第2章劳动合同订立管理

1、唐鑛 刘兰 编著21世纪人力资源与世纪人力资源与劳动关系劳动关系精品教材精品教材【学习目标】u 了解劳动合同订立前的准备工作；u 了解订立劳动合同的原则和程序；u 掌握劳动合同的内容以及法律规制；u 理解劳动合同的效力；u 了解劳动合同文本保管的必要性和措施。【引例】 人事经理未签劳动合同，无望双倍工资 王某进入宁波江北区某宾馆工作后，主管宾馆的行政人事工作。一年后，王某书面向宾馆提出解除劳动关系，交接完工作后离职。不久，王某提起劳动仲裁申请，称进入宾馆工作后，宾馆没有和他签订劳动合同，应该支付给他双倍工资。仲裁裁决没有支持他的请求，他不服诉至法院。 一、二审法院审理后均认为，作为人事主管的王

2、某没有签订劳动合同，自身存在过错，宾馆不需支付双倍工资，驳回了王某的诉讼请求。法官认为，原告王某在宾馆主管劳动合同、人事管理等，应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的法律责任。同时，作为劳动合同签订事项的负责人，他还负有提醒、督促和管理用人单位和劳动者签订劳动合同的职责。本案中，原告王某明知自己没有签订劳动合同，而不督促宾馆与其签订劳动合同，本身就是一种失职，他应当承担其个人过错产生的不利后果。在离职后又要求宾馆支付双倍工资，有违诚信。所以，法院对他的诉讼请求不予支持。 据悉，劳动合同法实施以来，专门负责用人单位与员工签订劳动合同的人事经理，未与公司签订劳动合同的索赔案屡屡出现

3、。有些是人事经理的疏忽遗忘，有些则是故意为之。不管是过失还是故意，他们都不能从自己的过错中获利。这是公平原则的体现，也是劳动合同法保护劳动者合法权益的立法目的。2.1 2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.1 2.1.1 招聘录用条件的设计招聘录用条件的设计2.1 2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.2 2.1.2 合理运用知情权进行入职审查合理运用知情权进行入职审查2.1 2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作表表2-1 2-1 用人单位对应聘人员审查事项一览表用人单位对应聘人员审查事项一览表序号序号审查内容审查内容可能

4、导致的风险可能导致的风险应对措施应对措施1 1学历、工作经历等信息是学历、工作经历等信息是否真实否真实招聘失败招聘失败查验相关证书，让应聘人查验相关证书，让应聘人员签订承诺书员签订承诺书2 2是否存在潜在的疾病是否存在潜在的疾病解除劳动合同受限制解除劳动合同受限制 入职健康检查入职健康检查3 3年龄是否达到年龄是否达到1616周岁周岁行政处罚、刑事责任行政处罚、刑事责任 查验身份查验身份4 4是否与其他用人单位仍存是否与其他用人单位仍存在劳动关系在劳动关系承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任查验与其他用人单位解除查验与其他用人单位解除或终止劳动关系的证明或终止劳动关系的证明5 5是否对其他单位负有

5、竞业是否对其他单位负有竞业限制义务限制义务承担赔偿责任承担赔偿责任向原单位查验，让应聘人向原单位查验，让应聘人员签订承诺书员签订承诺书6 6外国人是否有就业许可外国人是否有就业许可非法用工，劳动合同非法用工，劳动合同无效无效查验相关证书查验相关证书【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生工伤谁负责【案情】uA公司是一家生产型企业，有员工1 000余人。2011年5月，员工张某入职，A公司与其签订了劳动合同，并为其缴纳了社会保险费。2011年8月的一天，张某在工作场所摔倒造成骨折，A公司立即送张某就医，并为其申请了工伤认定。后来，A公司在为张某办理工伤赔偿的过程中被告知，张某的个人信息与

6、社会缴费信息不符，无法获得工伤赔偿。A公司经调查发现，张某入职时提供的身份证是别人的，所以办理社会保险也是用别人的信息办理的，张某本人并未参加社会保险，因此工伤保险基金拒绝支付张某相关待遇。【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生工伤谁负责【解读】u员工使用他人的身份证或虚假的身份证明入职，一旦发生工伤事故，即使用人单位为员工缴纳了社会保险，但由于受伤员工的身份与参加社会保险的员工身份不一致，工伤保险基金不能支付相应的待遇。由于员工发生工伤的客观事实已经存在，因此最后相应的待遇应由用人单位来支付。为了防范此类风险，用人单位在规范用工的同时，还应做好日常操作的细节，对员工做好入职审查，确

7、保员工提供真实的信息。2.1 2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.3 2.1.3 谨慎发出录用通知书谨慎发出录用通知书2.2 2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序 2.2 2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.1 2.2.1 订立劳动合同的原则订立劳动合同的原则2.2 2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.2 2.2.2 订立劳动合同的时间订立劳动合同的时间2.2 2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序表表2-2 2-2 未及时订立劳动合同的法律后果未及时订立劳动合同的法律后果

8、时间时间原因原因用工一个月用工一个月内内用工一个月以上一年以下用工一个月以上一年以下用工一年以上用工一年以上用人单位用人单位不订立不订立合法状态合法状态1.1.不合法状态不合法状态2.2.用人单位应与劳动者补订书用人单位应与劳动者补订书面劳动合同面劳动合同3.3.用人单位向劳动者每月支付用人单位向劳动者每月支付双倍工资（起算时间为用工之双倍工资（起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一间为补订书面劳动合同的前一日）日）1.1.不合法状态不合法状态2.2.用人单位应当立即与劳动用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限劳动合同者补订无固定期限劳动

9、合同3.3.用人单位自用工之日起满用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付一日应当向劳动者每月支付两倍的工资两倍的工资劳动者劳动者不订立不订立1.1.书面通知书面通知劳动者劳动者2.2.应当书面应当书面通 知 劳 动 者通 知 劳 动 者终 止 劳 动 关终 止 劳 动 关系系1.1.不合法状态不合法状态2.2.用人单位应当书面通知劳动用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系者终止劳动关系3.3.用人单位应向劳动者支付经用人单位应向劳动者支付经济补偿济补偿目前法律未作规定目前法律未作规定【精选案例2-2】劳动者拒不签订劳动合同，企业应及时终止

10、劳动关系【案情】u张某于2005年5月进入某物业公司担任保安工作，未签劳动合同。劳动合同法施行后，物业公司于2008年3月26日与张某签订了劳动合同。后张某于2008年11月提出辞职，但是要求物业公司支付2008年2月1日至3月25日未签劳动合同的双倍工资。物业公司称，该公司曾于2008年2月1日前集中组织保安部人员签订劳动合同，但是张某无故拖延，直到3月26日才去签订，而其他人员都于2008年2月1日前签订了劳动合同。因此，物业公司主张，未签劳动合同的责任不在公司，而在张某，公司不应支付未签劳动合同的双倍工资。【精选案例2-2】【解读】u劳动合同法强调了签订书面劳动合同的时间，对于未签劳动合

11、同的情形，要求用人单位承担不利的法律后果，而并不区分未签劳动合同是否是用人单位的责任，以此来解决用人单位不及时与劳动者订立劳动合同的问题。但是，劳动合同的签订需要劳动者和用人单位双方形成合意，在实际执行中，又出现了因劳动者个人原因，故意拖延与用人单位签订劳动合同的情况。因此，劳动合同法实施条例对因劳动者原因不签劳动合同的情况作出了规定，劳动者以获取双倍工资为目的，故意拖延不订立劳动合同的，用人单位要及时终止劳动关系，避免损失的进一步扩大。劳动合同法实施条例之所以这样规定，主要在于用人单位仍然是劳动合同订立的主导一方，如果的确是劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应在规定的时间内及时终止劳动关系

12、。规定这个时限，也是为了督促用人单位及时履行管理职权，加强劳动合同管理，避免无劳动合同事实长期存在。2.2 2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.3 2.2.3 订立劳动合同的程序和注意事项订立劳动合同的程序和注意事项1.1.订立劳动合同的程序订立劳动合同的程序2.2.订立劳动合同注意事项订立劳动合同注意事项2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的条款。法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的条款。劳动法第十九条劳动法第十九条劳

13、动合同法第十七条劳动合同法第十七条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限（一）劳动合同期限（二）工作内容（二）工作内容（三）劳动保护和劳动条件（三）劳动保护和劳动条件（四）劳动报酬（四）劳动报酬（五）劳动纪律（五）劳动纪律（六）劳动合同终止的条件（六）劳动合同终止的条件（七）违反劳动合同的责任（七）违反劳动合同的责任劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容约定其他内容劳动合同应当具备以下条款：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要

14、（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码效身份证件号码（三）劳动合同期限（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬（六）劳动报酬（七）社会保险（七）社会保险（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动劳动合同除前款规定的

15、必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项利待遇等其他事项2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 【精选案例2-3】如何计算订立固定期限劳动合同的次数【案情】u小王2007年7月1日大学毕业到某IT公司工作，签订了3年期限的劳动合同，到2010年6月30日终止。2010年7月1日，

16、小王再次签订了一份3年期的劳动合同，到2013年6月30日终止。到2013年6月底，公司提出与小王续签劳动合同时，小王认为自己已经签了两次固定期限的劳动合同了，应当签订无固定期限的劳动合同了。小王的想法能得到法律支持吗？【精选案例2-3】【解读】u小王的想法并不能得到法律支持。在劳动合同法施行以前，签订固定期限劳动合同的次数是无关紧要的，根据“法不溯及既往”的原则，劳动合同法忽略了2008年1月1日以前签订劳动合同的次数，在第九十七条特别作出规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限

17、劳动合同时开始计算。”本案中，2008年以后，小王只在2010年的7月1日签订过一次劳动合同，因此在2013年6月底，不能认为他已经签订过两次固定期限劳动合同。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 种类种类区别区别标准工作时间标准工作时间不定时工作制不定时工作制综合计算工时工作制综合计算工时工作制性质性质用工作时间确定工作量用工作时间确定工作量直接确定工作量直接确定工作量用工作时间确定工作量用工作时间确定工作量范围范围一般劳动者一般劳动者特定的几类人员特定的几类人员特定的几

18、类人员特定的几类人员内容内容每天每天8小时，每周小时，每周40小时小时无固定要求无固定要求一个周期内，与标准工作时一个周期内，与标准工作时间基本相同间基本相同要求要求不需要批准不需要批准需劳动行政部门批准需劳动行政部门批准需劳动行政部门批准需劳动行政部门批准加班加班超过标准工作时间计算加班超过标准工作时间计算加班；休息日和法定节日安排工；休息日和法定节日安排工作计算加班作计算加班一般不计算加班；法定节日一般不计算加班；法定节日安排工作计算加班安排工作计算加班一个周期内超过标准工作时一个周期内超过标准工作时间计算加班；法定节日安排间计算加班；法定节日安排工作计算加班工作计算加班表表2-5 工时制

19、度简明比较工时制度简明比较2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计【精选案例2-4】劳动合同中约定“工资不低于社会平均工资”属于约定不明确吗【案情】u某公司在招用一批销售人员时，认为销售人员的工资不固定，无法具体约定，于是在劳动合同中劳动报酬一栏写上了“工资不低于社会平均工资”。公司认为，当地的社会平均工资肯定比最低工资标准要高，因此不存在不合法的问题；同时，高于社会平均工资的薪酬也能对销售人员构成较强的吸引力。但是一位来应

20、聘的销售人员提出质疑，认为劳动合同中的劳动报酬条款属于约定不明确。【解读】u本案中劳动合同对劳动报酬的约定确实属于“约定不明确”。因为工资“不低于”社会平均工资，其含义是“等于”或“大于”社会平均工资，即便满足了最低工资标准的要求，也是不明确的。该公司应当和销售人员进一步协商确定劳动报酬。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计1.试用期条款试用期，是指包含在劳动合同期限内的，劳动关系处于不稳定状态，用人单位对劳动者是否合格

21、进行考核，同时劳动者对用人单位是否适合自己也进行了解的期限。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计1.试用期条款【精选案例2-5】用人单位只签订试用期合同意味着丧失试用期的相关权益【案情】u王某于2009年8月25日到某广告公司工作，担任合同审核员。双方于2009年8月25日签订了“试用期员工聘用协议书”，约定试用期自2009年8月25日起至2009年10月24日止。“试用期员工聘用协议书”未约定劳动合同期限。2009年1

22、0月7日，广告公司以试用期不符合录用条件为由与王某解除劳动合同，王某不服，申请仲裁，广告公司败诉。【解读】u劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该广告公司的“试用期员工聘用协议书”只约定了试用期，没有约定劳动合同期限，则该协议书应视为两个月期限的劳动合同，且没有试用期。因此，广告公司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同不成立。因此，依法订立完备的书面劳动合同，才有利于保护劳动者和用人单位的合法权益。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计2.服务期条款2.3

23、2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计3.竞业限制条款竞业限制条款，是指用人单位与劳动者约定，限制劳动者在离职后一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的条款。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计3.竞业限制条款竞业限制条款，是指用人单位与劳动者约定，限制劳动者在离职后一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同

24、类产品或经营同类业务的条款。2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计4.其他约定条款2.3 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.3 2.3.3 劳动合同条款约定不明的预防劳动合同条款约定不明的预防2.4 2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.1 2.4.1 劳动合同的生效劳动合同的生效【精选案例2-6】劳动合同文本未经用人单位盖章有效吗【案情】u张某到某公司入职后，很快就签订了劳动合同。拿到劳动合同文本后，张某发现劳动合同只有董事长的签名，却没有公章。张某心里不踏实了，没有公司公章的劳动合

25、同还有效吗？【解读】u实际上，张某的劳动合同是合法有效的。劳动合同法第十六条明确规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”法律规定的是“签字或盖章”，而不是“签字并盖章”。本案中张某的劳动合同虽然没有加盖公司公章，但是有法定代表人的签名，则表明公司认可该合同，因此只要该劳动合同中没有违法的内容，则不能认定该劳动合同无效。2.4 2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.2 2.4.2 劳动合同无效的事由劳动合同无效的事由【精选案例2-7】求职隐瞒生育状况是否构成欺诈【案情】u小丁硕士学历，应聘某公司物流管理岗位。经过几

26、轮笔试、面试，主考官对她的专业能力非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。她在学历、工作经历等方面都如实填写了，但是在填写生育情况一栏时，小丁害怕自己因为还没有生育而被用人单位拒绝，于是填写了“已婚已育”，尽管她注意到这份表格下面还有一行小字：“如果上述填写的个人信息存在虚假情况，公司可以立即解除劳动合同。”u小丁实在是太怕失去这个工作机会了，眼下她找工作是最重要的，生不生孩子倒是第二位的。但是就在小丁到新单位上班后没几天，她突然发现自己怀孕了。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。小丁不愿辞职，但也自知应聘时确有不诚实的行为，

27、不知该怎么办。像小丁这种情况，公司能以“欺诈”为由解除劳动合同吗?【精选案例2-7】求职隐瞒生育状况是否构成欺诈【解读】u小丁尽管到公司上班没几天，但是已与公司建立了劳动关系，公司单方解除劳动合同需符合法定理由。如果公司提出以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除劳动合同，应具备两个构成要件：（1）劳动者故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）劳动者诱使用人单位作出了错误意思表示。可见劳动者在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈，即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位作出了订立劳动合同的错误意思表示的，才

28、构成欺诈，导致劳动合同无效。小丁在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。2.4 2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.3 2.4.3 劳动合同无效的确认及后果劳动合同无效的确认及后果2.4 2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.4 2.4.4 避免签订无效劳动合同的措施避免签订无效劳动合同的措施2.5 2.5 劳动合同文本的保管劳动合同文本的保管2.5.1 2.5.1 劳动合同文本保管的必要性劳动合同文本保管的必要性劳动合同法强调了书面劳动合同的必要性，即用人单位用工必须与劳动者签订书面劳动合同。如果用人单位用工不签订

29、书面劳动合同，要面临支付劳动者双倍工资甚至成立无固定期限劳动合同的风险。 同时，劳动合同法第五十条还规定，用人单位对于已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【案情】u廖某大学毕业应聘到一网络销售公司工作。该公司实行无纸化办公，从采购、物流、销售，到劳动人事管理全部实行无纸化操作，上下级交流都采取电子邮件的方式，公司与廖某的劳动合同就是通过电子邮件的方式签订的。前不久，因客户锐减、业务萎缩，公司决定裁减人员，廖某接到解除合同通知后，以用人单位没有和他签订“书面”劳动合同，要求按双倍补发工作期间的工资。u电子合同应否属于“书面合同”？廖

30、某的请求应否得到法律的支持？【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【解读】u电子合同不属于口头合同，那它是否属于书面合同？这是很多实行无纸化劳动管理单位急需弄清的一个现实问题。u电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张。电子合同的电子数据信息表现形式不是有形的纸张文字，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，但可以通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏或打印在纸面上。u传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用有：提供文件可供大家阅读；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等。电子数据信息在作为电子合同载

31、体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用。因此，电子数据信息在电子往来中，作为往来各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力。就此合同法第十一条予以了肯定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”数据电文是当事人订立书面合同的一种法定形式。廖某以电子合同不是书面合同要求用人单位按双倍补发期间的工资的请求不能得到法律的支持。【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【解读】u合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”当然，电子合同同样需要“签名”。通常的签名是指署名者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以纸面文件为背景的。u在以电子数据信息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。它是通过对电子文件往来人身份予以识别的电子技术手段作为电子签名的。“电子签名”技术实现了电子合同当事人签字的功能，能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者