高校科技创新亟待引入竞业禁止机制加强知识产权保护资料

1、高校科技创新亟待引入竞业禁止机制加强知识产权保护Scientific and Technological Initiation in Higher Schools Badly Needs to Introduce the System of Prohibitive Competition to Strengthen the Protection of Knowledge Property Right梁卫华 【作者简介】梁卫华（1969-），男，广东恩平人，哲学学士，恩平广播电视大学法学讲师、副校长。本文在中国高校科技与产业化2006年第七期发表。Liang Wei-hua（恩平广播电视大学，广

2、东 恩平529400）（Enping Radio Television University，Enping Guangdong China 529400）摘要：我国高校作为科技创新知识产权的最大拥有者，却未能真正有效地保护好这笔财富，人才流动给高校知识产权造成了很大的损失，高校科技创新亟待引入竞业禁止机制加强知识产权保护。但我国目前还没有针对高校知识产权保护的竞业禁止立法，没有将高校这一知识产权大户涵盖进去，是我国知识产权保护立法的一大缺陷；应通过修改相关法律，或制定知识产权保护法，将高校知识产权保护纳入法定竞业禁止的范围，使接触、了解或掌握科研秘密和核心技术、在其任职期间或离职后的竞业会造成

3、学校知识产权受到损害的教授、骨干教师和科研人员，甚至硕士生、博士生和进修生成为竞业禁止义务主体，堵住这个国有资产流失的巨大漏洞。在当前立法跟不上，不能利用法定竞业禁止对知识产权进行保护的情况下，高校应当加强依法保护知识产权的意识，运用约定竞业禁止这一有效法律手段，建立起最大限度地减少因人才流动造成知识产权流失的法律机制，使高校知识产权保护与管理工作，逐步进入法制化、科学化的健康发展的轨道，更好地发挥高等院校在推动科技创新中的作用。关键词：高校科技创新；知识产权保护；竞业禁止机制Abstract: As the largest owner of knowledge property right

4、of scientific and technological initiation, the higher schools in our country cant truly protect the wealth well. The brain drain caused a great loss to the knowledge property right in higher schools, so the scientific and technological initiation in higher schools badly needs to introduce the syste

5、m of prohibitive competition to strengthen the protection of the knowledge property right. However, in our country, now, we havent had the legislation of prohibitive competition for the protection of the knowledge property right in higher schools, and not having contained higher schools - the big fa

6、mily of the knowledge property right is a great drawback for the protection legislation of the knowledge property right in our country. We should correct the related laws or draw up protection law of knowledge right, to bring the knowledge property right in higher schools into lawful limits of prohi

7、bitive competition. In this way, professors, backbone teachers, and scientific research personnel, even Masters, Doctors and graduate students will become the subjects of the obligation of prohibitive competition, and then stop up the great loophole of the loss of state property, because they touch,

8、 know about or master the scientific and technological secrets and important technologies and their competition during or expiration of their tenure of office may damage the knowledge property right in schools. At present, the legislation is not effective enough, and the lawful prohibitive competiti

9、on cant be used to protect the knowledge property right, so higher schools should strengthen the consciousness of protecting knowledge property right, establish a law system which will greatly reduce the loss of knowledge property right caused by brain drain by using effective and legal means of agr

10、eed prohibitive competition. Therefore, the protection of knowledge property right and management in higher schools will gradually enter the legal, scientific and healthily developing orbit, and further develop the role of higher schools in promoting the scientific and technological initiation.Key w

11、ords: scientific and technological initiation in higher schools; protection of knowledge property right; system of prohibitive competition我国高校拥有丰富的科技创新资源，潜藏着巨大的创新实力。目前我国建在高校中的国家重点实验室占全国总数近三分之二，高校承担的国家自然基金项目占全国的三分之二。 赵淑茹：高校的知识产权保护与管理，载中国创业投资与高科技2005年5月号。数据表明，自改革开放以来，截至2001年，全国高校承担各类课题12.1万项，承担了1/7的国家

12、重大攻关项目、1/3的“863”高技术研究和2/3基础研究的科研任务，每年新开课题达7万项，每年取得科研成果万余项，高等院校获得国家自然科学奖、国家发明奖和国家科技进步奖分别占颁奖总数的1/2、1/3和1/5，高等院校每年发表的论文总数达15万篇。康洛奎：制定高校知产管理战略 提升高校知产管理水平据教育部高等学校科技统计资料数据，5年间全国高校专利申请量18137项，专利授权量8389项，专利实施量1910项。据国家知识产权局统计，2003年全国高校共申请专利10216件，比上一年（2002年为5973件）增长71；共获授权专利3389件，比上一年（2002年为1710件）增长98；2004年

13、前6个月，全国高校申请专利6259件，比上一年同期（2003年为4668件）增长34，全国高校获授权专利2143件，比上一年同期（2003年为1128件）增长90，呈现滚动加速增长的趋势。然而，作为知识产权这个无形资产的最大拥有者，我们的高校却未能真正有效的保护和管理好这笔财富，人才流动给高校知识产权造成了很大的损失。一、我国高校人才流动的现状。教育部“中国高等学校教师队伍建设研究报告”课题组的研究表明，随着社会的发展和用人机制的变化，人才流动的范围越来越大，给用人单位带来了严峻的挑战，作为培养人才的重要基地高等院校也不例外。据山西省统计数字，从1998年到2002年，山西全省共流入高级专业技

14、术人才247人，流出1011人，人才净流出764人，流入流出比为1：4.1；2002年山西全省14个科研院所、9所高等院校因出国留学、调动辞职等原因流失硕士、副高以上人才985人。1998年至2002年，牡丹江市三所高校共调出专业技术人员115人，而5年间调入的只有49人，在调查中，有14.8%的教师流向外行业，去从事教育科研之外的其他行业，最多的是下海经商。2004年教育部徐冠华同志参加一个高技术重大项目的鉴定会，鉴定会中众多专家都对项目给予了很高的评价，认为取得了一批具有国际先进水平的成果，但是徐冠华同志在感到高兴的同时，也感到十分痛惜，因为参加这个项目的90%的博士，现在都已经去了国外。

15、据统计，高校中经主管部门批准建立的研发机构5090个，从事科技活动人员达28.6万人，研究开发人员基本保持在24.1万人左右，折合全时工作量为14.2万人/年左右，如果把参与科研（自然科学）的研究生也算上，就差不多有65万人。按此数据算，我国高校人才流动的数量是惊人的。二、人才流动造成的高校知识产权流失严重。据浙江工业大学经过一年多时间的问卷、查阅统计资料和走访调研，初步完成了国家知识产权局下达的高等学校知识产权保护的现状及对策研究软课题。该课题的一系列调查数据显示，近30%的高校反映有科技成果流失现象，而科技成果多的单位更是“众矢之的”。高校知识产权流失的主要方式有以下几种：一是外单位窃取流

16、失占40%。二是一些科研人员通过将职务发明化为非职务发明的手段变公为私，占10%左右。三是科研项目研究人员、教师调配或不规范兼职造成的流失，约占总数的46、2，其中因调离、退休、辞职下海等因人才流动造成的知识产权流失占20%以上。有些科研项目研究人员、教师以职务科研成果作为交换条件“跳槽”，把属于学校的技术成果转移到新单位；除了科技人员、教师的调离、退休、辞职外，高校每年有相当数量的硕士生、博士生、博士后和进修生毕业或出站离校，把参加导师承担的科研课题所掌握的研究成果和技术资料带到新的工作单位，或以个人名义进行开发利用。这些人是学校科技工作的重要力量，在校期间大部分直接参与完成了许多科研成果，

17、有的甚至还是项目的骨干或负责人，由于目前尚无有效的监管机制和行之有效的措施，其离校时不可避免地要将这些知识资产直接或变相地带走，甚至有些人用这些职务成果在外面创业、生财，用高校的知识资产为个人牟取私利，使国家和学校前期投入的回报付诸东流。据国家知识产权局统计，改革开放至2003年底，全国高校共申请专利43866件。其中2002年申请专利5973件，获授权专利1710件；2003年申请专利10216件，获授权专利3389件；2004年前6个月，全国高校申请专利6259件，获授权专利2143件。据此推算，高校人才流动造成的知识产权流失可谓是触目惊心。三、高校科技创新亟待引入竞业禁止机制。竞业禁止，

18、又称竞业限制、竞业避让，是指企事业单位掌握企业单位秘密的员工在任职期间及离职后一定时间内不得到同类行业兼职或就业，从事与本企业本单位相竞争业务的一种法律制度。（一）我国竞业禁止的现状及其法律依据。根据我国现行法律、法规的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。1、法定竞业禁止，是基于法律的直接规定而产生的一种强制性、义务性竞业禁止，当事人不得协商免除。法定竞业禁止，法律效力来源于法律的直接规定，法定竞业禁止最早规定于我国的中外合资经营企业法，以后在劳动法、反不正竞争法、公司法、合伙企业法，甚至在刑法中也有规定。具体是：中外合资企业法第四十条第三款；劳动法第22条、第102条；公司法第六十一

19、条第一款、第六十三条、第七十条、第一百二十三条第二款、第二百一十五条；合伙企业法第三十条第一款、第七十一条；刑法第一百六十五条；个人独资企业法第二十条第六项也作了相关规定。根据我国现行法律的相关规定，我国现行法定竞业禁止的义务主体有：（1）中外合资经营企业的总经理、 副总经理；（2）有限公司及股份有限公司的董事、经理；（3）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；（4）合伙企业的所有合伙人。（5）投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员。对于其他员工应否承担法定竞业禁止义务，我国法律对此没有明确的规定，只能通过双方的约定来确定竞业义务。同时，我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职期

20、间要承担竞业禁止义务，对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，亦只能通过双方的约定来确定竞业义务。2、约定竞业禁止，是当事人基于合同的约定而产生的。对于约定竞业禁止，目前我国尚无法律明文规定，只是散见于一些行政法规及地方性法规中。劳动部1996355号文件关于企业职工流动中若干问题的通知规定：“用人单位与掌握经营信息、秘密的职工在劳动合同中约定保守经营信息、秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握经营信息、秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内（不超过3年），不得到生产同类产品

21、或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密；也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。国家科委1997年7月印发的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见、国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知和深圳经济特区企业技术秘密保护条例、珠海市企业技术秘密保护条例、上海市正式施行的新上海市劳动合同条例等地方性法规也规定了离职后的约定竞业限制。（二）当前我国高校适用竞业禁止保护知识产权存在的两个突出问题。1、立法漏洞使高校无法受法定竞业禁止的保护。我国对法定竞业禁止的规定，

22、多见于一些商事法律中，主要针对的是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员，目前还没有针对高校的相关竞业禁止的立法。对于高校的教授、骨干教师和科研人员，甚至硕士生、博士生和进修生是否应立法课以竞业禁止的义务？笔者认为，现有商事立法规定竞业禁止的立法目的，无非是保障企业的高级管理人员在职期间把自己的所有时间、精力贡献于公司，防止企业招聘的高级管理人员违背对企业的忠实义务，损害任职企业的利益，因为他们掌握着公司、企业大量的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源为自己或他人从事同类事务或经营，来谋取巨大的个人利益，从而严重影响任职公司、企业的合法利益；基于同样的原因。对上述人士离职后一

23、定时间内亦赋予了竞业禁止的义务。与此同理，高校的教授、骨干教师和科研人员，甚至硕士生、博士生和进修生掌握着大量的科研秘密和核心技术，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而导致对任职高校知识产权的损害和国有资产的巨大流失。法定竞业禁止没有将高校这一知识产权大户涵盖进去，这不能不说是我国知识产权保护立法的一大缺陷。因此，应通过修改相关法律，或立法制定知识产权保护法，将高校知识产权保护纳入法定竞业禁止的范围，扩大竞业禁止义务主体的范围，让高校的教授、骨干教师和科研人员，甚至硕士生、博士生和进修生承担竞业禁止义务，维护公平竞争的市场秩序，堵住高校知识产权流失这个国有资产流失的巨大漏洞。2

24、、高校未能充分利用约定竞业禁止这一法律手段保护知识产权。在当前立法跟不上，不能利用法定竞业禁止对知识产权进行保护的情况下，高校应当加强知识产权保护意识，运用约定竞业禁止这一有效手段保护知识产权。根据我国现行的相关行政法规及地方性法规，用人单位员工在离职后，在没有法律的强制性竞业禁止规定的情况下，用人单位为防止员工任意跳槽泄露商业秘密，造成对自己利益的损害，可以通过与员工签订竞业禁止契约，约定竞业禁止的义务。所以高校作为我国科研队伍中的一支重要力量，应逐步提高重视和保护知识产权的意识，在高校知识产权保护和管理工作中，利用约定竞业禁止手段建立起一种制止侵犯他人合法权益和防范自己正当权益被非法侵害的

25、双向法律机制，最大限度地减少因人才流动造成的知识产权、特别是高新技术的流失。通过制度建设，使高校知识产权保护与管理工作，逐步进入法制化、科学化、制度化、规范化的健康发展的轨道，更好的发挥高等院校在推动技术创新中的作用。四、高校运用约定竞业禁止手段保护知识产权应注意的问题。约定竞业禁止，法律效力来源于当事人的约定，高校运用约定竞业禁止，应基于契约私法自治的原则。一般来说，约定的竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容，只要彼此间的约定未违反公序良俗或法律规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益冲突,一方面为国有资产的保护和高校的

26、知识产权及其经济利益，另一方面则为员工生存权及工作权的利益。所以，高校约定竞业禁止，应严格限制条件，兼顾双方利益妥为处理，以求保护高校的知识产权，却又不会对员工基本权利造成不当侵害。 （一）竞业禁止必须要有明确的保护标的。高校必须有确需保护的合法利益的存在，才可以与员工订立竞业禁止条款。防止用人单位以泛泛的、无明确保护的标的与员工签订竞业禁止条款，从而限制员工的择业自由。所谓合法利益,是指用人单位确有值得保障的知识产权存在，主要包括用人单位的技术秘密和经营机密。有没有值得保护的利益,应该由用人单位负举证责任。 （二）竞业禁止的义务主体不宜过宽。高校竞业禁止的义务主体，应该以掌握着科研秘密和核心技术、在其任职期间或离职后的竞业会造成学校知识产权受到损害为范围，而不能及于所有的员工。具体来说，高校科技创新的竞业禁止义务主体应当限制在接触、了解或掌握企业技术秘密和经营机密的教授、骨干教师、科研人员、硕士生、博士生、进修生，以及校办高科技企业的高级管理人员、技术研究人员、