劳动关系管理新解释、新条规、新动向

1、劳动关系管理新解释、新条规、劳动关系管理新解释、新条规、新动向新动向 目录目录 上篇：新解释上篇：新解释司法解释（二）司法解释（二） 中篇：新规定中篇：新规定上海地方新规上海地方新规 下篇：新动向下篇：新动向劳合法二读稿劳合法二读稿上篇：新解释上篇：新解释司法解释（二）司法解释（二）一、关于诉讼时效的司法解释及其操作解析一、关于诉讼时效的司法解释及其操作解析二、关于劳动争议类型的司法解释及其运用二、关于劳动争议类型的司法解释及其运用三、关于劳动争议处理程序的司法解释及其三、关于劳动争议处理程序的司法解释及其 操作解析操作解析四、关于劳动派遣争议的处理的司法解释四、关于劳动派遣争议的处理的司法解

2、释一、关于诉讼时效的司法解释及其操作一、关于诉讼时效的司法解释及其操作解析解析 1、“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”的操作分析的操作分析 （1）“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”的不同版本及运用的不同版本及运用 （2）最新司法解释新规定的理解和运用）最新司法解释新规定的理解和运用 （3）“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”对企业预防劳动争对企业预防劳动争议的议的 作用作用 （4）案例评析及操作运用）案例评析及操作运用“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”的不同版本及运用的不同版本及运用 A.劳动法劳动法第八十二条：第八十二条： 提出仲裁要求的一方应当自提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之

3、日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 根据根据关于关于劳动法劳动法若干条文的说明若干条文的说明 （劳办发（劳办发1994289号）号） “本条中的本条中的“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。知道其权利被侵害之日。” B. 劳动部关于印发劳动部关于印发关于贯彻执行关于贯彻执行中华人民共中华人民共和国劳动法和国

4、劳动法若干问题的意见若干问题的意见的通知的通知 (1995年年8月月4日日) 5“劳动争议发生之日劳动争议发生之日”是指当事人知道或者是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。应当知道其权利被侵害之日。 C. 劳动部办公厅关于对劳动部办公厅关于对中华人民共和国企业劳中华人民共和国企业劳动争议处理条例动争议处理条例第二十三条如何理解的复函第二十三条如何理解的复函 (1994年年8月月16日，劳动部办公厅日，劳动部办公厅) 中华人民共和国企业劳动争议处理条例中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二第二十三条规定十三条规定“知道或应当知道其权利被侵害之知道或应当知道其权利被侵害之日日”，是指，是指有

5、证据表明权利人知道自己的权利被有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。，即劳动争议发生之日。“知道或应当知道其权利被侵害之日知道或应当知道其权利被侵害之日”，是劳动，是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此，争议仲裁申诉时效的开始。因此，“知道或应当知道或应当知道其权利被侵害之日知道其权利被侵害之日”不应从侵权行为终结之不应从侵权行为终结之日起计算。日起计算。 最新司法解释新规定的理解和运用最新司法解释新规定的理解和运用 第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列

6、情第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发劳动争议发生之日生之日”： （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经议，用人单位能够证明已经书面书面通知劳动者拒付通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日主张权利之日为劳为劳动争议发生之日。动争议发生之日。 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单

7、位人单位不能不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者系书面通知时间的，劳动者主张权利之日主张权利之日为劳动为劳动争议发生之日。争议发生之日。 （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日承诺支付之日为劳为劳动争议发生之日。劳动者动争议发生之日。劳动者不能不能证明的，证明的

8、，解除或者解除或者终止劳动关系之日终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。为劳动争议发生之日。案例解析案例解析 甲公司甲公司2005年年9月底被员工投诉超时加班并月底被员工投诉超时加班并且不支付加班费，国庆前经劳动监察查处，且不支付加班费，国庆前经劳动监察查处，甲公司接受监察处罚补发两个月加班费。甲公司接受监察处罚补发两个月加班费。国庆后，员工不服监察处理结果，要求支国庆后，员工不服监察处理结果，要求支付工作期间全部加班费，提起仲裁申请。付工作期间全部加班费，提起仲裁申请。 问题：甲公司做法有没有错？甲公司将面问题：甲公司做法有没有错？甲公司将面临怎样仲裁结果？临怎样仲裁结果？ 2、“拒付通知拒付

9、通知”的操作分析的操作分析 （1）工资发放记录的基本法律要求）工资发放记录的基本法律要求 （2）工资发放记录的制作技巧）工资发放记录的制作技巧 （3）“拒付通知拒付通知”的作用和运用的作用和运用 解释（二）解释（二） 第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到劳动者已经收到拒付工资的书面通知拒付工资的书面通知的除的除外。外。 3、“工资欠

10、条工资欠条”的操作分析的操作分析 解释（二）第三条解释（二）第三条劳动者以用人单位的劳动者以用人单位的工工资欠条资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。 （1）“工资欠条工资欠条”的法律属性的法律属性民法民法“债债”之属性劳动者的债权之属性劳动者的债权（2）工资欠条的管理应用）工资欠条的管理应用徐汇法院已受理用人单位诉劳动者欠条徐汇法院已受理用人单位诉劳动者欠条 4、“时效中止时效中止”与与“时效中断时效中断”操作操作分析

11、分析（1）“时效中止时效中止”的类型与通常现象的类型与通常现象（2）“时效中断时效中断”的类型与通常现象的类型与通常现象（3）企业管理如何运用以减少争议）企业管理如何运用以减少争议“时效中止时效中止”的类型与通常现象的类型与通常现象 解释（二）解释（二）第十二条当事人能够证第十二条当事人能够证明在申请仲裁期间内因明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他不可抗力或者其他客观原因客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。 不可抗力不可抗力 指不

12、能预见、不能避免并不能克服的客观指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。情况。 如自然灾害，火灾，战争，政变等。如自然灾害，火灾，战争，政变等。 其他客观原因其他客观原因 罢工？罢工？ 当事人下落不明？当事人下落不明？ 当事人突发重病？当事人突发重病？ “时效中断时效中断”的类型与通常现象的类型与通常现象 解释（二）解释（二）第十三条当事人能够证明在申第十三条当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间当认定申请仲裁期间中断中断：(一一)向向对方当事人对方当事人主张权利；主张权利；(二二)向向有关部门有关部门请求权利

13、救济；请求权利救济；(三三)对方当事人同意履行义务。对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间不予处理时起，申请仲裁期间重新计算重新计算。案例解析案例解析 刘某刘某1997年申请自费出国，申请留职停薪，年申请自费出国，申请留职停薪，1998年后回原单位。年后回原单位。2002年年4月，原单位清理人员，月，原单位清理人员，做出辞退决定，送达刘某。做出辞退决定，送达刘某。2002年年9月，刘某提月，刘某提出人事仲裁申请，未受

14、理；之后到各部门上访、出人事仲裁申请，未受理；之后到各部门上访、申诉；申诉；2004年年7月，原单位上级公司答复信访意月，原单位上级公司答复信访意见给刘某；见给刘某；2006年年9月月13日，原单位人事部门开日，原单位人事部门开出证明；出证明；2006年年11月月25日，刘某提起人事仲裁；日，刘某提起人事仲裁；2007年年1月底，法院裁决刘某败诉。月底，法院裁决刘某败诉。 问题：法院裁决理由？时效如何计算？问题：法院裁决理由？时效如何计算？二、关于劳动争议类型的司法解释二、关于劳动争议类型的司法解释及其运用及其运用 1、劳动争议内容的类型、劳动争议内容的类型 2、劳动关系主体的类型、劳动关系主

15、体的类型劳动争议内容的类型劳动争议内容的类型 因开除、除名、辞退或辞职发生的争议；因开除、除名、辞退或辞职发生的争议； 因工资分配发生的争议；因工资分配发生的争议； 因保险福利发生的争议；因保险福利发生的争议； 因劳动合同发生的争议因劳动合同发生的争议 ； 解释（一）解释（一）第一条第一条 劳动者与用人单位之间发生的下劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，列纠纷，属于属于劳动法劳动法第二条规定的劳动争议，当事人第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：诉的，人民法院应当受理： （一）劳动

16、者与用人单位在（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同履行劳动合同过程中发生的过程中发生的纠纷；纠纷； （二）劳动者与用人单位之间（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系但已形成劳动关系后发生的纠纷；后发生的纠纷； （三）劳动者（三）劳动者退休后，退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费保险费而发生的纠纷。而发生的纠纷。 解释（二）解释（二）第七条下列纠纷第七条下列纠纷不属于不属于劳动争议：劳动争议：（一）劳动者请求社会保险

17、经办机构发放社会保险金的纠（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经

18、营户与受雇人之间的纠纷。（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 解释（二）解释（二）第九条劳动者与第九条劳动者与起有字号的个起有字号的个体工商户体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。该字号业主的自然情况。 三、关于劳动争议处理程序的司法三、关于劳动争议处理程序的司法解释及其操作解析解释及其操作解析 1、诉讼保全的规定及操作、诉讼保全的规定及操作 2、先予执行的规定及操作、先予执行的规定及操作 3、证据证明力的规定及操作、证据证明力的规定及操作诉讼保全

19、的规定及操作诉讼保全的规定及操作 解释（二）解释（二）第十四条在诉讼过程中，劳动者向人民第十四条在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。保全措施。 解释（二）解释（二）第十五条人民法院作出的财产保全裁定第十五条人民法院作出的财产保全裁定中，应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民中，应当告知当事人

20、在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后法院的裁判文书生效后三个月内三个月内申请强制执行。逾期不申申请强制执行。逾期不申请的，人民法院应当裁定解除保全措施。请的，人民法院应当裁定解除保全措施。 先予执行的规定及操作先予执行的规定及操作 解释（二）解释（二）第八条当事人不服劳动争议仲第八条当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁委员会作出的预先支付预先支付劳动者部分工资或者医劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不不予受理予受理。 用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申

21、请强制执行的，人民法院动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。应予受理。 证据证明力的规定及操作证据证明力的规定及操作 解释（二）解释（二）第十六条用人单位制定的第十六条用人单位制定的内部内部规章制度规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，一致，劳动者劳动者请求请求优先适用合同约定优先适用合同约定的，人民法的，人民法院应予支持。院应予支持。 解释（二）解释（二）第十七条当事人在劳动争议调第十七条当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作

22、为人，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。民法院裁判的根据。 四、关于劳动派遣争议的处理的司法解释四、关于劳动派遣争议的处理的司法解释 解释（二）解释（二）第十条劳动者因履行劳第十条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告以派遣单位和接受单位为共同被告。 ？答疑与交流！？答疑与交流！中篇：新规定中篇：新规定上海地方新规上海地方新规 实施实施劳动保障监察条例劳动保障监察条例若干规定若干规定 关于审理劳动争议案件若干问题解答关于审理劳

23、动争议案件若干问题解答 上海市集体合同若干规定的进展及趋势上海市集体合同若干规定的进展及趋势一、劳动监察新规则一、劳动监察新规则 劳动监察的管辖劳动监察的管辖 不重复处理规定不重复处理规定 推断的特别规定推断的特别规定第四条（管辖）第四条（管辖） 本市行政区域内对用人单位的劳动保障监本市行政区域内对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的区、县劳动察，由用人单位用工所在地的区、县劳动保障行政部门管辖。保障行政部门管辖。用人单位用工所在地用人单位用工所在地可以是用人单位主要用工行为发生地，也可以是用人单位主要用工行为发生地，也可以是用人单位住所地。可以是用人单位住所地。第六条（不重复处理的

24、规定）第六条（不重复处理的规定） 劳动者向劳动保障行政部门投诉，且已经劳动者向劳动保障行政部门投诉，且已经依法进入劳动保障监察程序，劳动者就依法进入劳动保障监察程序，劳动者就相相同请求事项同请求事项又向劳动争议处理机构提出处又向劳动争议处理机构提出处理申请的，劳动争议处理机构可以不再重理申请的，劳动争议处理机构可以不再重复处理。复处理。第七条（特别规定）第七条（特别规定） 劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬的具体数额、实际支付工资低于本市最低工资标的具体数额、实际支付工资低于本市最低工资标准的差额或者经济补偿的具体标准存在争议的，准的差额或者经

25、济补偿的具体标准存在争议的，用人单位负有提供用人单位负有提供工资支付凭证等证据工资支付凭证等证据的义务。的义务。用人单位用人单位拒绝提供或者逾期不能提供拒绝提供或者逾期不能提供证据的，劳证据的，劳动保障行政部门可以动保障行政部门可以根据劳动者投诉时提供的材根据劳动者投诉时提供的材料认定事实料认定事实，并责令用人单位限期支付；用人单，并责令用人单位限期支付；用人单位逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额位逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。金。二、劳动审判新认识二、劳动审判新认识 管理者适用劳动法新规管理者

26、适用劳动法新规 值班与加班的分界限值班与加班的分界限 特殊福利之户口进沪特殊福利之户口进沪 外籍劳工的国民待遇外籍劳工的国民待遇 自由职业者的身份界定自由职业者的身份界定 非法派遣之处理非法派遣之处理 调岗与调薪调岗与调薪 外劳力纠纷处理程序外劳力纠纷处理程序 特殊劳动关系的经济补偿金特殊劳动关系的经济补偿金1、管理者适用劳动法新规、管理者适用劳动法新规 企业企业现任现任法定代表人或负责人向企业主张法定代表人或负责人向企业主张薪酬的，由于存在薪酬的，由于存在身份上的重合身份上的重合，劳动争，劳动争议处理机构均议处理机构均不应受理不应受理。法定代表人或负。法定代表人或负责人责人不再行使职权不再行

27、使职权时，要求企业支付薪酬时，要求企业支付薪酬的，可以受理，但仍应慎重审查其请求。的，可以受理，但仍应慎重审查其请求。 劳动争议案件审理中，应劳动争议案件审理中，应严格审查严格审查一方当一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的行为，发现该承认行为表示承认的行为，发现该承认行为可能可能损损害国家、社会、集体及他人利益的，仍应害国家、社会、集体及他人利益的，仍应明确要求另一方当事人提供证据证明相应明确要求另一方当事人提供证据证明相应事实。事实。 企业高级管理人员要求企业支付企业高级管理人员要求企业支付高额薪酬高额薪酬主张不成立时，其工资待遇可主张不成

28、立时，其工资待遇可参照参照本市相本市相同或相近行业职工平均工资标准予以确定，同或相近行业职工平均工资标准予以确定，本市相同或相近行业没有职工平均工资标本市相同或相近行业没有职工平均工资标准的，可参照本市职工平均工资标准予以准的，可参照本市职工平均工资标准予以确定。确定。2、值班与加班的分界限、值班与加班的分界限以下情形中，劳动者要求单位提供加班以下情形中，劳动者要求单位提供加班待遇的，不予支持。待遇的，不予支持。1、因单位安全、消防、假日等需要担任、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班。职工作无关的值班。2、单位安

29、排劳动者从事与其本职工作有、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。关的值班任务，但值班期间可以休息的。 上述情形中，单位规章制度有规定，集体上述情形中，单位规章制度有规定，集体合同、单项集体协议、劳动合同有约定或合同、单项集体协议、劳动合同有约定或有惯例的，可遵照执行。有惯例的，可遵照执行。3、特殊福利之户口进沪、特殊福利之户口进沪 当事人通过书面合同约定，明确将用人单当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。认。 服务

30、期期限和违约金数额应当合理确定，服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的请求，数额不合理的，可以根据当事人的请求，并结合具体违约原因、违约程度酌情调整。并结合具体违约原因、违约程度酌情调整。4、外籍劳工的国民待遇、外籍劳工的国民待遇 （一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业外国人在中国就业管理规定管理规定【劳部发（劳部发（1996）29号号】第二十二条、第二十二条、第二十三条第二十三条规定的

31、最低工资、工作时间、休息休规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人要求适用的，可予支持。 （二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单向协议或其他协议以及实际履行的内容合同、单向协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。予以确定。 （三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要

32、求的，之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。不予支持。外国人在中国就业管理规定外国人在中国就业管理规定【劳部发（劳部发（1996）29号号】 第二十二条第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。工资不得低于当地最低工资标准。 第二十三条第二十三条 在中国就业的外国人的工作时在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保社会保险险按国家有关规定执行。按国家有关规定执行。5、自由职业者的身份界定、自由职业者的身份界定 （一）从事自由职业人员为单位提供劳务（一）从事自由职业人员为单位提供

33、劳务的行为不属于劳动争议，劳动仲裁部门不的行为不属于劳动争议，劳动仲裁部门不予受理，法院经审查属于民事争议的，应予受理，法院经审查属于民事争议的，应予受理。予受理。 （二）（二）登记为自由职业登记为自由职业的人员被单位录用，的人员被单位录用，并符合建立标准劳动关系条件的，可以确并符合建立标准劳动关系条件的，可以确认其与该单位存在劳动关系。认其与该单位存在劳动关系。（非全日制）（非全日制） 劳动关系存续期间的社会保险转为应参保劳动关系存续期间的社会保险转为应参保险种缴纳，相应的费用由当事人规定的比险种缴纳，相应的费用由当事人规定的比例各自承担。例各自承担。 因单位未为该类人员缴纳社会保险费期间因

34、单位未为该类人员缴纳社会保险费期间而给劳动者造成的有关损失，劳动者可以而给劳动者造成的有关损失，劳动者可以要求用人单位赔偿。要求用人单位赔偿。6、非法派遣之处理、非法派遣之处理 在劳动争议案件审理中，发现劳务派遣单位虽不在劳动争议案件审理中，发现劳务派遣单位虽不具备劳务派遣资格，但已与其派出的劳动者签有具备劳务派遣资格，但已与其派出的劳动者签有劳动合同、与实际使用单位签有派遣协议等情形劳动合同、与实际使用单位签有派遣协议等情形的，按以下方式处理。的，按以下方式处理。 （一）实际使用单位需要继续使用劳动者，劳动（一）实际使用单位需要继续使用劳动者，劳动者同意在适用单位工作的，双方劳动关系于明确者

35、同意在适用单位工作的，双方劳动关系于明确达成合意之时成立达成合意之时成立 （二）实际使用单位与劳动者就劳动关系的成立（二）实际使用单位与劳动者就劳动关系的成立未能达成合意的，对争议产生的权利义务，可按未能达成合意的，对争议产生的权利义务，可按原协议处理。原协议处理。 （三）实际使用单位将其职工的劳动关系（三）实际使用单位将其职工的劳动关系转到转到不具备不具备劳务派遣资格的单位，再由劳劳务派遣资格的单位，再由劳务派遣单位将该职工作为劳务派遣人员继务派遣单位将该职工作为劳务派遣人员继续在实际使用单位工作的，该所谓的派遣续在实际使用单位工作的，该所谓的派遣关系不成立。若实际使用单位与职工原签关系不成

36、立。若实际使用单位与职工原签有书面劳动合同的，双方劳动权利义务内有书面劳动合同的，双方劳动权利义务内容可参照原劳动合同确定；若双方原来未容可参照原劳动合同确定；若双方原来未签书面劳动合同的，应按事实劳动关系处签书面劳动合同的，应按事实劳动关系处理。理。 7、调岗与调薪、调岗与调薪 （一）用人单位与劳动者对调整工作内容（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更示调整了原合同约定的，视为双方对变更已达成一致。已达成一致。 （二

37、）用人单位在劳动者不胜任工作、劳（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取脱密保守用人单位商业秘密的劳动者采取脱密措施等情形下，依法调整劳动者工作内容措施等情形下，依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。作内容的合理依据承担举证责任。 （三）劳动合同中明确约定调整工作内容（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报履

38、行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。整决定。案例评析案例评析 2001年年4月月1日，王某受聘于一家信息科技公司，日，王某受聘于一家信息科技公司，并与公司签署了一份并与公司签署了一份聘用合同聘用合同，合同中约定，合同中约定“王某为公司的营销总监王某为公司的营销总监”，王某的税前工资是，王某的税前工资是11

39、537元。元。2002年年9月份，因王某业绩突然变差，月份，因王某业绩突然变差，公司以王某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同公司以王某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第第5条第条第2款款“公司有权根据其工作业绩对其工作公司有权根据其工作业绩对其工作岗位进行变更，薪酬水平予以修改岗位进行变更，薪酬水平予以修改”的规定，将的规定，将王某岗位变更为普通的营销人员，工资降为税前王某岗位变更为普通的营销人员，工资降为税前5000元。元。 王某认为公司调岗调薪不合理，且克扣其王某认为公司调岗调薪不合理，且克扣其工资，于工资，于2001年年11月月7日书面提出解除劳动。日书面提出解除劳动。并要求公司支付克扣的

40、并要求公司支付克扣的9月、月、10月工资与月工资与1个月的经济补偿金。公司以调岗调薪的决个月的经济补偿金。公司以调岗调薪的决定完全符合王某与公司签订的定完全符合王某与公司签订的聘用合同聘用合同第第5条第条第2款之约定，不同意王某补发工资款之约定，不同意王某补发工资及支付经济补偿金的要求。王某便就此向及支付经济补偿金的要求。王某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 劳动争议仲裁委员会经过审理发现，公司没有对劳动争议仲裁委员会经过审理发现，公司没有对王某的工作业绩进行记载和考核，对其业绩大幅王某的工作业绩进行记载和考核，对其业绩大幅度下滑所出示的证据只能反映出该公司

41、的业绩情度下滑所出示的证据只能反映出该公司的业绩情况，不能证实双方当事人之间的业务情况，同时，况，不能证实双方当事人之间的业务情况，同时，公司一再强调依据劳动合同第公司一再强调依据劳动合同第5条第条第2款办理的调款办理的调岗调薪，但公司也没有对王某的业绩进行书面的岗调薪，但公司也没有对王某的业绩进行书面的考评结论，只是由公司经理以口头形式作出变岗考评结论，只是由公司经理以口头形式作出变岗降薪决定和通知了公司财务部门和王某本人。据降薪决定和通知了公司财务部门和王某本人。据此，劳动争议仲裁委员会裁决支持了王某的申诉此，劳动争议仲裁委员会裁决支持了王某的申诉请求。请求。 启示：启示： 调岗调薪可操作

42、调岗调薪可操作 调岗调薪难操作调岗调薪难操作8、外劳力纠纷处理程序、外劳力纠纷处理程序 外地劳动者在本市就业产生的劳动争议，外地劳动者在本市就业产生的劳动争议，可以向调解机构申请调解。调解机构调解可以向调解机构申请调解。调解机构调解不成的，应告知当事人依法向劳动争议仲不成的，应告知当事人依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对劳动仲裁裁裁委员会申请仲裁。当事人对劳动仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。决不服的，方可向人民法院起诉。 本解答下发前，未经劳动仲裁前置程序，本解答下发前，未经劳动仲裁前置程序，已经受理的案件，继续按照原有方式处理。已经受理的案件，继续按照原有方式处理。9、特殊劳动关

43、系的经济补偿金、特殊劳动关系的经济补偿金 用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。时可以不支付经济补偿金。 用人单位克扣或者无故拖欠特殊劳动关系用人单位克扣或者无故拖欠特殊劳动关系人员工资报酬，以及拒不支付上述人员延人员工资报酬，以及拒不支付上述人员延长工作时间工资报酬的，除应全额支付工长工作时间工资报酬的，除应全额支付工资报

44、酬外，用人单位还应加发相当于应付资报酬外，用人单位还应加发相当于应付工资报酬工资报酬25%的经济补偿金。的经济补偿金。新意见新意见1、非正规就业劳动组织与其从业人、非正规就业劳动组织与其从业人员发生争议的，诉讼主体的确定员发生争议的，诉讼主体的确定 非正规就业劳动组织作为特殊就业政策的产物，非正规就业劳动组织作为特殊就业政策的产物，其诉讼主体资格的确定目前尚无明确的法律规定。其诉讼主体资格的确定目前尚无明确的法律规定。根据上海市劳动和社会保障局根据上海市劳动和社会保障局关于规范非正规关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见就业劳动组织管理的若干意见的规定，非正规的规定，非正规就业劳动组织往往并

45、非由筹建负责人独自筹集开就业劳动组织往往并非由筹建负责人独自筹集开办资金，因此其筹建负责人不能简单的等同于责办资金，因此其筹建负责人不能简单的等同于责任主体。而且该组织经由政府部门登记、管理，任主体。而且该组织经由政府部门登记、管理，有自己的称号、具备经营场所和一定资金，所以有自己的称号、具备经营场所和一定资金，所以在相关案件中，目前仍在相关案件中，目前仍以非正规就业劳动组织作以非正规就业劳动组织作为当事人为当事人更为合适，一般不需要再追加其负责人更为合适，一般不需要再追加其负责人为共同被告。为共同被告。2、未经工伤认定，当事人直接提起、未经工伤认定，当事人直接提起民事诉讼要求享受工伤待遇的处

46、理民事诉讼要求享受工伤待遇的处理 根据劳动部根据劳动部工伤认定办法工伤认定办法的规定，工伤认定的规定，工伤认定属劳动行政部门的职权范围，当事人对工伤认定属劳动行政部门的职权范围，当事人对工伤认定不服的，可以通过行政复议以及行政诉讼途径解不服的，可以通过行政复议以及行政诉讼途径解决，不应在民事案件中予以处理。鉴于工伤认定决，不应在民事案件中予以处理。鉴于工伤认定是劳动者享受工伤待遇的前提，也是法院审理相是劳动者享受工伤待遇的前提，也是法院审理相关案件的必经程序，故对未经工伤认定而要求享关案件的必经程序，故对未经工伤认定而要求享受工伤待遇的案件，法院不应受理。已经受理的，受工伤待遇的案件，法院不应

47、受理。已经受理的，应当应当裁定驳回起诉裁定驳回起诉，并向当事人释明，告知其向，并向当事人释明，告知其向劳动保障行政部门申请解决工伤认定问题。劳动保障行政部门申请解决工伤认定问题。3、律师事务所与其工作人员在劳动、律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生争议的处理过程中发生争议的处理 对于律师事务所与其工作人员在劳动过程对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。但是，对于律师事务目前不宜一概而论。但是，对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议，应按照生的争议，

48、应按照民法通则民法通则和和律师律师法法等有关法律规定处理，不应作为劳动等有关法律规定处理，不应作为劳动争议案件受理。另外，办理转所手续等争争议案件受理。另外，办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。政部门协调处理。4、申请仲裁期间中断情形是否包括当、申请仲裁期间中断情形是否包括当事人向人大、政府等部门信访、上访事人向人大、政府等部门信访、上访 最高法院最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）问题的解释（二）从有利于保护劳动者合法权从有利于保护劳动者合法权益和建立和谐劳动关系的角度出发

49、，确定了申请益和建立和谐劳动关系的角度出发，确定了申请仲裁期间的中断制度，并规定劳动者向有关部门仲裁期间的中断制度，并规定劳动者向有关部门请求权利救济的申请仲裁期间中断。从目前社会请求权利救济的申请仲裁期间中断。从目前社会现实考虑，只要劳动者能举证证明在申请仲裁期现实考虑，只要劳动者能举证证明在申请仲裁期间内曾向法院、劳动行政部门、工会等请求权利间内曾向法院、劳动行政部门、工会等请求权利救济的，即应认定申请仲裁期间中断。但是，从救济的，即应认定申请仲裁期间中断。但是，从现有法律对时效制度的规定来看，我们对时效中现有法律对时效制度的规定来看，我们对时效中断的把握也不能放得过宽，对于劳动者仅以信访

50、、断的把握也不能放得过宽，对于劳动者仅以信访、上访等方式向其他部门投诉的，不应认定时效中上访等方式向其他部门投诉的，不应认定时效中断。断。5、建筑公司将工程分包给不具备资质的个人、建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定情况下，劳动争议责任主体的认定 劳动和社会保障部劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关于确立劳动关系有关事项的通知关事项的通知劳社部发（劳社部发（2005）12号号第四条规定：第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该具备用工主体资

51、格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。主体资格的发包方承担用工主体责任。”审判实践中可参照此规定处理。审判实践中可参照此规定处理。6、经济补偿金计算中的工资是应得、经济补偿金计算中的工资是应得工资还是实得工资工资还是实得工资 根据相关规定，经济补偿金应以劳动关系根据相关规定，经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收入为计算解除前十二个月的平均工资性收入为计算标准。劳动者每月应得工资与实得工资的标准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人主要差别在于各类扣款和费用，包括

52、个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。金时应当一并予以考虑。？答疑与交流！？答疑与交流！三、集体合同的立法三、集体合同的立法 工会组建的趋势以及影响工会组建的趋势以及影响 集体合同若干规定的内容及趋势集体合同若干规定的内容及趋势 企业组建工会与实施集体

53、合同的建议企业组建工会与实施集体合同的建议工会组建的趋势以及影响工会组建的趋势以及影响 在外企中建会是今年全总重中之重在外企中建会是今年全总重中之重 WALMART建会的后续影响建会的后续影响集体合同若干规定的内容及趋势集体合同若干规定的内容及趋势 上海市人大今年立法项目上海市人大今年立法项目 作用有待观察作用有待观察 有别于中央的上海特点有别于中央的上海特点企业组建工会与实施集体合同企业组建工会与实施集体合同的建议的建议 工会组建的消极措施工会组建的消极措施 工会组建的积极措施工会组建的积极措施 实施集体合同的消极措施实施集体合同的消极措施 实施集体合同的积极措施实施集体合同的积极措施？答疑

54、与交流！？答疑与交流！下篇：新动向下篇：新动向劳合法二读稿劳合法二读稿 二读稿的重大调整解析二读稿的重大调整解析 二读稿体现的重大趋势二读稿体现的重大趋势 二读稿后的立法进程二读稿后的立法进程 企业过渡期调整与应对企业过渡期调整与应对劳动合同法的二读以及颁布趋势劳动合同法的二读以及颁布趋势 2005年年12月全国人大一读月全国人大一读 2006年年3月月20日至日至4月月20日公开征求意见日公开征求意见 2006年年8月二读月二读1 10月中旬月中旬十二十二月月 今年已经完不成立法任务，最早明年上半今年已经完不成立法任务，最早明年上半年三读通过年三读通过劳动合同法立法内容的调整趋势劳动合同法立

55、法内容的调整趋势 大范围改动大范围改动 大幅度调整大幅度调整 大结局难料大结局难料1、二读稿的重大调整解析、二读稿的重大调整解析 适用范围问题适用范围问题 规章制度问题规章制度问题 事实劳动关系问题事实劳动关系问题 无固定期限劳动合同问题无固定期限劳动合同问题 试用期问题试用期问题 培训服务期问题培训服务期问题 支付令问题支付令问题 裁员问题裁员问题 解雇禁止问题解雇禁止问题 劳动派遣问题劳动派遣问题（1）适用范围问题）适用范围问题 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建办非企业单位（以下简称用人单位）与劳

56、动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。动合同，适用本法。 除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。和终止，依照本法执行。 本法第二条第二款规定的事业单位实行聘本法第二条第二款规定的事业单位实行聘用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，依照其规定；由国务院人事行

57、政部门负责依照其规定；由国务院人事行政部门负责对其劳动合同制度实施的监督管理。对其劳动合同制度实施的监督管理。（2）规章制度问题）规章制度问题 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、职工培训、劳动纪律以及劳动定工培训、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职

58、工代表平等协方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。商确定。 在规章制度实施过程中，工会或者职工认在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。用人单位提出，通过协商做出修改完善。（3）事实劳动关系问题）事实劳动关系问题 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳

59、动合同的，应当自用未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位自办理用工手续之日起超过一个用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。（4）无固定期限劳动合同问题）无固定期限劳动合同问题用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合续签劳动合同

60、的，应当签订无固定期限劳动合同：同：续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；工作满十年以上的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；以内的；连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。 违反本法规定不签订无固定期限劳动合同违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单的，在