成。被告承担举证责任或原告承担举证责任，何者比较合理呢?从原理上说，关于举证责任的分担， 罗马法

14、确立了两条规则： 原告有举证的义务;主张的 人有证明的义务，而否定的人没有举证的义务12.对于商业诽谤的侵权行为， 原告就是主张的人， 因此应承担举证责任;被告是否定的人， 因此不承担举证责 任。但是，罗马法中“为主张的人”和“为否定的人”的位置并不确定，是随 着对证明对象的观察角度不同而发生变换的，因此谁是举证责任的承担者是模 棱两可的13.因此，罗马法的举证责任原则有7 / 35一定的不合理性。 日本法学家石 田骧则认为， 举证责任的分担应根据“证据距离”确定，距离证据较“近”（取 证较易）的一方就是举证责任的承担者14.依据该学说，在商业诽谤诉讼中，距“虚假事实”这一要件较近的一方是原告

15、，原告对自己的情况最为了解，因 此，由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此，我们认为，对于“虚 假事实”的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假事 实”是诽谤行为的构成要件，依据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张商业 诽谤的存在， 就必须证明“言辞的失实”。 最高人民法院1993年关于审理名 誉权案件若干问题的决定及北京市和上海市高级人民法院对此都有相关的规 定。2虚假事实的公布商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假事实，对商事主体的商业信 誉、商品或者服务进行诋毁的违法行为。但是，捏造虚假事实只是一个手段而 已，并不是侵权行为的构成要件;只有公布虚假事实， 才是商业诽谤

16、的构成要件。由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提，因此也必须研究。捏造虚 假事实，是指行为人故意编造对某经营者不利的，与其真实情况不相符合的事 情，这里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是对事实真相的歪 曲。公布虚假事实，是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外 的其他人，使他人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有公布，才有可能造成 诽谤的后果，因此，虚假事实只有公布，才能够构成商业诽谤。8 / 35公布行为对于商业诽谤的构成十分重要，但是并不是所有的诽谤言辞 一经产生，就构成公布。 在美国， 公布是个法律术语， 意为不论采用何种形式， 诽谤性传播已为被诽谤者之外的他人所领悟，即

17、构成诽谤。由此可判定美国法院对于公布要件的认定相当宽松，只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已 经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件，也应当采用这样的标准， 至于受害人的商业利益的损害是不是严重，则是后果判断问题，不是公布要件 判断问题。公布与否取决于很多因素：第一，行为人是由于故意或过失将诽谤言 论传播给受诽谤人以外的第三人， 没有过错不应当构成公布行为;第二，对于诽 谤言论有消停义务的人， 故意不作为或怠于作为， 导致该诽谤言论的持续公布， 此时该人的行为也构成公布15;第三，对于诽谤言论， 第三人应当知道并了解， 因此仅仅将诽谤性言论传递给不了解该言论的第三人是不构成公布行为的。

18、尽 管原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任，但是公布行为的构成一般并 不需要原告证明诽谤性言辞已被他人知晓。一般情况下，只要能够合理地推断 出将诽谤性言辞传递出去，并且确实被人知道就足够了，所以，诽谤言辞一经 电视、广播、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成16.公布行为分为单一公布行为和多重公布行为，单一公布行为为常见行 为，如报刊、广播、电视等传递信息的行为;诽谤言辞同时被二人或二人以上的 人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济，只能 提起一个诉讼，并且就该赔偿诉讼的实体判决，不论是否有利于原告，同一当 事人在同一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止17.多重公

19、布行为则不在此限。9 / 353商业利益的损害事实 商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生，也就是说，在认定商业诽谤行为时，原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益 方面的损失。如果仅仅有虚假事实的公布，而没有商业利益的实际损失，那么 可能构成侵权，受到法律的一般谴责，但并不构成侵权损害赔偿责任。对此，侵权行为法的要求是明确的。例如，美国侵权行为法重述 第561条规定，如果法人、合伙及非法人组织体是以营利为目的，行为人所公 开传播的虚假事项其营业受到了侵害，阻碍了客户与其做交易;如果法人、合伙 及非法人组织不以营利为目的，而是依靠社会上财政的援助，行为人借公开传 播的虚假事项使

20、社会大众对其评估降低而干预了其活动，此时行为人应当承担 责任。美国判例也规定，因消费者批评产品而引起的诽谤案，厂方必须要证明 消费者的批评不实给自己造成了实际损失。我国法律也有类似的规定。关于贯彻执行民法通则若干问题的 意见（试行）第一百四十条就将对自然人进行诽谤和经营者进行诽谤导致损害 的认定方面作了区分，前者是“造成一定影响”，即诽谤言辞被公开就足以表 明已经发生影响，而后者要求对经营者造成具体损害事实，该损害应当是可算 的。因此，如果行为人实施捏造、散布虚假事实，尚未造成损害后果的，或者 存在着造成损害后果的可能性，都不能视为已构成商业诽谤行为，最起码不能 认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿

21、责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加 严格，是因为商事主体从事经营活动，与公众利益密切相关，公众有权力对商事主体进行监督和批评。另外，商事主体相对于个人来讲，有更强的自我保护 能力，一般10 / 35的诽谤语言不能够对其造成损害。关于商事主体损失的范围，美国侵权行为法重述第633条作了规定，可以作为参照：实施商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于，因第三人的 行为效力所导致直接的、 立即发生的金钱损失;为消减诽谤言辞带来的消极影响 而支出的必要费用，包括提起诉讼的费用。由此可见，商事主体的损失包括直 接损失和间接损失。 直接损失包括： 因诽谤行为造成的实际经济损失， 如退货、 商品积压滞销损失;为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用， 如调查费、 合理的律师费等。间接损失包括：因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同 而丧失可得利益的损失;因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及贷款利息 等。4.行为主体存在过错行为主体对商事主体的商誉、商品和服务进行侵害的主观要件可以为 故意，亦可为过失。商业诽谤的故意，是指行为人明知自己的行为或不行为会 造成商事主体商誉、产品或者服务的贬损，将危害其商业利益，而仍然加以实 施或