第十三章看见对方

1、第十三章第十三章 合同文本谈判合同文本谈判n合同条款的内容要求合同条款的内容要求n合同条款的特征与谈判原则合同条款的特征与谈判原则时事链接：时事链接：外电报道称有中国钢厂签涨价合同外电报道称有中国钢厂签涨价合同本报讯本报讯(记者王冰凝记者王冰凝)日本日本5大钢铁联合企业与三大铁矿石出口商分别大钢铁联合企业与三大铁矿石出口商分别于于1月月18日开始的新一轮谈判在日开始的新一轮谈判在1月月23日结束，下一轮谈判可能在日结束，下一轮谈判可能在2月中月中旬恢复，但具体日期尚未决定。据国际文传电讯社报道，中国在此轮谈旬恢复，但具体日期尚未决定。据国际文传电讯社报道，中国在此轮谈判上已经有判上已经有2家钢

2、厂与家钢厂与2家主要铁矿石供货商签订短期铁矿石采购协议，家主要铁矿石供货商签订短期铁矿石采购协议，价格为价格为44美元美元/吨，比吨，比2005年基准价格增加年基准价格增加10%。16家企业谈判态度坚决家企业谈判态度坚决据悉，两家中国钢厂一是华东一家国有钢厂，一是华北一家私营钢据悉，两家中国钢厂一是华东一家国有钢厂，一是华北一家私营钢厂，但双方签订的是现货交易，而不是年度合同。本报记者从负责协调厂，但双方签订的是现货交易，而不是年度合同。本报记者从负责协调这次铁矿石谈判的中国钢铁工业协会以及中国五矿进出口商会求证时，这次铁矿石谈判的中国钢铁工业协会以及中国五矿进出口商会求证时，得到的答复均是具

3、体情况尚不清楚。得到的答复均是具体情况尚不清楚。中钢贸易公司一负责人告诉本报记者，中国有钢厂率先签署涨价铁中钢贸易公司一负责人告诉本报记者，中国有钢厂率先签署涨价铁矿石合同不太可能，至少矿石合同不太可能，至少16家参加谈判的中国钢企不可能去签署这种合家参加谈判的中国钢企不可能去签署这种合同，除非是同，除非是16家钢企之外的非主流中型钢厂。该负责人告诉记者，中国家钢企之外的非主流中型钢厂。该负责人告诉记者，中国今年参与铁矿石谈判绝对是一种整体行动，今年参与铁矿石谈判绝对是一种整体行动，16家钢企态度很坚决，在日家钢企态度很坚决，在日本市场铁矿石谈判进行时，大家一直在一起研究讨论下一步的进展，但本

4、市场铁矿石谈判进行时，大家一直在一起研究讨论下一步的进展，但是目前的形势仍然很严峻。此前中钢集团一负责人曾预测今年铁矿石年是目前的形势仍然很严峻。此前中钢集团一负责人曾预测今年铁矿石年度合同价格应该下降度合同价格应该下降5%-10%.目前欧洲市场的铁矿石谈判仍在进行中。目前欧洲市场的铁矿石谈判仍在进行中。欧洲一家钢铁企业表示，即使两家中等规模的中国钢厂签署了提高铁矿欧洲一家钢铁企业表示，即使两家中等规模的中国钢厂签署了提高铁矿石价格石价格10%的现货合同，也不会影响铁矿石生产企业与欧洲主要钢厂正的现货合同，也不会影响铁矿石生产企业与欧洲主要钢厂正在进行的年度价格谈判。在进行的年度价格谈判。大小

5、钢企矛盾由来已久大小钢企矛盾由来已久据一位钢铁行业人士透露，据一位钢铁行业人士透露，2003年以来现货市场与长期合同年以来现货市场与长期合同的价格差距，提供了炒卖谋利的可能，过去的两年间大部分握有的价格差距，提供了炒卖谋利的可能，过去的两年间大部分握有长期合同的大钢厂都通过自己的国贸公司，将长期合同下的矿石长期合同的大钢厂都通过自己的国贸公司，将长期合同下的矿石在市场上以现货价格出售。一位中印经贸机构的负责人透露，他在市场上以现货价格出售。一位中印经贸机构的负责人透露，他接触的几家大型钢铁厂几乎都在倒卖矿石，利润以亿元计。接触的几家大型钢铁厂几乎都在倒卖矿石，利润以亿元计。众多的贸易商在现货市

6、场上活跃起来，即使国家宏观调控后众多的贸易商在现货市场上活跃起来，即使国家宏观调控后贸易商数量也未有明显减少，代理进口成为有进口资质公司的新贸易商数量也未有明显减少，代理进口成为有进口资质公司的新业务。钢材市场每况愈下，而没有长期合同的中小钢厂自然怨声业务。钢材市场每况愈下，而没有长期合同的中小钢厂自然怨声载道。载道。据了解，中国尽管在铁矿石谈判中已成为据了解，中国尽管在铁矿石谈判中已成为“大买家大买家”，但拥有长，但拥有长期合同的钢厂产能不到全国期合同的钢厂产能不到全国40%，合同订货数量也不过与日本相，合同订货数量也不过与日本相当，现货矿的消费数量却日渐增长，但现货矿主要来源是印度，当，现

7、货矿的消费数量却日渐增长，但现货矿主要来源是印度，印度矿价格又是所有进口矿价格中最高的，中国印度矿价格又是所有进口矿价格中最高的，中国2005年从印度进年从印度进口铁矿石达到口铁矿石达到6500万吨，已稳居第二，金额占进口总量的万吨，已稳居第二，金额占进口总量的24.3%.一位研究人士指出，国内大钢厂指责小钢厂和贸易商炒高了现货一位研究人士指出，国内大钢厂指责小钢厂和贸易商炒高了现货矿价格，拉升了长期协议的矿价，因此中国要解决铁矿石谈判的矿价格，拉升了长期协议的矿价，因此中国要解决铁矿石谈判的难题，必须解决现货矿市场与国际价格背道而驰的根本问题。难题，必须解决现货矿市场与国际价格背道而驰的根本

8、问题。13.1 合同条款的内容要求合同条款的内容要求一、合同正文结构一、合同正文结构合同文本谈判，是指商业交易条件形成后合同文本谈判，是指商业交易条件形成后的法律鉴证文字谈判。合同文本既有法律的原的法律鉴证文字谈判。合同文本既有法律的原则约束，又有谈判者的主观能动作用。其主要则约束，又有谈判者的主观能动作用。其主要表现形式为合同正文和合同附件。表现形式为合同正文和合同附件。n合同正文的结构，即通常所讲的合同正文的结构，即通常所讲的“合同条文合同条文”或或“合同条款合同条款”的构成。每一笔交易都有相应的构成。每一笔交易都有相应的合同条款来反映，条款或多或少，绝非随意的合同条款来反映，条款或多或少

9、，绝非随意而为，而有其内在规则：该多的条款不能少，而为，而有其内在规则：该多的条款不能少，该少的条款不必多。该少的条款不必多。1.最基本构成最基本构成n标的条款标的条款n价格条款价格条款n交付条款交付条款2.扩充构成扩充构成n补充条款包括保险、检验、索赔、不可抗力、补充条款包括保险、检验、索赔、不可抗力、仲裁条款等仲裁条款等（二）条款的内容要求（二）条款的内容要求（29条）条）二、附件的构成与内容要求二、附件的构成与内容要求（一）附件的构成（一）附件的构成1.技术附件技术附件2.政策性附件政策性附件3.金融性附件金融性附件（二）附件的内容要求（二）附件的内容要求14条条13.2 合同条款的特征

10、与谈判原则合同条款的特征与谈判原则一、合同条款特征一、合同条款特征（一）总体特征（一）总体特征1.目标一致目标一致2.适从交易适从交易（二）正文条款的特征（二）正文条款的特征1.条款的性质特征条款的性质特征通用性或基础性条款通用性或基础性条款特殊或补充条款特殊或补充条款有价条款有价条款程序性条款程序性条款法律条款法律条款2.条款的组合特征条款的组合特征（1）量体裁衣原则。书写合同正文，犹如给人裁衣，应先量体而后）量体裁衣原则。书写合同正文，犹如给人裁衣，应先量体而后裁制。否则，缝制不出合体衣着，也写不出合适的合同正文。若裁制。否则，缝制不出合体衣着，也写不出合适的合同正文。若将简单的交易以复杂

11、的合同体现，犹如小孩子穿大人衣；若将复将简单的交易以复杂的合同体现，犹如小孩子穿大人衣；若将复杂的交易以简单的合同体现，又如大人着小孩装。二者既可笑，杂的交易以简单的合同体现，又如大人着小孩装。二者既可笑，又不达目的。又不达目的。量体裁衣原则包括两层意思：量体裁衣原则包括两层意思：n第一，结构分量。以货物交易与技术交易为例，单一的商品交易第一，结构分量。以货物交易与技术交易为例，单一的商品交易合同在结构上可能为轻型，合同条款也许合同在结构上可能为轻型，合同条款也许10余条就足以说明双方余条就足以说明双方的责权问题。而技术交易则可能涉及硬件软件，条款使用量必然的责权问题。而技术交易则可能涉及硬件

12、软件，条款使用量必然很大，否则说不清交易各方的权利和义务。很大，否则说不清交易各方的权利和义务。n第二，用语分寸。用语分寸，首先是指各条款的命名要贴切，能第二，用语分寸。用语分寸，首先是指各条款的命名要贴切，能够准确地反映交易性质；其次是指各条款的用语量要合适，能够够准确地反映交易性质；其次是指各条款的用语量要合适，能够准确反映交易内容。总之，说明了交易内容即可，不要过于迷恋准确反映交易内容。总之，说明了交易内容即可，不要过于迷恋于文字游戏，否则会使主题内容模糊不清。于文字游戏，否则会使主题内容模糊不清。（2）纲举目张原则。是指合同条款组合应从纲抓起，并以此带出分）纲举目张原则。是指合同条款组

13、合应从纲抓起，并以此带出分条目的书写原则。合同条款的条目的书写原则。合同条款的“纲纲”为基本条款，为基本条款，“目目”为补充为补充条款。这一原则反映了合同正文撰写中的次序规则和主从规则。条款。这一原则反映了合同正文撰写中的次序规则和主从规则。n第一，次序规则。即在思考和撰写合同正文时，应首先将合同基第一，次序规则。即在思考和撰写合同正文时，应首先将合同基本的条款提炼出来。所谓本的条款提炼出来。所谓“提炼提炼”，是指针对各种不同的交易使，是指针对各种不同的交易使基础的条款具有活力和变化性。例如，合同品质条款，在商品交基础的条款具有活力和变化性。例如，合同品质条款，在商品交易中可以表述为易中可以表

14、述为“产品规格条款产品规格条款”，而在许可证技术交易中又可，而在许可证技术交易中又可表述为表述为“许可证条款许可证条款”。基本条款定位后，补充条款就好办了。基本条款定位后，补充条款就好办了。n第二，主从规则。即在合同正文的思考上应遵循基本条款是主导第二，主从规则。即在合同正文的思考上应遵循基本条款是主导地位条款，补充条款是为其服务或随其演变的从属地位条款的原地位条款，补充条款是为其服务或随其演变的从属地位条款的原则。例如，上例中则。例如，上例中“品质条款品质条款”的命名发生变化后，补充条款应的命名发生变化后，补充条款应随之呼应。随之呼应。（三）附件条款特征（三）附件条款特征1.结构特征结构特征

15、2.引证特征引证特征二、合同条款的谈判原则二、合同条款的谈判原则（一）总原则（一）总原则1.大平衡大平衡2.逐款平衡逐款平衡（二）合同正文的谈判组织（二）合同正文的谈判组织n在合同正文谈判的组织实施过程中，应遵循语意一致、前后呼应、在合同正文谈判的组织实施过程中，应遵循语意一致、前后呼应、公正实用、随谈随写等原则。公正实用、随谈随写等原则。n（1）共识规则。是指不同文化背景的谈判者必须放弃各自的独）共识规则。是指不同文化背景的谈判者必须放弃各自的独特性而取双方能够达成共识或能准确表明双方意愿的字句。按此特性而取双方能够达成共识或能准确表明双方意愿的字句。按此规则，在合同条文中不得采用诸如土语及

16、其他不同文字之间无法规则，在合同条文中不得采用诸如土语及其他不同文字之间无法绝对准确对应的描述性用词。例如，法文绝对准确对应的描述性用词。例如，法文“Sjour”一词，在描一词，在描述专家费用时就易引起误会，因为中文译为述专家费用时就易引起误会，因为中文译为“逗留逗留”。如规定逗。如规定逗留费用由中方负责，那么该包括哪些内容呢？法国人会说：留费用由中方负责，那么该包括哪些内容呢？法国人会说：“在在中国期间所发生的所有费用。中国期间所发生的所有费用。”这将包括吃、住、行以及相关延这将包括吃、住、行以及相关延伸费用。显然该词不合中国的习惯，双方可按伸费用。显然该词不合中国的习惯，双方可按“共识规则

17、共识规则”放弃放弃该词，改换另一种双方认可的表达方式。该词，改换另一种双方认可的表达方式。n（2）简明规则。是指合同文字造句过程中应坚持简单、达意，）简明规则。是指合同文字造句过程中应坚持简单、达意，应避免法律式的造句，避免多定语的句型。以简单句型表达明确应避免法律式的造句，避免多定语的句型。以简单句型表达明确无误的意愿，即便是复杂内涵，也可以分解方式依层次表述。无误的意愿，即便是复杂内涵，也可以分解方式依层次表述。n（3）用词一致的规则。在合同正文描述中，用词较多，词义对）用词一致的规则。在合同正文描述中，用词较多，词义对双方来讲应该一致。当合同中多处使用同一单词时，它代表的词双方来讲应该一

18、致。当合同中多处使用同一单词时，它代表的词意应相同。词义在不同的行为上应予以区别，因为文字丰富而将意应相同。词义在不同的行为上应予以区别，因为文字丰富而将同一行为以不同单词予以表述时，切记注意同义词中的相异性，同一行为以不同单词予以表述时，切记注意同义词中的相异性，慎防双方在执行合同时造成误会。例如，慎防双方在执行合同时造成误会。例如，“验收验收”与与“检验检验”，分阶段的检查称为分阶段的检查称为“检验检验”，最后的检查称为，最后的检查称为“验收验收”，验收中，验收中有多个检验行为。这些词意常常引起误会，双方理解词义不同造有多个检验行为。这些词意常常引起误会，双方理解词义不同造成的纠纷时而有之

19、。为了减少不必要的麻烦，谈判手常常共同设成的纠纷时而有之。为了减少不必要的麻烦，谈判手常常共同设定一个条款专门对合同中的用词进行定义。定一个条款专门对合同中的用词进行定义。2前后呼应原则。这是指合同正文各条款之间或构成前后呼应原则。这是指合同正文各条款之间或构成合同的各文件之间应相互呼应，浑然一体。呼应的主合同的各文件之间应相互呼应，浑然一体。呼应的主要是本质条件，应有一致的规定，各条文之间有互补要是本质条件，应有一致的规定，各条文之间有互补作用，在组织谈判时协调进行。作用，在组织谈判时协调进行。n（1）条件的一致性规则。在合同文本中各条款与各）条件的一致性规则。在合同文本中各条款与各文件之间

20、对同一事物的规定应该一致，以避免合同内文件之间对同一事物的规定应该一致，以避免合同内容混乱，甚至失效。例如，合同正文对验收条件明确容混乱，甚至失效。例如，合同正文对验收条件明确规定：规定：“一次验收不合格，可进行第二次验收。第二一次验收不合格，可进行第二次验收。第二次验收时，若责任在卖方，则一切费用由卖方承担。次验收时，若责任在卖方，则一切费用由卖方承担。”而技术附件中不可规定：而技术附件中不可规定：“一次验收不合格时，可进一次验收不合格时，可进行第二次验收。第二次验收时，若责任在卖方，则买行第二次验收。第二次验收时，若责任在卖方，则买方不支付卖方技术指导费。方不支付卖方技术指导费。”这样两个

21、规定出现了这样两个规定出现了“一切费用一切费用”和和“技术指导费技术指导费”，形成差异，造成混，形成差异，造成混乱。乱。n（2）互补规则。即在合同条文谈判时各条文）互补规则。即在合同条文谈判时各条文和各文件之间的内容互相补充，互相引证。例和各文件之间的内容互相补充，互相引证。例如，数字条件不能代表全部交易条件时，文字如，数字条件不能代表全部交易条件时，文字条件的规定予以补充。又如，合同的罚款计算条件的规定予以补充。又如，合同的罚款计算公式，可在合同正文中描述，也可作引证公式，可在合同正文中描述，也可作引证“见见合同附件合同附件”。应当注意的是，作为互补的引证。应当注意的是，作为互补的引证形式出

22、现时，必须有完备的相互引证的规定。形式出现时，必须有完备的相互引证的规定。否则，互相引证不仅不能落实，反而成了谈判否则，互相引证不仅不能落实，反而成了谈判中的漏洞。中的漏洞。3公正实用的原则。这是指合同条文本质内容规定的义务，对合同公正实用的原则。这是指合同条文本质内容规定的义务，对合同项下交易来说是客观的，对交易双方来说是平等的，其履约是可项下交易来说是客观的，对交易双方来说是平等的，其履约是可行的。公正实用原则表现为合法性和均衡性。行的。公正实用原则表现为合法性和均衡性。n（1）合法性。在合同正文的谈判中，一切条文的本质精神都应）合法性。在合同正文的谈判中，一切条文的本质精神都应符合合同项

23、下交易的行业和国际公认的习惯或相关法律精神以及符合合同项下交易的行业和国际公认的习惯或相关法律精神以及交易各方所在国的有关法律规定。否则，在某一方看来是十分漂交易各方所在国的有关法律规定。否则，在某一方看来是十分漂亮的合同，只不过是一纸空文，双方的谈判也会成为无效劳动。亮的合同，只不过是一纸空文，双方的谈判也会成为无效劳动。至于制约合同交易的习惯、法律等具体内容，因交易物不同、交至于制约合同交易的习惯、法律等具体内容，因交易物不同、交易对象不同，难以易对象不同，难以一罗列，谈判手应事先调查研究。但所有有一罗列，谈判手应事先调查研究。但所有有关公众卫生、道德水准、国家安全、伪造、走私、逃税等条文

24、，关公众卫生、道德水准、国家安全、伪造、走私、逃税等条文，都会受到执法人的关注，谈判手也应引起警惕，决不可因小失大。都会受到执法人的关注，谈判手也应引起警惕，决不可因小失大。n（2）均衡性。是指合同条文从整体形式到实）均衡性。是指合同条文从整体形式到实质的义务规定，对交易双方是对等的，这反映质的义务规定，对交易双方是对等的，这反映的是文字对等与条件的对等，其中条件对等是的是文字对等与条件的对等，其中条件对等是关键，文字对等既反映在整体条文的结构上，关键，文字对等既反映在整体条文的结构上，也反映在每条的写法上。也反映在每条的写法上。4随谈随写的原则。这是指合同文本谈判中，必须坚随谈随写的原则。这

25、是指合同文本谈判中，必须坚持随着谈判议题的完成将结果写成文章，纳人条文之持随着谈判议题的完成将结果写成文章，纳人条文之中的做法。该原则反映在以下两个方面：中的做法。该原则反映在以下两个方面：n（1）口头协议变文字协议。谈判合同条文从表意开）口头协议变文字协议。谈判合同条文从表意开始，多为口头来、口头往，有时双方表意上似乎达成始，多为口头来、口头往，有时双方表意上似乎达成一致，但不等于真正的协议，只有在文字上也表述出一致，但不等于真正的协议，只有在文字上也表述出相同意思，才可称之为达成协议。这一规则从以文字相同意思，才可称之为达成协议。这一规则从以文字为准的经商习惯看，已无可争议，但做起来并不简

26、单。为准的经商习惯看，已无可争议，但做起来并不简单。首先，口头上的协议理解不走样，准确表述双方立场，首先，口头上的协议理解不走样，准确表述双方立场，力争口头上的意见成为真正协议；其次，从口头转到力争口头上的意见成为真正协议；其次，从口头转到文字时，文字表述要准确翻译口头协议，不应因造句、文字时，文字表述要准确翻译口头协议，不应因造句、选词而使口头协议的精神曲解；最后，在口头与文字选词而使口头协议的精神曲解；最后，在口头与文字转换过程中，严防反悔口头协议的内容。转换过程中，严防反悔口头协议的内容。n（2）文字完成及时。合同条文谈判结果变成）文字完成及时。合同条文谈判结果变成文字时，常常遇到内容、

27、用词、表述方式三个文字时，常常遇到内容、用词、表述方式三个方面的问题。因此，要求合同条文的谈判及时方面的问题。因此，要求合同条文的谈判及时完成文字工作，以减少误会。最及时的方式是完成文字工作，以减少误会。最及时的方式是“文字来文字往文字来文字往”的谈判方式，具体地说，合的谈判方式，具体地说，合同条文谈判时必须以文字草案为依据，逐条讨同条文谈判时必须以文字草案为依据，逐条讨论，逐条修改。修改时，应以文字提出方案，论，逐条修改。修改时，应以文字提出方案，讨论时以文字提案为据，结束谈判时，文稿也讨论时以文字提案为据，结束谈判时，文稿也随之完成。各方所拥有的成稿均具有一致的文随之完成。各方所拥有的成稿均具有一致的文字表述。字表述。（三）合同附件的谈判原则（三）合同附件的谈判原则n合同附件是合同不可分割的组成部分，与合同合同附件是合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等的法律效力。在书写格式上，是正文具有同等的法律效力。在书写格式上，是合同正文的转文；在合同义务上，是正文描述合同正文的转文；在合同义务上，是正文描述义务的补充；在构建的复杂程度上，与合同正义务的补充；在构建的复杂程度上，与合同正文成反比