浅析我国动产浮动抵押风险防范

1、浅析我国动产浮动抵押风险防范作者：和平法庭 杨琳  发布时间：2010-06-02 16:35:28浮动抵押，起源于英国衡平法，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。 1我国物权法在已有的八种担保 2的基础上新增了第九种担保动产浮动抵押担保，具体体现在第一百八十一条 、第一百八十九条，以及第一百九十六条 。 3将我国的浮动抵押界定为动产浮动抵押，即企业、个体工商户、农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全

2、部或部分设定抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产受偿的一种抵押。浮动抵押制度其抵押物具有流动性的本质特征使其更适应公司的快速运营，促进了资金融通，但恰恰是这些“优点”，也使浮动抵押在充分发挥了担保的效率价值时，担保的安全价值受到了危协，债权人的利益很难得到切实地保障。一、我国动产浮动抵押法律风险分析（一）浮动抵押制度先天性不足带来的风险浮动抵押制度的本质特性使得预测和评估抵押标的物价值十分困难，这是因为：1浮动抵押标的物具有集合性浮动抵押财产是企业全部或一类财产的集合体，即以抵押人现在

3、或将来的全部或一类财产为担保标的物。浮动抵押标的物的集合性特征有重要意义。其一，“一企业之土地、厂房、机器或者其它生财设备，乃一有机体之结合，唯相互结合方能提高其经济价值，若设定担保物权之际，必须分别为之，不仅降低其价值，使企业主体难得较高之融资，且一旦实施担保物权，势因分就各个标的物实行之一结果，而将其有机结合破坏无余，此不仅使担保物权人难获较高之受偿，更有害社会经济之发展”。 4集合物之整体价值大于构成集合物之每一特定物之价值，可以充分发挥集合物作为一个有机体所具有的担保价值，从而可以筹措到更大数额的资金，而且可以弥补企业欠缺提供固定担保能力之不足。其二，抵押物的集合性是抵押物流动性及浮动

4、性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。只有在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。2浮动抵押标的物具有浮动性浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。“所谓浮动性是相对于固定性、特定性而言的。在英美国家的实践中，浮动性具有三层含义；一是抵押标的范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押标的形态经常变化。如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押时

5、。因此，在封押前已流出企业的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续” 。3浮动抵押标的物具有流动性在浮动抵押中，由于抵押人在正常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。Wood教授曾经对此颇为形象地比喻道：“就像泰晤士河一样，河水不断地流入流出，但泰晤士河仍保持不变。对于开放的基金即财产的

6、集合体来说，即便基金的财产全部用完，它仍然可以继续存在，正像泰晤士河有时可能干涸一样，即便其干涸，泰晤士河也还是泰晤士河”。 5 正是基于浮动抵押标的物的以上特性使浮动抵押标的物的范围、数量及形态不断发生变化，从而使标的物的价值不能确定，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到结晶之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力，学者称这种情形为浮动抵押的休眠， 6这一切给债权人预测抵押物的价值，确定债权额度带来困难，更是导致了浮动抵押权实现的巨大风险性。（二）我国动产浮动抵押制度设计上的不足带来的风险1设定抵押主体过宽 浮动抵押之抵押人一般多为债务人，第三

7、人为抵押人并无不可，抵押人为第三人者甚少；抵押权人则为债权人，且多为银行等金融机构，其它类型债权人亦可。日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，其它主体如自然人和合伙等无权设定；在美国和加拿大，对抵押人类型未作限制；我国立法者考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。范围相对比较大、这些主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏

8、必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则债权人的债权很可能会落空。且个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押，究竟能够起多大的作用？如何保障债权人的利益？都值得令人深思。2浮动抵押人“正常经营范围”物权法未予界定物权法第一百八十九条第二款规定了“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，却没有对正常经营行为给予界定。在浮动抵押期间抵押人有权自由处分抵押财产，并非等同于其可以任意妄为，而是将这种自由处分限定在正常经营范围中，以保障抵押权人之利益，因此对于正常经营范围的界定关乎抵押人与抵押权人利益之平衡。市场情况千变万化，经营方

9、式各不相同，经营行为也是各具特色，一一列举日常经营行为的种类难免挂一漏万，因此对正常经营行为只能作一宽泛的限制，将判断行为合理性的权限交由法官，法官依诚实信用原则来判断抵押人自由处分行为是否已逾正常经营行为，从而使抵押权人利益处于危险状态，这在逻辑上是可行的，但在现实中有效运作要求法官有较高的素质。3抵押权人无充分监督权由于浮动抵押标的具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，物权法没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权，我国浮动抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。但抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部动产财产抵押的，可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；以部分

10、动产抵押的，可以写“以现有的和将有的半成品和产品抵押”。 我国动产浮动抵押的登记部门是为抵押人住所地的工商行政管理机关。企业与个体工商户都在工商行政管理机关办理注册登记，工商行政管理机关掌握企业和个体工商户的各方面信息，由其进行登记，方便当事人，也有利于对债权人合法权益的保护。但依据浮动抵押之法理，抵押人以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，在登记时只需注明以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部抵押，即只对抵押动产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。且在动产浮动抵押结晶之前，在正常的生产经营过程中，设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标

11、的物，买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此导致的抵押标的物范围、数量的变化，无需办理抵押标的物变更登记。这使得抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于抵押权人的债权。 4浮动抵押效力较弱（1）我国动产浮动抵押的当事人可以在浮动抵押设定后设定固定担保或第二浮动抵押，当事人约定的限制性条款仅对当事人有效，并无对抗第三人的效力。我国物权法将动产浮动抵押规定于一般抵押权一节中，没有作单独一节规定，采体系解释方法，我国动产浮动抵押的优先权问题应适用物权法第一百九十九条，即如发生同一财产上同时存有浮动抵押、固定抵押、第二浮动抵押之情形，不论限制性条款是否存

12、在，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；登记顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权有的登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。（2）留置权作为法定担保物权，优于浮动抵押权受偿。（3）虽然在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人比申请法院强制执行的第三人享有优先受偿的权利，但在浮动抵押结晶前,浮动抵押权不能对抗法院依据第三人的申请强制执行浮动抵押标的物。（4）浮动抵押权不能对抗抵押人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权或担保性质的权利。（5）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先结晶，

13、则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。（6）浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权当然比没有担保的债权要优先，不过在抵押权实现时，其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司员工的工资清偿之后。5没有明确可操作性的浮动抵押实现方式（1）浮动抵押实现的前提结晶浮动抵押转为固定抵押是浮动抵押实现的前提，英国法上称之为结晶或封押、定型、冻结（crystallization）。结晶，系指法定或约定的事由发生时，浮动抵押就此结束一直持续的休眠状态，而发挥其效力。此时，浮动抵押变为固定抵押，担保标的物的范围及数量就此确定，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵

14、押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿 。 7浮动抵押之标的物处于不断浮动、流动、变化过程中，不能如固定担保一样直接实行，因此英国判例法采结晶这一方式，使变动的抵押标的物变为固定的抵押标的物，从而使浮动抵押得以实行 。 8依据前文所引我国物权法第一百九十六条，我国动产浮动抵押的结晶，抵押财产的确定在下列四种情形之一成就时，即可发生：一是债务履行期届满，债权未实现。“这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定”，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。二是债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销。这种情形下，

15、抵押人进入清算程序，停止营业，抵押财产停止变动而得以确定。上述为法定导致我国浮动抵押结晶之情形。三是当事人约定的提前实现抵押权的情形。此为法定导致我国浮动抵押自动结晶之情形。我国物权法第一百九十五条规定发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可实行抵押权。当事人约定的实现抵押权的情形可为：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押从事关联交易；抵押人违反浮动抵押契约之有效的消极、限制条款等。当事人约定的实现抵押权的情形应限

16、制在该情形有害债权实现或有使债权难以实现之可能，否则，就会出现上文所述的浮动抵押自动结晶的过度杀伤问题。当然，动产浮动抵押的自动结晶也不得对抗善意第三人。四是债务履行期间，严重影响债权实现的其他情形。这种情形范围较为广泛，如抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权，有害债权或可能造成债权难以实现，当然，在符合合同法第七十三条规定时，抵押权人也可选择行使代位权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产，有害债权实现或使债权有难以实现之虞，在符合合同法第七十四条规定时，抵押权人也可选择行使撤销权；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵

17、押人严重丧失商业信誉；“抵押人与其他公司合并的场合”；作为抵押人的企业整顿之情形；抵押人有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。抵押人有上述行为之一，且当事人未约定其为实现抵押权之情形的，严重影响债权实现的，抵押财产确定，抵押权人可实行抵押权。严重影响债权实现的其他情形也为法定导致我国浮动抵押结晶之情形另外，英国判例法认为，浮动抵押权及于结晶后公司所取得财产上，但我国物权法对此没有规定，依我国物权法所确定的严格物权法定原则，结晶后抵押人所取得的财产不属于抵押标的物范围，我国动产浮动抵押权不及于结晶后抵押人所取得的财产上。英国法上，尚有解晶与再结晶，我国物权法未规定。（2）实现方式的非特定化从英

18、国法上看，浮动抵押结晶后，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿，接管企业，以接管、经营企业所得收益清偿债权，是债权实现的重要方式。我国对于浮动抵押的实现方式并没有进行单独和具体的规定，我国物权法把动产浮动抵押制度规定在了一般抵押权一节中，没有单独规定其实现方式，因此，浮动抵押的实现方式与程序应适用物权法第一百九十五条，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法

19、院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。当然，当事人对债务是否已经履行或抵押权本身的问题存在争议的，如对主债权债务有争议或对抵押权效力有争议，就无法通过上述协议方式实现抵押权。这种情况下，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，法院受理后查封抵押人抵押财产，由法院就主债权及抵押权效力作出认定与判决后，再依上述程序实现抵押权。 6缺乏对债权人保护的制度英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。接管命令是指在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵

20、押权人接管企业，接管人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制权是指抵押权人可依据约定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻止其不当处分。物权法对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上

21、可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。 9我国物权法没有类似规定，对浮动抵押权人保护力度尚有不足。二、风险的防范和控制（一）债权人对动产浮动抵押业务风险自行防范措施1慎用选择权（1） 抵押主体的选择：法律赋予企业、个体工商户和农业生产经营者设立浮动抵押的资格，但在浮动抵押业务中，债权人可以选择设立的主体，这种选择应该有一种科学的评判标准，也就是国家信用制度。它是评判、衡量所有从事、参与经济活动的法人自然人信用程度的一种尺度。我国应建立专门的评估机构，将公司、企业、个人等民事主体的信用记录在案，包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能

22、力、未来发展的趋势等，从我国当前的实际情况看，确立国家信用制度的条件尚未成熟，现阶段债权人可以选取长期合作良好、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良、资产负债比例合理的企业作为浮动抵押的对象，如一些大型的农产品加工企业、农业小企业以及农产品收购企业等。（2）抵押标的物的选择：动产浮动抵押包括企业的库存原料和库存商品等，而原料和商品的差异性极大，范围也很广泛，在实践中应选择通用型、大众型、变现能力强、便于计量的产品，具体可以遵循以下原则：1、所有权明确，不存在瑕疵。2、市场需求旺盛，不存在供过于求。3、便于保存，有一定的存储期，不易变质，不易过时。4、价值相对稳定，变现能力较强。5、市场

23、价值容易衡量，能够进行价值的评估。2活用约定权（1）设立限制性条款和结晶情形一是在订立的浮动抵押书面协议中设立限制性条款。要求抵押人承诺，“本担保是浮动的，借款方不得随意再以担保物进行同等或优先于本贷款的担保”，并将抵押合同和抵押物一并办理登记，以便使浮动抵押产生排他效力。此条款的基本作用是限制借款人在其浮动抵押资产上为其他债权人设定担保权益,从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。但限制性条款并不创设担保物权,只是合同双方当事人之间的一种约定,它只是为债权人创设一种合同权利。因此在浮动抵押物上设立的固定抵押权人或第二浮动抵押权人知晓浮动抵押中有限制性条款,那么受偿序位后于第一

24、浮动抵押权人；反之,就优先于浮动抵押权人。在浮动抵押结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动抵押物。但在浮动抵押结晶转化为固定抵押后,浮动抵押权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是,限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权 。二是充分约定实现抵押权的条件。物权法第196条赋予当事人约定实现抵押权的情形的权利，债权人应通过在浮动抵押担保合同中预设各种条款来加强对抵押人滥用其自由处分权的限制，包括但不限于浮动抵押转为固定抵押的事由、抵押人的信息披露义务等，如抵押人应当按照合同约定取得和使用贷款；用于抵押的库存产品

25、数量不得低于库存总量的一定比例；因经营不善致使抵押人经营状况恶化或严重亏损；因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等等，都作为实现抵押权的情形在抵押合同中予以约定，切实保护抵押权人利益。（2）灵活约定各种担保方式为了限制浮动抵押带来的风险，可以借鉴英国和香港银行的做法。这两地的银行在借贷担保业务中，尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上（如房产、机器、车辆、商标和专利等）设定固定担保，而在企业其他需要处分或流动的现有或将来可能获得的财产上（如整个业务，存货及原材料）设定浮动抵押，这就是以传统固定担保为主、以浮动抵押为辅的原则。这种兼

26、有固定担保和浮动抵押的混合担保，明显可以充分发挥两种担保的优点，同时降低浮动抵押可能给抵押权人带来的风险，最大限度的保护债权人的利益。 10我国的浮动抵押为四种动产浮动抵押，且抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金及应收帐款均不属于浮动抵押标的物，因此我国动产浮动抵押风险更大。动产浮动抵押与应收帐款质押、帐户质押、固定抵押相结合，能够最大限度的保护债权人的利益，能够有效发挥我国动产浮动抵押之功效。（3）其他约定权的行使约定最低库存。因为抵押物在抵押期内可循环流动，债权人可与债务人约定在抵押期限内抵押物的总价值不低于确定的金额的前提下，可以债权人认可的新抵押物或保证金来置换原抵押物。当

27、货物出现跌价风险，导致总价值低于确定的金额时，及时采取相应救济措施，如增加存货，或提供债权人所认可的其他担保方式。关注价格风险，建立预警机制。可与债务人约定一个价格浮动比例，设置一个预警线，达到或超过预警线一定幅度时及时要求债务人提前履行债务或提供补充担保物或保证金等。约定存货实施第三方监管。主要操作模式为由借款人、保管人与债权人签订三方仓储保管协议，约定对被监管的抵押货物的提取与出库，保管人凭由债权人签发的提货通知书办理。并要求债务人购买以债权人为第一受益人的财产保险一切险。3勤用监督权（1）对设定与登记审核债权人应及时签订动产浮动抵押合同并办理登记。根据物权法第一百八十一条和一百八十九条第

28、一款规定，我国浮动抵押之设定采书面成立加登记对抗的形式，但书面协议中并不要求详细列明抵押财产的范围，在登记时也只需注明以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部抵押或部分抵押，列明类别即可，不必详列抵押财产清单，此外，在浮动抵押结晶之前，在正常的生产经营过程中，设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品则自动脱离抵押标的物，买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入标的物，由此导致的抵押标的物范围、数量的变化，无需办理抵押标的物变更登记。这是浮动抵押的特性使然，但使得抵押财产的范围既不确定也难以掌控。债权人作为当事人意思自治的一方可以在签订动产浮动抵押书面协议时，要求抵

29、押人提供届时已然确定的财产清单，抵押人住所地的工商行政管理机关作为登记机关也可以要求当事人在申请时提交细目，并由登记人员对抵押人提交的细目与实物进行对比，无误后发放登记证书。（2）规范评估程序抵押财产的分析认定和评估是浮动抵押的关键问题。为解决动产浮动抵押物价值的难以预测和确定的问题，建议一方面要加强对参与抵押物价值评估的中介公司的资质审查， 选择信誉度高、业务能力强的中介机构，要求其根据抵押人的生产能力、生产规模、产品销售量、库存商品量等合理评价抵押人在一定期间内所拥有的动产平均价值，以此为基础确定适当的抵押率和贷款额度，防止其高估抵押物价值损及银行权益。另一方面要规范评估程序和加强对评估公

30、司的管理。债权人可以通过招标形式选择资信程度较高的中介评估机构，签订委托评估合同，统一对全省的抵押品进行评估，严格程序，规范操作，提高抵押物价值的真实性。同时，加强对入围中介机构的考核和动态管理，适时淘汰不适应业务所需的评估公司。（3）借款人信用风险防范要定期检查抵押物的安全状态，内容不仅包括抵押物的自然安全状况，还包括检查抵押人是否对抵押物有法律上的处分行为，发现抵押物转让、价值减少、毁损灭失等情形的，按照物权法规定及合同约定，及时要求企业将转让款提前还款或提存，或者提供其他担保物恢复抵押财产价值，或以保险赔偿金、其他补偿金等予以赔偿。发现抵押人因非正常经营活动处分抵押物的情形，应及时行使撤销权等救济权利并行使抵押权。必要的时候，可以考虑对某项进行浮动抵押的整个债务的偿还进行整体投保，让保险公司作为第三方来进行制衡和监督，以防范风险。（二）完善法律制度对动产浮动抵押债权人法律风险进行控制1规定特定化的行使模式关于抵押权人如何行使浮动抵押权的问题，物权法未明确规定，建议借鉴日本企业担保法规定特定化的行使方式，由浮动抵押权人向法院提出实现申请，由法院在受理浮动抵押权人的申请并经审查符合实现条件后，作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，