浅析关联交易

1、随着经济的快速发展、企业竞争的加剧，为了更好的达到特定的经济目的，关联企业作为一种更能实现企业盈利目的组织形式大量的涌现。在社会主义市场经济改革的不断深化下企业集团作为关联企业的典型也在我国成为一种普遍的经济现象。关联企业是在市场经济利益的驱使下自发形成的有其存在和发展的必然合理性，但由于市场经济的自身具有缺陷导致关联企业也有许多不足之处，关联企业间存在着大量关联交易，就像我们认识的那样任何事物都有两面性，一方面关联交易，有其自身的合理性一面；但是另一方面，关联企业间大量非公允关联交易也严重影响和侵害了相对人的合法权益，对于正常的市场秩序、债权人的利益以及正常的社会交易安全都产生了严重的不良影

2、响。但我们必须搞清楚“关联交易本身并不是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司的利益。它只是一种事务的状态，或者说是一种潜在的风险。一、关联交易的概述（一）关联交易的概念所谓关联交易，是指关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。对于关联交易我国法律并没给出明确的定义，只是我国财政部于2008 年企业会计准则关联方关系及其交易的披露（ 以下简称准则） 中对上市公司关联交易作了简单的规定。确定关联交易的前提是对“关联关系”的界定，关联关系即由关联方实施一定行为而产生的关系，因此确认一次交易是否是关联关系，必须首先确定交易双方关系的性质，明确关联方。国际会计准则第24 号关联方披露（LAS2

3、4中将关联方定义为：”在财务或者经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。”国际会计准则第24 号关联方披露中关于控制的定义为：“直接地或是通过子公司间接地拥有一个企业半数以上或相当大数量的表决权，并且根据章程或协议，有权指挥企业管理的财务和经营政策。” 国际会计准则第27 号合并财务报表和对子公司投资的会计中将控制定义为：”控制，指统驭一个企业的财务和经营政策，藉此从该企业的活动中获取利益的权力”。重大影响是指有权利参与但不能决定企业的财务和经营政策，企业可以通过持股、章程或其他协议等途径来施加重大影响，在持股的情况下，如果投资者直接通过子公司间接地拥有

4、被投资者20%或以上的表决权，即认为投资者对企业具有重大影响。新会计准则明确规定了关联方的范围，同时还提出容易误解为关联方但不能作为关联方分别在企业会计准则第 36号关联方披露的第四条、第五条作出了非常明细的规定，下列各方构成企业的关联方：1、该企业的母公司。2、该企业的子公司。3、与该企业受同一母公司控制的其他企业。4、对该企业实施共同控制的投资方。5、对该企业施加重大影响的投资方。6、该企业的合营企业。7、该企业的联营企业。8、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。9、 该企业或其母公司的关键管理

5、人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员；与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。仅仅存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：1）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。2）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。3）与该企业共同控制合营企业的合营者。从以上的概念中我们可以看出关联交易其实是在实际控制权人

6、意志影响下进行的“基本自我交易”美国学者克拉克教授认为，这种交易“根本含义是：在两个或两个以上当事方之间，实际上却是由一方决定的。”在这种情况下关联交易就会出现两种可能，一种交易是在相互从事交易的关联主体之间，某些交易实际上属于关联人意识到其间的关联关系是基于控制权人的意志却故意从事的关联交易，该种关联交易的内容往往为故意不公平；另一种交易则属于关联人并未意识到其间的关联关系，并且其交易并未受到控制权人的意志操纵，此种情况下的关联交易内容则可能是公平的。因此对于关联交易我们必须区别对待不能简单的一概禁止，而且笼统的否定在时间生活中也是根本行不通的，那样就可能造成社会生活的混乱。因此在对待关联交

7、易的时候，一方面，我们要看清关联交易的客观性和不可避免性，不能片面的绝对否定，另一方面，由于关联交易本身即具有掩盖或隐蔽交易内容和利益关系的属性，同时在缺乏普遍性法律控制机制的情况下，不公平的关联交易实际处于不被发现或不受矫正之状态，所以为了保障交易公平与交易秩序，法律对于关联交易应当在传统法律原则的基础上创造出有效的控制规 则。（二）关联交易的法律认定1、关联交易发生在关联方之间。对于关联方的判断尽管我国法律有明确的规定，但我个人觉得我们应从实际出发判断是否构成关联交易，而不是简单的从一些量化标准去判断。例如我国 企业会计准则投资指南中认为：“投资直接拥有被投资单位20%或以上至50%的表决

8、权资本时，一般认为对被投资单位具有重大影响”。但是再许多情况下这一标准都显得过于高，由于我国证券市场还不够成熟，投资比较混乱，股权比较分散。如果以百分之二十作为标准可能会遗漏许多情况。还有就是我国大陆地区新会计准则中规定的与投资者个人和关键管理人员关系密切的家庭成员指：父母、配偶、兄弟姐妹和子女，笔者认为应不限于此，也应从“实质”判断，尽管衡量标准难以准确化。实际生活中，家庭关系还有复杂的一面，家庭中除父母、配偶、兄弟姐妹和子女，还有其他家庭成员或关系密切的非家庭成员，如在家庭中长期服务的保姆、家庭成员的配偶等，笔者认为应如香港式的规定更为妥善，即所谓“关系密切的家庭关联人士“应包括其“（ 1

9、 ）配偶、（2）子女或继子女；（3）父母或继父母；（4）兄弟姐妹或继兄弟姐妹；（5）配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹”，甚至还应包括与投资者或关键管理人员“同居的人”。2、关联交易是在实际控制权人的意志和影响下进行的。虽然交易是在两个甚至两个以上的当事人之间进行的，但由于是一方当事人说了算，所以这种交易一般是控股公司或实际控制方的单方决定。3、关联方交易的类型通常包括下列各项（ 1）购买或销售商品。（ 2）购买或销售商品以外的其他资产。（ 3）提供或接受劳务。（ 4）担保和抵押。（ 5）提供资金（贷款或权益性投资）。（6） 租赁。（ 7）代理。（ 8）研究与开发项目的转移

10、。（ 9）许可协议。（ 10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。（ 11）关键管理人员报酬。4、 关联交易是以市场形式进行的交易，但并不当然体现交易双方真实意思表达一致。一般， 任何交易的达成都是交易双方或多方的共同真实意思的表达，充分体现了意思自治的原则。而在企业关联交易中，交易所表达的意志是控制人的意志，而非当事双方的真实意思完全表达一致。（三）企业关联交易的利与弊由于关联交易本身只是一种中性行为，没有绝对的好坏之分，只是在实际利用中加上了个人的主观思想才使它变质，由于个人看关联交易的角度不同，所以就产生了截然相反道的两种效果。1、关联交易是有利的，对于这种观点给出的理由是：（ 1）

11、关联交易的机会成本小。关联交易是在关联人之间的交易。一般地，关联企业之间对各自的需求比较了解，能够从一定程度知己知彼，其交易省略了许多机会成本。可以非常快速地达成交易。（ 2） 关联交易操作成本小。关联企业之间的交易，降低了一般情况下的交易成本，基于彼此的关联关系，彼此了解集团内部的交易政策、定价方案、结算方式、支付手段，比一般的外部交易要更加简单直接，信任度一般也要高，降低了彼此资信预防的交易成本和实务操作成本，简化了操作环节，提高了企业的运营效率和盈利能力。2、关联交易不利的，对于这种观点给出的理由是：(1) 由于关联交易是一种“基本自我的交易”。 是在控制权人单方的意志或影响下进行的，违

12、反了市场经济的公平原则，损害了被控制方的利益，有时并不能使资 源得到最大化利用。(2) 关联方的关联关系，也使得双方合谋规避法律法规的几率增加。关联方利用其特殊的关系，一方面可以转移利润，逃避国家税收；另一方面可以通过关联交易提供不合理的担保，转移利润，损害中小股东利益和债权人利益。同时还可能出现市场垄断进而造成经济混乱，不利于社会的和谐发展。二、关联交易存在的问题及产生的原因(一)存在的主要问题1、关联交易频繁且金额大，借此实现某种特定目的。大股东与上市公司存在大量产品购销、劳务服务、提供资金资产交易等日常业务往来，关联交易频繁发生，金额巨大，非公允交易繁多，愈演愈烈。巨额的非公允关联交易使

13、得企业集团的核心企业陷入财务危机的泥潭之中，使公司举步维艰，繁多的非公允关联交易对社会公众造成企业经济繁荣的假象，使社会资金发生倾斜，扰乱了正常的市场经济秩序，使投资者失去了理智的判断和思考。2、 关联交易的滥用，企业集团内部关联交易之法律规制研究经营业绩的重要手段。集团核心企业根据自身和下属企业、支配企业和控制企业的经营情况，为调控核心企业的经营业绩，调整利润，多采用关联交易，以转移滞存产品、变换产品价格、转换投资、转移债务等多种方式进行转移集团综合资源或变相转移义务承担者，如果想某企业濒临破产却要让他生存，则将集团内其他企业利益转移至此，如果某企业经营十分糟糕，难以生存，集团也不想让其发展

14、下去，则通过关联交易为手段，剥离其优良资产，迫使其破产，这些关联交易行为都严重影响了中小股东的利益，使债权人的合法权益得不到合理的保护。一切行为都受控于控股股东或具有绝对控制权的人。3、关联交易日益复杂关联交易日益复杂化和非公允关联交易的隐形化，使得监管难度日益加剧。随着关联交易的不断发生，规范和约束关联交易的法律法规也不断出台。法律法规的不断健全，但是市场经济的趋利性使一些人无视法律甚至专门想着钻法律的漏洞。出现许多隐形的关联交易，例如：刻意隐瞒或隐匿关联关系；将 关联方关系变成非关联化；将交易时间选择在成为关联方之前；上市公司的 关联方向上市公司低价出售资产，上市公司再将该资产高价售给非关

15、联方；上 市公司以低额、劣质资产换取关联方的高额、优质资产，再将该资产高价售出给非关联方，使关联交易非关联化。这种穿着合法的外衣的 关联交易也是我们应该抵制的，任何利益都是公平对等的，如果某些人不是通过公平的方式获益，则其他人必受损失。（二）产生的主要原因1、转移利润，逃避税收关联交易出现的最基本的根源就是经济因素。一方面，公司为了转移利润。许多上市公司在本期的经营业绩较好，为了防止以后年度企业经营业绩下滑，社会影响不好，就通过集团内部关联交易将企业的利润隐藏起来，转移企业本期利润，然后在以后的经营过程中，如果业绩十分不理想时则仍通过关联交易将利润转回，甚至将集团内其他关联企业的利润转入集团的

16、核心企业。另一方面，由于区域的不同或同区域税率不同引起的税率差异，通过集团内部关联交易进行所谓的“合理避税”。我国目前企业所得税税率有所不同，尚存在经国务院批准的高新技术产业或高新技术开发区内的企业享有减或免所得税，致使实际缴纳的所得税税率不同；同时，不同国家或地区也有不同的税率，企业集团内部成员企业通过关联交易将利润转向税率较低区域的企业，导致国家税收的流失。2、 我国经济体制尚处于转轨时期目前，我国正处于计划经济体制向市场经济体制转轨的过渡时期，存在政府干预和市场调节的双轨制。在国有企业的股份制改造中，不少行业主管部门改为控股公司。成为持国有股的多数股股东，其行政色彩的影响力仍然深厚。在企

17、业运营过程中，常会利用超市场的支配力量对公司关联交易做出安排。除此之外，由于上市资源仍是稀缺，上市额度有限。常以母公司的优质资产进行剥离、改造进而取得子公司的上市资格，所以上市公司与母公司之间存在难以分割的联系，从而为不公平的关联交易提供了可能性。3、监管强度不够，处罚力弱（ 1）法律规范不完善，法律的强度不够而且规定不够系统。以前都是一些法规准则对关联交易作了规定直至2005年 10月 27日， 公司法， 但内容也比较笼统、简单；因此，我国目前尚缺乏规范关联交易行为的最强劲的法律武器。（2）关联交易的信息披露法律规范不够细化。缺乏事前披露准入制度，“事后披露”难以真正地保护股东的利益。信息披

18、露违规处罚力度不够。在我国，上 市公司的关联交易信息披露如果违规，一般并不追究刑事责任。（ 3）缺乏对中小股东的法律保护。尽管我国公司法第二十二条第二款、第一百五十三条、第一百一十三条第三款都赋予了股东救济权利的诉权和请求赔偿的权利，但在现实生活中操作起来十分困难。4、上市公司的治理结构很不完善股东大会实际操纵在大股东手中，中小股东的利益难以在公司的决策和实际运作中体现。董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重，监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事机构，独立董事数量很少，难以对董事会进行约束，而且独立董事也因为实际系操纵的大股东或控制权人所聘请，处处也是为维护大股东的利益，不敢、不能、不愿

19、为中小股东说话，形同虚设。在这种情况下，上市公司控股股东有可能利用手中的控制权为自身谋取最大化的利益，使得企业经营行为更多地呈现非市场化。5、职业道德缺失由于我国的会计师事务所和审计师事务所等社会中介机构面临相当大的竞争压力、生存压力，加之自身素质不高，许多中介机构的运作极不规范。为了争取和保留客户，常常迎合上市公司的不合理要求，或低价竞争，或低质求量，为上市公司运用不正当的关联交易开方便之门。置职业道德于九霄云外，根本没有发挥作为中介机构的监督审核作用。三、如何规范关联交易（ 一 ） 从维护被投资公司利益的角度当公司持有其他公司股份达到一定程度时，根据出资与表决均衡的原则，会因该公司所享有的

20、表决权而影响甚至控制其它公司的经营决策。所以当投资使股份结构变化达到任何涉及到控制利益变化的程度时，应将该信息同公司股东会披露。 关于股份达到何种比例时必须告知， 各国规定不同，德国为25%， 法国为10%，意大利为2%对于非上市公司是10% ，另有一些国家没有这方面规定。我国公司法对此也未作规定，但在股票发行与交易管理暂行条例中规定：法人直接或间接持有一个上市公司发行再外的普通股达到5%时，应当在3 日内向该公司、证监会、 交易所书面报告并公告，同时以后持股变化每达到该股票发行在外总数2%时，我个人觉得我们应该在一个更高位介的法律中对此作出规定以便于更好地维护广大投资者的利益。（ 二 ） 对

21、关联公司相互投资行为进行法律规则公司相互持股是指一个公司与其他公司之间通过相互投资，相互持有对方一定比例的股份，相互成为对方股东，形成一种相互支持和抑制的公司联合形式。公司相互持股具有明显的负效应；相互持股使公司内部组织机构之间分权制衡机制失效，相互持股在效果上等同于返还了出资，造成资本空洞化，有违资本维持原则，损害债权人的利益，相互投资导致市场封闭，阻碍有效竞争，可能助长股价操纵和内幕人交易，危害证券投资者的利益。所以多数国家都对此加以法律规制。英美法系国家一般尊重公司自治，不用法律直接限制，而是通过事后监督和纠偏，遏制其负面效应；而大陆法系国家多以成文法规对公司相互投资直接控制。比较而言，

22、英美法系规制方式的运作富有弹性，能够扬长避短，但需要独特的制度环境，我国的经济发展程度应该将此以成文法做强制性规定。（三）完善税收制度，加强反避税立法。我国立法内容简单而抽象，没有规定有关于劳务和无形资产的转移定价税制立法、没有规定转移定价避税中的举证责任，缺乏实质操作控制，对实质监管颇有难度，不利提高转移定价税制的实施效率。对此我们应该对此作出规定例如：应该对企业之间资金的拆借行为进行处罚。企业之间拆借资金的行为之所以应该受到惩罚，最根本的是它违反了国家有关金融货币专营的法律规定。相对于目前上市公司愈演愈烈的关联交易来说，反避税人员更是远远不足，所以应加强专业反避税人员的培养。（四）坚决禁止

23、非公允关联交易对于关联交易不能决对的全面否定，但对不公平的关联交易应该坚决抵制，而且也该是事前的抵制。所以关联股东和董事会对某一项关联交易做出决议时，该关联交易有利害关系的股东或董事不得就其持有的股份行使表决权的制度，这是程序公平原则的重要体现。（五）完善信息披露制度信息披露制度是减轻和避免关联交易不良影响的一帖灵药。布兰代斯所言 “披露是医治社会的良药，就如太阳是最好的杀菌刹，电灯是最有效的警察。”这是因为这些交易是见不得光的，要求将其披露就等于限制其发生，许多秘密进行的交易一旦公开就很难自圆其说。虽然我国对信息披露制度有规定但惩罚力度不够，所以证监会应该根据信息披露法规，加强关联交易信息披

24、露制度的执法和惩罚力度，以保证上市公司有效执行关联交易的披露制度。（六）优化独立董事制度，充分发挥监事会的监督职能。再选独立董事和监事的时候一定要选那些责任心比较强的人，要进一步发挥他们的职能。（七）引进股东派生诉讼，保护中小股东等弱势群体应改变日前民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，适用过失责任原则，采取举证倒置，要求被告对白己无过错或过错与损失无必然因果关系进行举证。法律应引进英美法系的股东代表公司诉讼制度，即少数股东为了公司利益，可以不经董事会或股东大会同意，直接代表公司对第三者，包括公司的董事和有控制权的股东，就其对公司犯有不当行为提起诉讼，限制不当行为的继续，或恢复公司的财产，或要求对造成的损害子以赔偿或补偿。（八）加强国家监控，国家可以通过建立完整的资金流量监控，对企业的关联交易行为做最