不动产信托登记问题研究报告

1、-不动产信托登记问题研究摘要：不动产信托财产以登记为公示才有对抗第三方的效力。然而本文分析我国不动产登记的立法和制度后，发现我国不动产登记很不利于信托制度优势的发挥，关于不动产信托登记的立法也落后。借鉴世界不动产登记立法的和大陆法系国家地区不动产信托登记经历，本文提出了假设干改进不动产登记立法的设想。 关键词：不动产，信托财产，信托登记 信托不是合同，不要支付对价，做到了合同法无法做到的事情，否则，受托人无法对信托财产进展实际的管理和处分，实现信托目的。 物权法理论一般将物权公示理解为物权本身的公示，即动产以交付、不动产以登记为物权转移、设定过程的公示手段，就具有公信力。物权以公示对抗第三人是

2、物权区别于债权的根本特征。以不动产作为信托财产，其财产权利的公示才具有对抗第三人效力的作用，根据我国"信托法"第十条，以不动产为信托财产的，其公示应是登记。 然而，在我国信托实践中，有的信托公司以土地、森林和房产等不动产设立信托，并以此进展融资和信用增级时，因为重复征税、手续费和程序的繁杂，没有进展登记过户。这就形成了信托投资公司等作为受托人的占有瑕疵。所谓占有瑕疵，指受托人对财产的占有没有所有权或者合法的占有权。这就发生以下问题：信托关系是否成立.受托人是否能够取得信托财产权.受益人能否享有信托受益权.对此，英美法系和大陆法系的信托法都作出了否认的答复，即使委托人和受益人

3、、受托人是善意的，信托关系也不能成立。我国"信托法"第十一条第三项规定"信托财产不能确定为无效信托，根据前述对信托成立和生效的理解也应该是无效的。这使得信托投资公司受托人在正常经营过程中陷入两难困境：如果按照法律法规经营，就无法兼顾商业原则，因为委托人向受托人过户登记，按标的物缴纳契税、交易税等税种，受托人和受益人无法承受；如果不过户登记，又面临着极大的法律风险和政策风险。为此，信托公司只好以不动产的受益权设置信托方案，并且在一段时间以此躲避"200 份的限制。银监会发现后下文对此类信托融资方案作了严格的限制。 根据法经济学理论，法律对于财产权利的交易应

4、该有利于减低交易费用，提高交易效率，优化资源配置。由于不动产信托登记是在一般不动产物权变动的一般公示之外，再规定一套足以说明其为信托财产的特别公示。所谓特别公示，一般指的就是信托专簿或者信托存根簿，此为信托登记所独有。这就很自然的提出一个问题：我国当前的不动产登记制度和不动产信托登记制度是否有利于发挥信托制度优势.应该如何才有利于发挥信托制度优势. 为此，本文试图用经济学原理对我国的不动产信托登记展开研究。全文分为四局部，第一局部是简要分析我国不动产物权登记的立法现状，第二局部是评述我国不动产登记制度的缺陷，第三局部是对不动产信托登记得比拟，第四局部以此作为参照，提出我国改革不动产登记和不动产

5、信托登记立法的建议。 我国不动产物权登记的立法现状 以"土地管理法"、"城市房地产管理法"和"担保法"为主，目前我国初步构建了中国不动产物权登记制度的根本框架。中国现行有关不动产登记制度的立法主要集中在土地和房地产管理的法律、法规之中(详见附表1)。这些法律、法规根本上构成了中国目前不动产的登记制度，涵盖了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、矿产等不动产。以这些不动产作为信托财产登记必须依照所述法律法规登记。 我国不动产物权登记的立法缺陷、制度缺陷分析 1.不动产物权登记制度立法滞后。根据不动产类型的不同，不动产物权登记的规定散

6、见于上述各项单行民事法律、法规及一些司法解释中，至今尚未制定专门的"物权登记法"或"不动产物权登记法"，尚未建立系统的、统一的动产物权登记制度。 2.上述各部法律、法规之间衔接不严密，关于不动产物权登记的规定很零散，加之各个职能部门在立法过程中强调部门利益，造成各部法律之间关于不动产物权登记的规定相互穿插、冲突，不合法理的规定颇多，缺乏可操作性，致使中国不动产登记出现房地登记的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。一些司法解释作了一些变通规定，但只是权宜之计，不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用问题

7、。 3.大量法律容仍然实际沿用方案经济的要求制定，对登记只作出了行政效力的规定，其所形成的登记制度还谈不上完全是民法物权法意义上的制度，只能满足对土地、房屋进展行政管理的需要，而不能很好地满足不动产进入市场交易的需要，不能很好地满足依物权公示原则和物权交易的客观公正原则对不动产交易进展保护的需要。 4.上述法律、法规未涵盖所有的不动产。 (1)不动产：由于受方案经济的影响，有些不动产现在尚未进入交易市场，更不用说列入不动产登记的畴，如"铁路法"规定的国家铁路、地方铁路、专用铁路、铁路专用线，"电力法"规定的电网，还有管道、有线通讯网络等等，由于在方案经济

8、时代拥有上述不动产的均为国家，上述产业也属于国家垄断企业所经营，不存在市场竞争和交易问题。但是在市场经济条件下，特别是参加WTO 以后这些不动产必将有条件地进人市场，成为交易的对象。 (2)上述法律、法规未涵盖所有的不动产权利。登记制度为物权实体法效劳，因此实体物权种类、容、方式的法定是不动产登记权利的根底。上述法律、法规规定的应登记的不动产实体权利仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权，而在现实生活中广泛存在的土地租赁权、地役权、承包经营权、地上权、采矿权、空间利用权等诸多不动产权利却没有被列入登记围，使有些物权不经法定登记方式也可获得，实质上否认了物权法定；另一方面又使合法获得的物权无

9、法登记而得不到保护，影响了土地资源的高效利用和对不动产利用的宏观管理。 目前中国尚未建立统一、系统的物权制度和物权登记制度，物权类型局部已经法定，物权变动未法定。例如农村承包经营权、"四荒土地使用权等权利类型不仅存在，而且日益有物权的特征，是否应纳入物权的围.上述法律法规中多处提到"他项权利，如"土地登记规则"第2 条规定："土地登记是依法对国有土地使用权和他项权利的登记。其概念和围未明确，是否可以认为这里的"他项权利即法律上的他物权"随着土地所有权和土地使用权利以外的土地权利的逐渐增加，土地他项权利所涵盖的具体权利也会越来

10、越多，该如何界定" 5.不动产物权登记机关不统一 (1)不同的不动产物权，不同的登记机关。由于我国传统的立法是适应方案经济的需要，根据条条和块块分割的方式对不动产资源进展分配的，根据上述法律、法规的规定，对于土地物权、房屋物权、矿产物权、水权、渔权和林权，分别在相应的国土管理、房产管理、矿产管理、水行政管理、渔政管理、林业管理等国家行政机关进展登记，登记机关有6 家之多；在地方，由于各级政府的政策差异，不动产物权登记的部门更是五花八门。中央及地方政府各部门都有自己的不动产登记领域，对不同不动产的行政审批、登记分割在不同的部门，与不动产的不可分割性之间存在矛盾。 (2)一样的不动产物权

11、，不同的登记机关。例如房产抵押登记机关。"城市房地产管理法"、"担保法"对此未作明确具体的规定，仅规定房地产抵押登记部门为"地方人民政府规定的部门。于是有的地方政府规定房产管理部门为抵押登记部门，有的地方政府则规定工商行政管理部门等其他机构作为抵押登记机关，但房产所有权的登记机构又是房产管理部门，于是出现了一样的不动产在不同的登记机关登记的情况。 (3)不动产物权登记按照行政管理权限条块分割，造成有些不动产或不动产权利找不到相应的登记部门。如前面所述之铁路、电网、土地租赁权、承包经营权、采矿权、空间利用权等。 (4)一些不动产物权登记机关的行政

12、管理职能被过分强化，效劳意识差，依法办事观念淡薄。在我国，赋予登记制度以一定的行政管理职能，把物权登记作为国家对不动产进展宏观管理的手段，本也无可厚非。但是，一些不动产物权登记机关过于强调物权登记的行政管理职能，无视了物权登记的本质功能公示物权状态并使其具有公信力、保护交易平安、维护当事人合法权益、促进交易的开展。例如，办理土地使用权及上盖在建工程物业抵押登记是有明确法律依据的，但有的地方至今以未开办在建工程的抵押登记为由拒绝办理该项登记，导致抵押权人债权得不到保障；有的地方登记机构要求当事人在进展抵押登记时除抵押合同外必须提供以"借款合同为名的主合同，而不承受银行业务中被普通使用的

13、"授信合同；有的机械理解"担保法"关于"抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值规定，对于债权额大于抵押物价值的情况不予办理抵押登记；有的要求当事人必须明确约定抵押期限等等。再如，在设有抵押权的债权转让时，登记机关往往要求当事人按照重新办理抵押登记的程序办理登记，增加了登记本钱，登记效率低下。 (5)不动产物权登记中城乡管理不统一。广阔农村中与房地产有关的经济交易活动日益频繁和活泼，农民对取得的房地产权利，同样希望得到法律的保护。"城市房地产管理法"适用围是在城市规划区国有土地围以，以及城市规划区外的国有土地，较明确地规了城市不动产权

14、利的容、类型及物权登记，不动产交易得到法律保护。而目前对于集体土地上的房屋权属的管理主要依据国务院1993 年发布的"村庄和集镇规划建立管理条例"，还未真正建立农村土地他物权体系，农村的房地产登记工作主要由建立村镇管理部门负责。一方面这种登记主要是为了保护耕地、整理土地、政府财税等，没有真正进展保障交易平安的物权登记，土地及房屋缺乏流通性；另一方面由于登记机关的不统一以及村镇管理部门缺少从事物权登记工作的专业人员和知识，造成城乡登记管理的水平有较大差异，不动产管理混乱滞后。此外，由于登记的城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反"城市房地产管理法"的

15、规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，逃避土地管理。登记机关的不统一，行政管理职能的过分强化，造成房地登记不统一、城乡登记不统一，增加了登记的复杂性，容易造成多头登记、重复登记以及遗漏登记，降低登记的公示力和公信力，增加交易的不平安性；加大登记本钱，降低登记效率，有碍于实现快捷而平安的交易。 6.不动产物权登记效力不统一。对于不动产登记的效力问题，国目前尚无统一规定，但综合"民法通则"第72 条的规定以及前面提到的有关不动产物权变动的规定可以看出，中国在不动产物权登记效力上采取以登记生效主义为根本原则、以登记对抗主义为例外的登记折衷主义。 7.没有明确规定

16、不动产物权登记公信原则。"土地登记规则"第71 条规定，"土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记。对登记有误时应由登记机关更正，似乎说明对登记公信力的否认态度。这对善意第三人显然是不利的。 8.不动产物权登记权责不符，没有建立登记错误的赔偿制度。根据相关法律规定，中国的不动产物权登记实行的是实质审查制度，以保证登记的权力事项与实际状态相符，使物权登记真正保护权利当事人的利益。如前所述，实行实质审查制度有利于实现登记的公示性和公信力，从而保护交易平安，但是将其过分绝对化，又没有相应的登记错误赔偿制度，使登记审查不能

17、很好地发挥作用。 (1)由于登记机关的行政管理职能被过分强化，效劳意识淡薄，往往将实质审查绝对化、机械化、非人性化，使之成为公权力侵扰私权利的当然理由，妨害了当事人的正当权益，同时增加登记的复杂程度和难度。 (2)不区分不同的物权类型，一律实行绝对的实质审查，有碍于交易的便捷。对于不动产所有权和使用权等用益物权的变动、特别是其初始登记进展实质审查是非常必要的，但是对于不动产抵押权等担保物权的变动也实行实质审查实属不妥。 (3)物权登记收费的获利性导致物权登记职能重叠或登记缺失。登记机关收取的与登记有关的费用一般较高，且由于财政管理方面的原因，收取的费用往往不上缴财政，而是被相应的行政管理机关纳

18、入"小金库用作职工福利，登记收费的上下直接影响到部门收益。出于部门利益的考虑，容易出现几个部门同时争抢一些获利大的不动产物权登记，造成物权登记职能重叠；而对一些获利不大却又麻烦的登记互相推诿，甚至无人管理，造成物权登记缺失。 (4)物权登记中存在搭车收费现象。一些登记机关受部门体利益的驱使，强制登记申请人进展不必要的评估、保险、公证等，增加了登记的本钱和难度。 (5)过高的登记费用使物权申请人望而生畏，逃避登记，降低了登记的公示性和公信力。 11.不动产物权登记的权属证书不统一。 (1)不同的不动产，不同的权属证书。由于登记机关不统一，不同的部门对不同的不动产进展登记，必然发出不同的

19、权属证书。目前存在着由不同登记机关颁发的地权证、房地产权证、林权证等多种不动产权属证书并行的状况。 (2)同一不动产，不同的权属证书。例如"房地产管理法"第60 条规定"房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。各地设立的开发区、高新产业区，还有一些县或县级市撤县改城区，一些地方政府对权属登记工作不够了解，从局部利益出发，允许这些单位自行发证；在建立部控制权属证书印制后，又指令登记

20、机关委托这些单位自行发证。不动产登记权属证书的不统一发放的这种"证出多门的状况必然给当事人带来许多不便，而且对权属登记工作十分不利，也不利于权属证书真实性确实认，维护交易平安和秩序。 12不动产物权登记的信息系统电子化建立水平低，部门之间缺乏必要的交流和共享，信息查询困难。一些登记机关的物权登记信息仅停留在简单的电脑录人和单机存储，缺乏科学、合理的分类、索引以及联网共享，电子化信息更新速度慢；不同登记机关以及同一登记机关的不同地区分支机构之间，缺乏必要的信息交流和共享；登记信息公开查询制度不完善，没有科学界定可供公开查询的登记信息围，把不动产登记信息当作"政府信息对信息查询

21、申请者设置种种障碍。 13没有建立系统、完整的优先权制度，对优先权的规定只散见于个别法律或司法解释中，且优先权规则不全面、不统一，优先顺位制度仍是空白的从而不能公平、有效地保护权利当事人的利益，不能保障正常的和不动产权利秩序，影响不动产交易的顺利进展以及对不动产利用的宏观管理。 14预告登记制度不完备。上述各项法律、法规中根本未设计预告登记不动产物权的预告登记制度，只有"城市房地产抵押管理方法"中有所涉及。该管理方法第34 条规定："以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后

22、，重新办理房地产抵押登记。 I 没有完善的登记制度，不仅使得权利当事人的利益，诸如房屋预售买卖中买受人的利益、以及违反房屋拆迁安置中被拆迁户的利益等，不能得到有效的法律保护，而且阻碍了信托制度和银行信贷制度的实施。 综上所述，我国不动产登记的法规大多均系部门规章，效力较低，而且在"信托法"制定之前公布，没有关于不动产信托登记的规定，立法缺陷较多，在多方面都不利于信托财产制度优势的发挥。 不动产信托登记的比拟 1不动产信托登记的容比拟 信托登记因其原因和容的不同不外乎有三种根本类型，一为因信托成立而为的信托登记，这是典型的信托登记，二为因受托人变更而为的信托变更登记，三则为因

23、信托关系消灭而为的登记。当然每一类型还可以再具体细分为不同类别。首先，信托登记多因当事人的自由意志如契约、遗嘱而为之，也可以因法律规定而为之，其次，变更登记因受托人变更的原因不同也可以分为不同的情形，比方受托人辞任或解任、死亡、破产无民事行为能力或限制民事行为能力、信托监视机构的选任或解任等。最后，信托涂销登记也可以依据信托关系消灭或终止后信托财产的归属不同，区分为不同的情形。我国地区"政部1996 年公布的"土地权利信托登记作业方法"把信托登记分为了五类：(1)信托登记。土地权利因成立信托关系而移转或为其他处分所为的登记，不管其原因系法律规定，或者以契约、遗嘱为

24、之，一律以信托为登记原因。(2)受托人变更登记。土地权利信托登记后，受托人有变动、死亡等情形，将信托财产由原受托人移转至新受托人所为的受托人变更登记。(3)涂销信托登记。土地权利于委托人与受托人间，因为信托关系的消灭或其他原因而回复至原委托人所有时所为的登记。(4)信托归属登记。土地权利因信托关系消灭而移转于委托人以外之权利人时所为之登记。(5)信托取得登记。受托人于信托期间，因信托行为取得土地权利所为之登记。但是我国的"信托法"和不动产法律法规都没有规定信托登记容。 2信托登记的程序比拟 不动产登记以当事人共同申请为原则，不动产信托既是委托人将不动产委托由受托人为受益人利

25、益或者特定目的而为管理或处分，不动产信托登记自应以委托人和受托人共同申请为原则。遗嘱信托的登记则由立遗嘱的委托人单独申请。不动产因成立信托关系而办理权利变更登记，应于登记簿上记载信托财产以为公示，同时在登记机关制作的不动产权利证书上也应为同样的标注。 由于不动产信托登记是在一般不动产物权变动的一般公示之外，再规定一套足以说明其为信托财产的特别公示，一般就是信托专簿或者信托存根簿，此为信托登记所独有。日本"不动产登记法"第110 条之六规定，以信托当事人信托登记的申请书作为信托存根簿，信托存根簿视为登记簿的一局部，其记载视为登记。根据日本的不动产登记法，如果申请信托登记，则在

26、申请不动产权利移转登记时申请书就应附具记载以下事项：(1)委托人、受托人、受益人及信托管理人的、住所。如系法人时，其名称及其事务所。(2)信托标的。(3)信托财产的管理方法。(4)信托终止事由。(5)其他信托条款。 我国地区"政部1996 年公布的"土地权利信托登记作业方法"第10 条也规定：登记机关应就土地权利信托契约或信托遗嘱装订成信托专簿，以供公开阅览或申请影印，信托专簿之容视为已依信托法第4 条规定为信托登记，得对抗第三人。"土地权利信托登记作业方法"第4 条同时还规定：以信托契约书为信托登记原因证明文件的，应采用"政部公定的

27、信托契约书。"政部制订的标准"公定土地、建筑改进物(容变更)契约书 分为土地标示、建物标示、信托不动产总金额、信托条款、订立契约人、立约日期等栏目。其中土地标示栏细分为坐落、地号、地目、面积、信托权利种类、信托权利围、信托当年土地公告现值或他项权利价值等工程。建物标示栏细分为建物号、建物门牌、基地坐落、建物面积、附属建物、信托权利种类、信托权利围、信托当年土地公告现值或他项权利价值等工程。信托条款列举如下：(1)信托目的。(2)受益人、住址。(3)信托监察人、住址。(4)信托期间。(5)信托关系消灭事由。(6)信托财产之管理或处分方法。(7)信托关系消灭时，信托财产之归属人

28、。(8)其他约定事项等。订立契约人栏分列委托人及受托人之或名称、权利围、出生日期、统一编号、住所、盖章等项。以不动产为信托行为时，既须按照一般不动产登记程序办理不动产变更登记，作为不动产权利变动的一般公示，同时还应履行信托登记程序作为特别公示的要件，以表征信托关系的存在。这样不动产信托登记具有二重性，只不过这两种登记在程序上合而为一，不宜分开处理。我国的"信托法"并未对此作出规定。 3.不动产信托登记的效力比拟 英美信托法中，信托对抗第三人的效力不是取决于信托的设立是否进展了公示，而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果该第三人是善意的或者从善意受让人手中获得，则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三；反之，如果第三人在受让信托财产时主观上是恶意的(即明知或者应知受托人违背信托处分信托财产)，则委托人和受益人可以以信托对抗该第三人。在大陆法系国家，作为信托法继受急先锋代表的日本、国和我国地区的信托法，对于信托公示的效力均采对抗要件主义。日本