改善中国上市公司法人治理结构的试金石

1、改善中国上市公司法人治理结构的试金石有关独立董事制度的分析刘丰 关键词: 独立董事/公司治理结构/一元模式/二元模式内容提要: 独立董事制度作为改善公司法人治理结构的试金石，已为西方各国在公司法和证券法领域所普遍采用，并卓有成效。本文针对2001年8月份证监会制定并颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中的有关规定，详细地介绍了独立董事制度的由来、发展、中国独立董事制度的现状以及将该制度在中国推行的可行性和充分发挥其作用的重要性，从一定程度上解除了人们的疑虑，并着重指出了完善独立董事制度应注意的几个问题，以及对指导意见中个别规定的一些不成熟的看法。笔者认为，尽管独立董事制度自身的完善还

2、需要一个漫长的过程，但独立董事监督作用的充分发挥，必将会促进上市公司法人治理结构的完善。一.     中国独立董事制度的概况 自20世纪60年代美国首次明确提出"公司治理结构"概念以来，公司治理结构问题一直作为各国公司法领域研究及争论的焦点。为了进一步完善上市公司的法人治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会于2001年8月份制定了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。该意见的出台表明，完善上市公司法人治理结构已经被列为今后政府监管部门的一项重要任务，而独立董事制度作为政府监管部门推出的在完善法人治理结构方面的一项重要举措，将发

3、挥日益重要的作用。根据该指导意见 1，在2002年6月30日前, 董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前, 董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事。 2由此看来，目前在中国证券市场的上市公司中，推行独立董事制度的成效与监管部门的要求还相距甚远。其实，早在1997年由证监会颁布的上市公司章程指引中即有关于上市公司可以根据需要在公司中设立独立董事的规定， 3但并非带有强制性。我国公司法也未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试行。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见中就要求境外上市公司董事会换届时，外

4、部董事应占董事会人数的12以上，并应有2名以上的独立董事。但这一硬性要求并不适用于境内上市公司。所以这次指导意见的出台，足见国家监管部门力图从根本上改善我国上市公司法人治理结构的决心和信心。随着中国加入世贸组织，中国市场的日益开放，将独立董事制度引入上市公司，对于改善公司治理结构，提高其经营运作的效率，树立一个良好的国际形象，增强外国投资者的投资信心等方面都显得至关重要。二.       独立董事制度的由来、发展及其作用独立董事制度源于早期英美法上的非雇员董事或非执行董事。所谓独立董事制度, 就是公司实行在董事会中设立独立的非执行董事

5、,亦称外部董事的制度。独立董事最早出现在美国，是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。具体地说，独立董事是指除了他们的董事身份和在董事会中角色之外，既不在公司内担任其他职务或领取薪水，在公司内也没有其他实质性利益关系的非执行董事或外部董事。他既不代表出资人，也不代表公司管理层，不拥有上市公司的股份, 与公司没有关联的物质利益, 这种独特的身份保证了独立董事在错综复杂的公司机构中依然能够保持较强的独立性，从而在一定程度上为维护广大中小股东的利益提供了保证。在美国公司法中，董事分为内部董事和外部董事，而外部董事中又分为有关联关系的外部董事和无关联关系的外部董事，严格地说，独立董事属于后者。

6、据经济合作与发展组织（OECD）有关报告，1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占的比例都比较高，其中美国为62，英国为34，法国为29。 4任何新生事物的出现都会伴有人们的怀疑和关注，独立董事制度被纳入中国证券市场体系之初，自然也不例外：在中国现有的公司治理结构权利机制的二元模式中，独立董事与监事会作为公司并存的两种不同的监督机制，能否在行使职权的过程中相互协调，更好地发挥其各自的监督职能？ 5其实通过分别研究公司法中关于监事会以及关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中有关独立董事的的职责权限内容不难发现，立法者在制订有关法规时，对二者监督职能方式和内容的划分是给予了一定考虑的。独

7、立董事的监督侧重在法律层面。在董事会内部，应以对董事会决策的合法性、公正性、独立性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督，而监事会应在公司内部的治理层面，重点是在财务方面予以审计监督，以保证董事会有关财务决策有益于公司的整体利益以及管理层能有效地执行董事会的财务决策。由于监事只能列席董事会会议，而独立董事可对上市公司的重大事项发表意见，因此从某种程度上讲，后者更能从对董事会决议的监督执行上直接保护广大中小股东的利益。但总的说来，无论是独立董事还是监事会，都是为公司的利益服务，从本质上讲，二者职能的实现宗旨是一致的，这也是二者可以在公司的职能机构中并存的最根本的原因。 三. 有关中国独立董

8、事制度的分析 郑百文虚增利润违规的事实真相大白后，因在虚假的信息披露文件上签字而被罚的公司董事会成员中包括了一位该公司的独立董事。有人不禁要问，为何即使在设立独立董事的情况下，还会发生如此严重的公司利润造假事件，而独立董事却因不知内幕真相而叫苦不迭，独立董事的监督作用到底哪去了？其实，产生这种现象的原因可能基于两点：一方面可能正是由于独立董事在现行的中国证券市场的上市公司中还没有真正建立起来，部分公司的独立董事制度还流于形式，独立董事在执行职务的过程中还存在层层障碍，并没有真正发挥其应有的作用，成为人们戏称的"花瓶董事"；另一方面则可能是因为现任的部分独立董事自身素质不高，

9、又没有接受过专业培训，再加上对所受聘的公司业务不够了解，在执行职务时难免会出现这样或那样的问题。针对这种情况，中国的证券监管部门采取了相应的措施 6。证监会的有关负责人也在公开场合表示过：今后证监会一方面将加强独立董事后备人才的培训工作，扩大独立董事的来源；另一方面将开发"独立董事人才系统"管理软件，建立独立董事人才数据库，以方便上市公司查阅独立董事及有关后备人才的信息。同时证监会还将考虑与世界银行等有关国际组织合作进行独立董事及其后备人才的培养，以提高我国上市公司独立董事的业务素质和执业水准。这些措施均表明，今后政府监管部门将不遗余力地采取措施在中国证券市场的上市公司中推

10、行独立董事制度。同时，在新颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中规定：为保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件。 7这就将独立董事行使监督权以具体法律条文的形式确定下来。联系近来证券界炒得火热的"银广夏陷阱"事件，至少在笔者看来，如果独立董事机制真正在上市公司中发挥了应有的作用，类似这样的事件至少在一定程度上会得到遏制，那些有冤无处诉的广大中小股东也可以少上几回当。四.     几点制度建议 明确了独立董事在上市公司中发挥监管作用的重要性和在中国的证券市场施行独立董事制度的可行性，接下来要解决的问题就

11、是如何在实践中具体实施该制度，为独立董事创造一个良好的投资环境，以便充分发挥其有效的监督作用。有关这方面的内容，指导意见的第七项也进行了专门的规定， 8笔者仅想重点从以下几个方面进行详细的阐述。    1建立适当的独立董事激励机制从某种程度上讲，独立董事在广大中小股东心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因为独立董事是专门代表广大中小股东利益的。如何能更加充分地发挥独立董事在公司中的作用，让其能够在关键时刻为维护中小股东的利益挺身而出，完善的激励机制是必要的。这一点在证监会颁布的指导意见中以津贴的形式体现出来。 9对此，有人担心报酬会破坏独立董事在公司中

12、原有的独立性。从中国上市公司的现状来看，现有的独立董事发挥的作用并不大，大部分独立董事在与公司有关的事务上投入的时间非常的少，有些往往成为一些纯粹的花瓶董事，或者成为"不懂事的董事"，有些即使参与公司事务但却无法有效地发挥独立董事应有的职能，不能否认这与目前的独立董事制度缺乏激励机制存在关系。笔者认为，目前在我国，上市公司所聘任的独立董事有相当一部分都是社会各领域的知名专家，这种知名度本身对于其行使职能就是一种制约，因此适当的报酬不但不会令独立董事们丧失独立性，还会激励他们更好地为广大中小股东的利益服务，而且这样也有助于在独立董事所承担的义务与其所享有的权利之间建立起一定的

13、联系。否则，将独立董事职能的有效发挥仅仅建立在对董事个人职业操守的期望上或者建立在其会尽力维护个人声望的假设上，则从根本上说显然是危险的。但值得注意的是，在考虑这种激励机制的同时，度的问题是必须考虑的，否则，过度的激励也会使这种激励的结果偏离其原有的设立初衷，与保护中小股东利益的目标相违背。在建立激励机制的同时，一定的绩效评估机制也是必须的。在增加独立董事所获得的利益激励的同时，要增加对独立董事的专业化培训和考核，适当的绩效评估机制将使得独立董事监督职能的充分发挥获得保证。 而另一方面，建立独立董事激励机制意味着需要为激励支出成本，这种成本由谁负担的问题是值得探讨的。笔者认为，独立董事的职责更

14、注重维护公平的理念，为他们支出的成本完全由公司来负担与单个公司作为一个商业实体追求利润最大化的目标不尽一致。而且，纯粹让公司来承担这种成本则容易使这种激励与对公司经济资源的分配建立起联系，由于大股东根据股权自然占有较大份额的公司的经济资源，这将最终导致独立董事的利益与大股东的利益建立起一致性的联系，从而违背了建立独立董事制度的初衷。独立董事制度对公平理念的诠释更多地体现为一种社会的需求，在中国更是证券市场健康发展的需要，因此可以考虑让社会的监管部门即政府来承担一定程度的这种成本，让由政府主导和支持的某个独立实体来承担这种成本。同时，更进一步，还可以考虑将对独立董事的监督、考核与任免与这种主体联

15、系起来，甚至让其直接负责，以此完全割断独立董事与公司经济资源的直接联系。对于这样一种实体，可以考虑由类似国外小股东保护协会等性质的组织来充任，其运行成本与独立董事的激励成本都可以适当考虑通过对上市公司和证券市场征收的税费来解决，最终通过社会成本来实现对公平原则的维护和对中小股东利益的保护。2建立风险规避机制和一般的董事一样，独立董事在行使权力的同时，是要承担风险的。当因其不当行为而给公司或股东利益带来损害时，独立董事会承担连带赔偿责任。在美国，一个独立董事随时都可能因为他所投出的一票而惹上麻烦。如果中小股东认为董事会的一项决议损害了投资者利益，在查阅董事会的记录后，那么投票赞成这项决议的董事就

16、可能被卷入诉讼中（即派生诉讼）。这就需要有一种风险转嫁机制来分散独立董事可能面临的风险，否则许多独立董事就不会接受这一职务。目前，国际通行做法是建立董事保险制度，为独立董事买保险是规避风险的一种方法。在指导意见中也有关于这方面的规定。 10而在我国，尽管近年来上市公司侵害中小股东利益的事件并不鲜见，但是，由于缺乏相关的制度，还没有哪个董事为此吃上官司。前不久曾有一家美资保险公司的代表来到北京，他此行的目的是考察在中国市场开办一个新险种的可能性：为独立董事保险。但毕竟我国的保险市场正处在发展初期，此类险种还没有推出，需要有一个逐步发展完善的过程，这段真空期将使独立董事面临风险极大的境地。3修订公

17、司法，从法律的层面进一步巩固独立董事在上市公司中的监督作用。                     目前，对公司法的修订势在必行。经贸委的官员表示，在新修订的公司法中，应加强对公司特别是上市公司的监督。现阶段，我国存在公司内部人控制及"黑箱"操作现象，上市公司信息披露不实时有发生。在公司法修改中，应增加有关独立董事、独立监事和加大对公司的监督、提高信息公开透明度等方面的内容。

18、其中股东代表诉讼制度以及独立董事制度将成为修订的重点。独立董事制度的顺利运做，有赖于强有力的法律做保障。在建立独立董事制度的同时，有关法律规定还应当同时考虑独立董事的权利与义务之间的适度平衡问题，以保证独立董事能够积极地发挥作用并且不会滥用权利。五.       遗留的问题    新颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的出台，无疑标志着中国证券监管部门在完善上市公司法人治理结构，整顿中国证券市场方面又迈出了重要的一步，但针对该指导意见的具体内容，笔者在个别问题上仍存在疑问。例如，在有关

19、独立董事的选任问题上，指导意见中规定：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定 11。表面上看来，"合并"一词似乎表明指导意见中已经考虑到了对于广大中小股东利益的维护，但若仔细一想，这一做法在实践中难免会缺少可操作性。中小股东们若想提出独立董事候选人，还要先设法凑足数量为1%的公司已发行股份，而我们知道，在我国，公司申请股票上市的实质性条件之一就是公司股本总额不少于人民币5000万元，在实行严格的法定资本制的条件下，已发行股份的1%就相当于至少要拥有相当于50万元的公司股份，如果规模稍大一点的公司可能会

20、更多，这对于广大的中小股东来讲，凑足这笔数目谈何容易。而且即便是依中小股东的意愿提了名，绕了一圈，最后还是要股东大会选举决定，实际的控制权还是操纵在大股东的手里。六.       结论由此可见，独立董事制度也并非是万能药，并不能够解决公司治理结构中的所有问题，只能说，在完善公司法人治理结构，促进中国中国证券市场迅速走向成熟的过程中，它将起到一定的积极作用。为了不让一些公司的独立董事再流于形式，充分发挥独立董事在公司内部的监督职能，我们还要克服诸多的困难和阻力，由此可见，独立董事制度的完善本身还需要一个漫长的过程。  注释:注释：   1 详见关于在上市公司建立独立