谈格式合同中的“最终解释权”条款(1)

1、谈格式合同中的“最终解释权”条款(1)内容提要随着我国市场经济的迅速发展，格式条款 凭借其自身的特点与价值在各个行业得到广泛应用，促进社 会经济繁荣的同时也带来了不少负面影响。其中，不平等格 式条款的泛滥已经影响到社会大多数人的利益，而我国的立 法、司法、行政及社会机制对其都没有起到有效的规制作用。 本文首先对“最终解释权”条款这一广泛存在于商品促销广 告中的不平等格式条款的特点和本质等进行了全面分析，进 而对其规制现状和存在的缺陷进行了系统描述，并在此基础 上对其规制制度的健全和规制体系的完善提出了建议。关键词格式合同 最终解释权 性质 规制一、问题的提出商家附加“最终解释权”条款的用意目前

2、，消费领域中存在着大量侵害消费者合法权益的不 平等的格式条款，一些商家频繁利用这类格式条款，逃避法 定义务、减免法律责任，弓I起消费者的强烈不满。其中越来 越引人关注的，当属“最终解释权”条款，即商品促销广告 中最流行的用语“本店对促销活动内容拥有最终解释权”。1在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释 权归其所有，这一作法不仅为许多商家所乐于采用，而且使“最终解释权”发展成为了许多行业业内约定俗成的一个用 语。商家们认为，举办促销活动，如果不声明保留“最终解 释权”，遭遇纠纷时，就会陷入无法摆脱的被动境地。甚至 还有人称，“最终解释权”条款是专门为对付那些投机取巧、 专钻空子的消费者而

3、采取的一种“自我保护措施”。2乍听这一说法，会觉得颇有几分道理，但事实并不是那 么简单。为突出促销目的，商家往往把“打折”、“优惠”、“赠送”等内容在报纸、电视、广播等媒体上大肆宣传，为 达到从视觉、听觉上刺激消费者感官的效果，其宣传内容总 能理解成多种意思。而消费者往往是在购买商品后，才知道 自己对广告的理解不能和商家对广告的解释达成一致。这 时，商家用最小字体，写在商品促销广告最不起眼的地方的“最终解释权”条款将被推到前台，熟练地套用一句：“既 然在合同中已明确约定了活动最终解释权的归属，就应 按照约定内容执行。”以排除消费者的理解，坚持符合自己 利益的解释，从而保住自己的既得利益。 商家

4、这种做法， 等 于从一开始就和消费者签订了一个不平等的合同，将自己置于一个强势地位，一切自己说了算，钻法律空子的同时也 愚弄了消费者。可见，大多数商家在商品促销合同中用格式条款形式保 留“最终解释权”，意图在于使“最终解释权”被赋予某种 事先约定的契约效力，从而在与消费者发生合同争议时，减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的法律责任。“最终解释权”的界定从文学角度看，“最终解释权” 一词的字面意思很简单：“最终”是指最后、末了，再没有回旋余地。“解释”是指 说明含义、原因、理由等。“最终解释权”就是，最后的说 明含义、原因、理由的权力。但从法律角度来讲，“最终 解释权是一个涵盖多领域的比较复

5、杂的概念，包括司法最 终解释权、学术最终解释权、行政最终解释权以及民间最终 解释权等。”3目前，我国有关法律并没有对本文所提到的对商品促销广告中的“最终解释权”这一概念作出明确解 释，而我国学术界对它也没有比较明确界定。笔者对这一概 念的理解是：商品促销广告中的“最终解释权”，是指在商 品促销广告的内容存在漏洞或者当事人对商品促销广告内 容的理解产生分歧的场合，对漏洞或争议内容作出最后决断 性说明的权力。商家“最终解释权”条款的性质“所谓格式条款，是指为了重复使用而预先拟订，并在 订立合同时未与对方协商的条款，又称标准合同、标注条款、格式合同等。”4典型的格式条款主要存在于邮电、铁路等垄断性行

6、业，在不存在垄断性的行业，如商品零售业，为 了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用格式条款。商品促销广告的内容是商家预先拟定、由其单方提供、 未经与消费者协商、不允许消费者予以修改或补充并且将反 复适用于不特定公众的，具有格式条款的一些主要特点，一 般被认定为格式条款。因此，商家在其商品促销广告中声明 保留“最终解释权”的条款就属于格式条款。“最终解释权”条款侵犯了消费者的哪些合法权益“最终解释权”条款给了商家一个无限大推卸责任的空 间，深入究之，商家这一行为着实侵害了消费者的诸多合法 权益。我国消费者权益保护法第7条到第15条，规定了消费者的九项权利，概括起来包括：人体健康和人身安全不 受

7、损害的权利；知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的 真实情况的权利；自主选择商品或者接受服务的权利；公平 交易的权利；获得补偿、赔偿的权利；依法成立维护自身合 法利益的社会团体的权利；接受有关消费和消费者权益保护 方面知识的权利；人格尊严、民俗习惯得到尊重的权利；对 商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。正是 基于这些权利，在法律的保护下，消费者有权作出一定的行 为或者要求他人作出一定行为以实现其权利。商家在商品促销广告中提出种种诱人的、似是而非的优 惠条件，待冲着优惠条件去购物的消费者跌入消费陷阱后， 仗着隐匿其中的“最终解释权”条款免除其法律责任的行径， 无疑侵犯了消费者知悉真情

8、的权利、公平交易的权利、获得赔偿的权利和对商品和服务进行监督的权利。二、“最终解释权”条款的性质以及“最终解释权”的 归属“最终解释权”条款是否具有法律效力商家以格式条款形式设立“最终解释权”是否合法、有 效，这涉及到合同法的相关内容。格式条款在订立的时候如果未与对方进行必要的协商， 从而使制定者为了自身的利益，在制定条款时尽量使自己的 权利较多、责任更少，很容易造成对相对方利益的侵害。为 了防止格式条款的滥用及当事人之间权利义务的不平等，合同法对格式条款的使用进行了法律限制。1、规定了格式条款的使用义务按照合同法第 39条的规定：“采用格式条款订立 合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则

9、确定当事人 之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或 限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则，对使用格 式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。公平原则是合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公 平原则，是指在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来 调整合同当事人之间的权利义务关系。公平观念表现为“于 利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太 多” 5，是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当 事人之间的利益关系， 追求公正与合理的目标。 在合同法中， 公平原则要求当事人之间公正合理地确立相应的权利和义

10、务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人 合法权益的侵害，而要求格式条款提供方对其相对人尽到合 理的提请注意和说明义务就是遵循公平原则的表现。说明义务很容易理解，那怎样才算尽到了提请注意义务 首先，格式条款本身所使用的语言必须清楚、明白。其次， 应当采取合理的方式提请注意，例如进行有针对性的个别提 醒。再次，提请注意必须达到相当程度，即足以使相对人注 意到有免除或减轻商家责任的条款存在。最后，提请注意义 务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有在合同订立 之前提示，消费者才能够对是否订立合同作出真实的意思表 示。商品促销广告多言语含糊，商家事先于广告隐蔽位置声 明自己享有“最终解

11、释权”，欲在消费者消费之后做出“最 终解释”的行为，明显没有尽到提请注意的义务，违背了公 平原则，违反了合同法第 39条的规定。2、规定了格式条款的无效情形。根据我国合同法第 40、52、53条的规定，具有下 列情形的格式条款无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同， 损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、 行政法规的强制性规定；造成对方人身伤害的免责条款；因 故意或者重大过失造成对方财产损失的；提供格式条款一方 免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。商家的“最终解释权”条款属于其中“提供格式条款一 方免除其责任、加重

12、对方责任、排除对方主要权利的” 情形， 严重违反了公平原则，合同法第40条对其加以明确规定并确认其无效。3、规定了对格式条款的理解发生争议时的解释原则。合同法第 41条，在兼顾双方利益的基础上规定了 对争议格式条款的解释原则：“对格式条款的理解发生争议 的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解 释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款 和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”“对格式 条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方 的解释”相对于“通常理解”，是格式条款的特殊解释原则， 又称为“疑义利益解释规则”或“不利解释规则”。此种解 释规则源于罗马法“有

13、疑义应为表意者不利益”的解释原则， 其后为各国法学界所接受， 并为英美法和大陆法所采用。6 根据以上规定，遇到格式条款争议时，应先按照合同 法第125条规定的合同解释原则7进行通常理解，如果 仍有两种以上解释，就应当采用特殊解释原则进行解释。其 理由非常简单，格式条款是提供方单方面制定，发生分歧或 者表意不清时，如果又采用有利于提供格式条款一方当事人 的解释，对于提供方在签订合同时就设下的合同陷阱则无法 避免。因此解释含义不清的条款应首先考虑保护附合方当事 人的利益。需要特别指出的是，关于格式条款特殊解释规则的规定 属于强制性规定8，不允许当事人以约定排除其适用，只 要格式条款按照通常理解有两

14、种以上解释的，无需任何前提 条件，就应当作出不利于提供格式合同一方的解释。而如果 承认商家对其单方提供的合同条款享有有效“最终解释权”，则意味着一旦当事人双方对格式条款的理解发生争议，应以 商家单方的解释为准，明显违反这一强制性规定。综上所述，根据合同法的规定，商家在商品促销广 告中所附的“最终解释权”条款，显然违背了公平原则，违 反了合同法的强制性规定， 是为无效条款。因此，商家的“最 终解释权”条款没有法律依据，不具备任何法律效力，并不 能免除其应当承担的法律责任。“最终解释权”的归属1、“解释”的必要性及其权利归属商品促销广告作为商家推销自己商品的重要手段，在市 场交易中起到举足轻重的作

15、用，其内容必须真实、健康，措辞也应注意严谨、准确。根据消费者权益保护法第4条和第24条的规定，对于商品促销广告中牵涉消费者利益的 宣传条文，消费者享有知情权，商家有义务将其具体内容讲 述清楚，尽量不让消费者产生误解。但是，一方面，我国语 言文字本身存在着复杂性、多义性、模糊性和不确定性等特 点，对同一词语、同一句话往往可以作多种解释； 另一方面， 现时商家举办的商品促销活动，涉及的商品品种多、操作流 程细，媒体广告在有限的字数内不可能一一说明，要求商品 促销广告的宣传内容在表述上只能有一种清楚明白、不会产 生歧义的理解过于苛刻，从而使对其内容进行解释不可避 免。那么谁对商品促销广告内容拥有“解

16、释权”呢普通合同的订立需要经过要约和承诺两个阶段，格式合 同的订立也是一样。要约是希望和他人订立合同的意思表 示，接受要约的相对人一旦进行承诺， 合同便成立。根据合 同法第15条第2款的有关规定：“商业广告的内容符合 要约规定的，视为要约。”商品促销广告的内容确定，其邀 请对象无需与其提供者进一步协商就可以直接交易的，应认 定为要约。消费者应此要约到商家消费即作出承诺，使买卖 合同成立，商品促销广告内容即对双方都发生效力。依照我 国民法通则、合同法的有关规定，此时当事人双方 因合同内容产生争议的，在平等协商的基础上共同拥有解释权，即商品买卖合同成立后，发现商品促销广告内容有漏洞 或者有歧义，商

17、家和消费者作为合同当事人都享有解释的权 利。商家作为促销活动规则的制定者，商品促销广告的提供 者，行使“解释权”不但是一种权利更是一项义务。2、“最终解释权”的所属由于“最终解释”的根本目的在于，使商品促销广告中 不明确、不具体、存在漏洞或歧义的内容归于明确、具体、 完善和清晰，使当事人间的纠纷得以合理解决。实践中，商 家与消费者协商解决争议时，行使“解释权”所做的解释， 实质上只是当事人对合同单方面的理解，对相对方均不具有 约束力，根本无法实现“最终解释”的目的，并不具有法律效力或者说并不具有直接的法律效力。因此，商家与消费 者的解释都不是“最终解释”。根据合同法第128条的规定，合同争议的

18、解决，可 以通过和解、调解、仲裁和诉讼的方式。如果当事人无法和 解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解 协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。因此真正能够 达到“最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能 是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。因商品 促销广告有歧义发生纠纷时，应当由工商行政管理机关、仲 裁机关或审判机关根据合同法的相关规定就争议条款作 出具有法律效力的最终解释以解决纠纷。可见，商品促销广告的“最终解释权”应当归属于消费 纠纷的解决机构工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关。三、对“最终解释权”条款的规制近年来，商家在商品促销广告中附“最终解释权”条款

19、 侵害消费者合法权益的行为，已经引起了立法、司法、行政 部门的广泛关注，甚至是社会各界的普遍的敌视。“最终解释权”条款属于格式条款，要对商家使用这一 条款的行为进行规制就必须进一步对格式条款进行相应规 制。依照我国消费者权益保护法第34条的规定，消费者与商家发生格式条款争议时，可通过下列途径解决：与经 营者协商解决；请求消费者协会协商解决；向有关行政部门 申诉；根据与经营者达成的协议提请仲裁机构仲裁；向人民 法院提起诉讼。由此，我们可以综合采用立法规制、司法规 制、行政规制、社会规制和自我维权的手段来健全我国格式 条款的规制机制，建立完善的规制体系，从而遏制商家利用“最终解释权”条款所进行的侵

20、权行为。以下笔者将从这几 个方面，有重点地进行论述。立法规制所谓立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款，如 “最终解释权”条款，作为不平等格式条款明确写进法律， 当合同中出现此类条款时，宣告无效。立法规制中，以实体法规制格式条款是最有效的方法， 也是行政规制和司法规制的基础。国内外格式条款立法体 例，不外乎两种形式：“其一是规制格式条款的有关规定散 见于各单行法中，并由一部位阶较高的法律如民法予以统 摄。其二是在有位阶较高的法律对格式条款作出抽象规定之 外，又制定出对格式条款予以专门规范的法规。”9我国应兼米这两种立法体例，一是在民事基本法中制定有关格式 条款的一般性、原则性规定；二是在基本

21、法之外制定格式条 款单行法，对格式条款作出详细、具体的规定。就目前而言，我国规制格式条款的主要法律依据是合 同法的第39条到41条以及散见于 消费者权益保护法、 保险法、海商法中的一些条款。同时，在上海、甘 肃等地已相继出台上海市合同格式条款监督条例、甘 肃省合同格式条款管理办法等地方性法规可以说，目前我国法律对于格式条款的规定存在着严重 的缺陷。从立法形式上来看，我国法律对格式条款的规定散 见于多项法律之中，过于简单化和概括化，没有共通性的指 导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系，一 旦发生法律纠纷，很难做到有法可依。从立法内容来看，法 律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作

22、性不强，不 利于运用法律的杠杆来规制格式条款，维护公平正义以及保 护消费者权益。例如，存在对格式条款的订立程序未予规范； 对提供格式条款方不履行法定义务或者当格式条款无效时 的处理未予规定；对不平等格式条款的具体情形未涉及等情 况。10正是由于存在上述不足，目前我国法律对格式条款 的规范已不能适应日益纷杂的社会经济活动，也难以在行 政、司法活动中体现公平与正义的法律价值。针对目前我国的立法现状，建议对合同法中关于格 式合同规制的条文作出司法解释，其中应当包括对不平等格 式条款如何确定，免除或限制责任条款的认定以及合理提请 注意的方式等问题的解释。并在条件成熟时进行专门立法， 通过专门的法律对格

23、式条款进行全盘规制并为行政规制及 司法规制奠定基础。该专门法律需以加大对处于弱势的一方 当事人的保护力度，维护合同双方当事人权利义务的对等作 为立法宗旨。该专门法律应对格式条款及不平等格式条款的 定义、格式条款的解释原则和方法、格式条款行政审查和司 法审查的内容和程序、不平等格式条款的认定和处理等方面 作出详细、具体的规定。这一做法不但是近年来多数国家的 通行作法，同时也为实践证明是较为完备的作法，已成为当 前各国共同的趋势。根据本文对“最终解释权”条款的分析，建议在格式条 款单行法中将其明确规定为不平等格式条款不具备法律效 力，并由其提供者承担相应的法律责任。这一做法，一方面 能让商家从法律

24、上直接认识到“最终解释权”条款的制定将 最终被否定，从而减少这类条款的使用；另一方面能使消费 者更清楚的了解“最终解释权”条款是侵害其合法权益的， 也能预知自己进行诉讼的结果，从而提高消费者寻求司法救 济的积极性。社会规制所谓社会规制，是指由行业协会或消费者协会等社会团 体与相关企业协商确定格式条款的使用、受理投诉、调解纠 纷，向有关机关提出管理乃至取缔特定格式条款合理化建 议，对特定格式条款以自己的名义向法院提起诉讼等。1、行业协会规制由各行业协会对格式条款进行审查和监督的做法在英美法系国家比较盛行，并且达到了良好的效果。但是，由于 我国市场经济的现实发展程度相对较低，各行业对诚信这一 市场

25、活动最高道德准则的理解和执行还很不到位，致使我国 建立的一些行业协会尚不健全，不可能超然于本行业的经济 利益而为消费者主持公道。因此，用此种方法规制格式条款 在我国目前尚有困难。具体来讲，主要存在这样一些顾虑：“第一，行业协会是否有能力承担对格式条款的审查和监督 责任颇成问题；第二，行业协会是否能站在消费者立场与企 业对立存在疑问；第三，行业协会是否会为了企业利益使利 用格式条款避法的行为更加恶化。” 11我国各行业对诚信原则的理解和执行不到位，主要表现 在制定格式条款的单方意志性较强。这一点从商家坚持于商 品促销广告中使用“最终解释权”条款就可以看出。而要改 变这一局面，首先要使商家认识到：

26、通过“最终解释权”条 款，确实有可能获得短期利益，在与消费者的关系中暂时处 于强势地位，但付出的是信誉的流失，从长远来看其实并不 合算。更进一步，要使商家意识到：保护消费者权益，实际 上也是保护商家的合法权益；诚信才是根本的经营之道。相 信在诚信基础上，建立起健全的、在一定程度上能够超然于 本行业经济利益之上、能够主持公道的行业协会，对格式条 款的规制必将起到重要作用。2、消费者协会规制消费者协会是一个代表消费者群体利益的中介组织，消费者权益保护法给它的定位是：依法成立的对商品和 服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。该法 第32条赋予消费者协会“受理消费者的投诉”等七大职能， 却没

27、有对其职能的履行方式作出规定。这使得消费者协会一 直处于没有行政职权，也没有诉讼主体资格的尴尬境地，在 为消费者维权过程中，常常有心无力。消费者协会在面对侵害消费者权益的行为时，既不能采 取行政措施，也不能直接状告商家， 而只能采取调查、调解、 为消费者提供法律援助、对侵权行为进行曝光等方式协助解决，而这些方式都存在着不可避免的弱点。以调解和“曝光”为例：由于商家的优势地位，及消费者往往耗不起调解的麻 烦，往往只能接受商家并不合理的解决条件；各地方消协并 非都具备足够的法律素质与专业技术知识，其不正当的“曝 光”行为，可能引发侵犯商家权利纠纷，而一旦消协因此而 承担了败诉责任，将产生巨大的不利

28、的社会效果。除了以上消费者协会本身的问题，我国对格式条款的规 制还存在以下现状：首先，当前许多不平等格式条款涉及的 消费者众多，对于单个消费者来说受损利益微小，许多消费 者不愿花费时间和精力进行诉讼。其次，许多格式条款的不 公平性不明显，普通消费者经常自身合法权益受损而不自 知，更谈不上有针对性地提起诉讼。再次，相对处于劣势的 消费者在证据采集与运用上明显不能与势力强大的商家对 抗。12因此，为在我国充分发挥消费者协会规制格式条款的作 用，建议对严重侵害消费者利益的格式条款，消费者协会有 权要求格式条款提供方予以纠正，可向所在地工商行政管理 机关提出申请，建议变更该条款或认定该条款无效。同时，

29、 建议赋予消费者协会以诉权，对相关企业或工商行政管理机 关的处理结果不服的，有权以自己的名义向人民法院起诉， 请求法院判决宣告某个行业、企业所使用的某个格式条款无 效。相信，专为维护消费者权益而设的较普通消费者掌握了 更多法律和其他专业知识的消费者协会，进行了这样的改革 将更有利于格式条款的规制，更能够维护消费者的合法权、人益不久前，上海消费者协会率先公开发布消费提示，对“最终解释权”条款作出明文规定：“商家的一切解释，根 本不具有法律效力，而一切有损消费者合法权益的解释都是 无效的”，国内其它省市的消费者协会也将紧随其后就“最 终解释权”条款作出规定。消费者协会的这一举动将对“最 终解释权”

30、条款的规制起到促进作用。其他1、司法规制所谓司法规制，是指人民法院依据法律的规定对格式条 款进行裁判，肯定或否定其效力的规制方法。司法规制是各国的通例，不但可以保障立法规制的实效，也是对不平等格式条款最原始和最终极的规制手段。各 国对格式条款的司法规制主要是通过两种方式体现出来：“一是直接适用相关法律，将违反强制性规定的格式条款裁 判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，根据法律 规定的弹性条款对格式条款进行解释，来限制格式合同中不 公平的条款。”13其中，第二种方式是对第一种方式的补充，适用范围更宽，可以根据个案的不同， 作出灵活的调整， 是控制不公平格式条款的主要方法。目前，“最终解释

31、权”条款在我国大量存在，侵犯了绝 大多数消费者的合法权益，但真正因“最终解释权”条款提 起诉讼的消费者却很少， 即便有个别消费者因“最终解释权” 条款提起诉讼并在诉讼占据了上风，最终也往往以此选择调 解，获取赔偿。导致这一局面的原因是综合性的，就司法规 制来讲，主要是由于“最终解释权”条款性质特殊，法院审判人员适用相关法律的能力较弱以及处理此类案件的经 验较少。为此，建议司法机关对其审理的格式条款纠纷做尽 可能全面的分析；在适用法律时注意体现相关法律、法规的 立法精神并注意吸取国内外处理此类案件的成功经验。2、行政规制所谓行政规制，是指由行政监管机关对格式条款进行管 理，不同行业的格式条款均要接受行政管理部门的审核、监 督、修改或撤销。行政规制是对格式条款最早的规制方法，也是各国现行 的普遍做法。在我国规范市场经济秩序，维护公平的市场环 境，是国家行政机关的主要职能，可见对格式条款进行规制 是行政机关不可推卸的责任。对格式条款的行政规制可分为事先审查和事后监督。事 先审查是由有关行政监管机关对格式条款的内容在其公开 使用前进行审核，将不公平条款遏制于初始。事后监督是由 有关行政机关对正在使用的格式条款进行审查，对认为